A/2254/2008Cour de justice de Genève / Chambre des assurances sociales18 déc. 2008
Selon le Tribunal cantonal des assurances sociales : La condition d'âge maximum fixée par le chiffre 1 point 1.1. let. b de l'annexe 1 de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (ci-après OPAS - ne pas avoir plus de 60 ans) pour le remboursement du traitement chirurgical de l'adiposité crée une nouvelle obligation, non prévue par la loi, qui s'ajoute à celle du caractère efficace, approprié et économique du traitement voulue par le législateur. Elle crée par ailleurs une inégalité de traitement entre assurés. Il convient donc de s'écarter de la limite d'âge prévue de sorte que les frais de la chirurgie bariatrique du recourant, né en 1940, sont à la charge de l'assurance-maladie Selon le TF : Contrairement à l'avis de la juridiction cantonale, la limite de l'âge maximal de 60 ans prévue en relation avec le traitement chirurgical de l'adiposité est fondée sur un motif justificatif d'ordre médical et ne porte pas atteinte au principe de l'égalité, respectivement à l'interdiction de toute discrimination fondée sur l'âge.Il convient dès lors de nier la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins de l'intervention chirurgicale bariatrique subie en septembre 2007.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2254/2008 ATAS/1503/2008
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 2
du 18 décembre 2008
En la cause
Monsieur Yves BERCHTEN, domicilié Chemin du Vieux-Vésenaz 41, VESENAZ, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Jean-Marie FAIVRE
recourant et demandeur
contre
UNIVERSA CAISSE MALADIE, domiciliée Rue du Nord 5, MARTIGNY
intimée et défenderesse
EN FAIT
Monsieur Yves BERCHTEN (ci-après le recourant), né le 14 décembre 1940, est assuré auprès de UNIVERSA CAISSE-MALADIE (ci-après l'intimée), membre du GOUPE MUTUEL, pour l'assurance de base obligatoire des soins selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal) ainsi que pour deux assurances complémentaires (assurance combinée hospitalisation et soins complémentaires).
Par courrier du 2 juillet 2007, le Dr Yves RACLOZ, spécialiste FMH en chirurgie, a informé le médecin-conseil de l'intimée qu'il suivait le recourant depuis plusieurs mois pour un état d'obésité morbide, avec un poids de 130 kilogrammes pour 177 centimètres, soit un indice de masse corporelle (ci-après BMI) de 41,5 kilogrammes par m2. Depuis quinze ans, cette obésité s'était compliquée d'un diabète de type II, qui était traité, ainsi que d'une hypertension artérielle associée à des lombalgies, des gonalgies et une dyspnée d'effort marquée. Le recourant a tenté de nombreux régimes avec suivi par des diététiciennes, qui se sont successivement soldés par des échecs. Le médecin a ainsi suggéré une chirurgie bariatrique et prévoyait qu'elle allait vraisemblablement permettre une correction de son diabète, une diminution de son hypertension, une amélioration respiratoire ainsi qu'un soulagement pour ses articulations. Il a finalement indiqué que le Dr Gilles CHASSOT, spécialiste en chirurgie générale et viscérale ainsi qu'en chirurgie de l'obésité et lui-même concluaient que la pose d'un anneau serait, dans le cas du recourant, le meilleur geste thérapeutique et que le risque de complications était limité.
Par avis du 12 juillet 2007, le médecin-conseil de l'intimée a constaté que le recourant ne remplissait pas la condition de l'âge contenue à l'Annexe 1 ch. 1 de l'Ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (ci-après OPAS) pour effectuer l'opération souhaitée, de sorte que l'intimée a informé le médecin du recourant qu'elle ne prendrait pas en charge les frais relatifs à l'intervention chirurgicale envisagée.
Sur demande du recourant, l'intimée lui a, par courrier du 31 août 2007, indiqué que l'Annexe 1 ch. 1.1 let. b OPAS prévoyait que tout patient voulant subir une opération du même type que celle prévue ne devait pas avoir plus de 60 ans, de sorte qu'il était trop âgé pour bénéficier d'une prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire. Quant à l'assurance complémentaire combinée d'hospitalisation en division privée d'un établissement hospitaliser suisse (HC3), elle ne prenait en charge que les frais de traitement en complément de ceux servis par l'assurance obligatoire des soins pour autant qu'ils soient reconnus par la LAMal, ce qui découlait, selon elle, de l'article 8 let. a des conditions particulières de l'assurance combinée d'hospitalisation. Elle maintenait ainsi sa décision de refus de prise en charge de l'intervention prévue par le recourant.
Le recourant a subi l'opération envisagée en date du 20 septembre 2007. Ses coûts se sont élevés à:
-5'000 fr. pour les honoraires du Dr Yves RACLOZ,
-2'120 fr. pour les honoraires du Dr Jean-Philippe DUFOUR, spécialiste FMH en anesthésiologie, et
-17'835 fr. pour les frais de la Clinique Générale Beaulieu.
Par courrier du 29 février 2008, le recourant a par le biais de son mandataire, demandé à l'intimé le paiement des frais susmentionnés au titre de l'assurance complémentaire. Il expose se trouver uniquement en possession d'un document intitulé "règlement sur l'assurance combinée d'hospitalisation" dont il résultait que l'assurance combinée, groupe 3, assurait la couverture intégrale des frais d'hospitalisation en division privée d'un établissement public ou privé en soins généraux ou psychiatriques, pour les malades de type aigu. Selon ce document, la seule référence à l'assurance de base ne concernait que les conditions d'admission, dans la mesure où l'assurance combinée ne pouvait être conclue que complémentairement à celle de base des frais médicaux et pharmaceutiques ou d'une indemnité journalière de perte de gain. Il a précisé qu'il n'avait jamais eu connaissance des conditions particulières de l'assurance combinée d'hospitalisation sur lesquelles l'intimée se fondait pour lui refuser le paiement des soins, de sorte que ces conditions ne lui seraient pas opposables.
Par décision du 12 mars 2008, l'intimée a refusé la prise en charge des frais liés à l'opération chirurgicale subie par le recourant au motif qu'il ne remplissait pas la condition d'âge prévue par le chiffre 1, point 1.1 de l'Annexe 1 de l'OPAS, soit l'une des sept conditions prévues par cette annexe.
Par courrier séparé du même jour, l'intimée a également informé le recourant que les prestations octroyées par l'assurance combinée d'hospitalisation en division privée (HC classe 3) étaient servies en complément à l'assurance obligatoire des soins et que seuls les frais de traitement reconnus par la LAMal étaient pris en charge, de sorte qu'elle maintenait son refus de remboursement des frais par le biais de cette assurance complémentaire.
Par courrier du 14 avril 2008, le recourant a fait opposition à la décision du 12 mars 2008, considérant principalement que l'OPAS consacrait une inégalité de traitement et une interprétation arbitraire de la loi en ce sens qu'elle prévoyait un âge limite après lequel les assurés n'auraient plus d'accès aux soins jugés indispensables par leurs médecins. Il a ainsi sollicité de l'intimée la prise en charge de son traitement chirurgical de l'obésité, soit le coût de l'opération qu'il a subie à la Clinique Générale Beaulieu au mois de septembre 2007.
Sur la question de l'assurance complémentaire, le recourant a soutenu que le règlement sur l'assurance combinée d'hospitalisation daté de juillet 1992 était celui qui prévalait pour déterminer son droit à la prise en charge des soins qui lui ont été prodigués et a dénié que les conditions particulières combinées d'hospitalisation datées de janvier 1997 puissent lui être opposées, attendu qu'elles ne lui avaient jamais été notifiées. Il a remarqué que selon les articles 3 et 5 du règlement, les frais d'hospitalisation en division privée devaient être pris en charge de manière intégrale par l'assureur, et ce de manière illimitée tant quant à leur étendue que quant à leur durée. Il maintenait ainsi ses prétentions tendant à la prise en charge de son traitement par le biais de son assurance complémentaire.
Par avis du 4 mai 2008, le médecin-conseil a confirmé à l'intimée que le recourant ne remplissait pas "toutes les conditions cumulatives prévues par l'Annexe 1 de l'OPAS" et que le traitement qui a été préconisé n'était pas efficace, approprié et économique.
Par courrier du 5 mai 2008, l'intimée a maintenu son refus de prise en charge de son traitement par le biais de l'assurance complémentaire.
Par décision sur opposition du 21 mai 2008, l'intimée a confirmé sa décision du 12 mars 2008. Elle a allégué que la liste exhaustive des prestations prévues à l'Annexe 1 de l'OPAS ne consacrait pas de violation au principe de l'égalité de traitement et remarqué que les conditions de la prise en charge du traitement par l'assurance obligatoire des soins ne violaient pas l'article 9 de la constitution (ci-après Cst), sans autre développement.
Par acte du 23 juin 2008, le recourant a simultanément formé recours par devant le Tribunal de céans à l'encontre de la décision susmentionnée et déposé une demande en paiement. Il conclut au remboursement par l'assurance obligatoire du traitement chirurgical prodigué à la Clinique Générale Beaulieu du 19 au 23 septembre 2007 ainsi qu'à la prise en charge par l'assurance privée d'hospitalisation de ce même traitement et au paiement des sommes de 5'000 fr., 2'120 fr. et 17'835 fr.. Le recourant soutient que l'OPAS ne serait pas conforme à l'esprit de la loi et qu'elle contreviendrait aux principes d'égalité de traitement (art. 8 Cst) et d'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst). De plus, le recourant retient que c'est le règlement sur l'assurance combinée d'hospitalisation de 1992 qui est applicable et non les conditions particulières de l'assurance combinée de 1997, qui ne lui ont jamais été notifiées. Enfin, attendu que son assurance complémentaire (conditions 1992) prend en charge la couverture intégrale des frais d'hospitalisation privée d'un établissement public ou privé, il ne serait, selon lui, pas possible de limiter ce principe par un renvoi aux seuls traitements reconnus par la LAMal, de sorte que ce serait à tort que l'intimée n'aurait pas pris en charge ses prétentions par le biais de l'assurance complémentaire.
Dans sa réponse du 13 août 2008, l'intimée conclut au rejet du recours, au motif que selon l'OPAS, l'âge limite pour bénéficier de la prise en charge d'un traitement chirurgical de l'adiposité par l'assurance obligatoire des soins est de 60 ans. L'OPAS a, en effet, été rédigée en se basant sur des études médicales précises, de sorte que la limite d'âge ne serait pas arbitraire. Quant au principe de l'égalité de traitement, il n'a pas été violé, attendu que la décision serait la même pour toute personne âgée de plus de 60 ans. Du point de vue de l'assurance complémentaire, l'intimée sollicite d'abord une disjonction des causes. Par ailleurs, l'intimée fait valoir que le recourant avait, au moment de la reprise de l'assurance Universa, reçu les conditions particulières de l'assurance combinée d'hospitalisation et que chaque année, un certificat d'assurance l'informant des conditions générales applicables à la couverture d'assurance lui était envoyé, de sorte qu'il connaissait les conditions particulières de son assurance complémentaire. Par ailleurs, le règlement sur l'assurance combinée d'hospitalisation prévoit également que l'assureur ne prend en charge que des prestations complémentaires à l'assurance obligatoire des soins, de sorte que l'opération effectuée par le recourant ne serait pas prise en charge, ni par l'assurance obligatoire des soins, ni par l'assurance complémentaire.
Par courrier du 8 octobre 2008, le Tribunal de céans a sollicité de l'intimée qu'elle interpelle le médecin-conseil sur la question de savoir si les autres conditions prévues par l'annexe 1 de l'OPAS, chiffre 1 aux lettres c à g sont remplis.
Par avis du 3 décembre 2008, le médecin-conseil a confirmé que tel était bien le cas, seule la condition de l'âge n'étant pas remplie en l'espèce.
Après communication de ce document aux parties, par courrier du 10 décembre 2008, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Le recourant a déposé simultanément un recours à l'encontre d'une décision prise sur la base de la Loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (ci-après LAMal) et une demande en paiement fondée sur un contrat d'assurance auquel s'applique la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA).
En matière de LAMal, le tribunal des assurances compétent ratione loci est celui du canton de domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du recours (art. 58 alinéa 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 - ci-après LPGA). Le recourant étant domicilié dans le canton de Genève, le Tribunal de céans est compétent pour connaître du recours.
En matière de LCA, le for est en principe celui du siège d'une personne morale, si l'action est intentée à son encontre (art. 3 de la loi fédérale sur les fors en matière civile - ci-après LFors). Cependant, les parties peuvent convenir d'un tribunal appelé à trancher un différent présent ou à venir résultant d'un rapport de droit déterminé (art. 9 al. 1 LFors). L'art. 38 ch. 2 des Conditions générales pour les assurances maladie et accidents complémentaires du Groupe Mutuel Assurances GMA SA (CGC) prévoit qu'en cas de contestation, le preneur d'assurance ou l'ayant droit peut choisir soit les tribunaux de son domicile suisse soit ceux du siège de l'assureur. En déposant sa demande en paiement par devant le Tribunal de céans, le recourant a ainsi fait usage de la possibilité qui lui a été offerte dans le cadre des conditions générales d'assurance, de sorte que le Tribunal de céans est compétent ratione loci pour connaître de cette demande.
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 4 et let. c de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (ci-après LAMal) et des contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale prévue par la LAMal.
Sa compétence ratione materiae pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours contre la décision du 21 mai 2008 est recevable (art. 56, 59 et 60 LPGA).
Il y aura lieu de se déterminer en premier lieu sur les conclusions prises dans le cadre du recours, puis, sur celles liées à la demande en paiement.
Le caractère efficace de la prestation signifie qu'elle doit avoir un effet sur le plan général, le caractère approprié qu'elle doit avoir l'effet recherché dans le cas précis et le caractère économique qu'il soit possible d'établir une juste relation entre le but visé et les frais mis en œuvre, ce qui ne signifie toutefois pas que des mesures coûteuses ne seront pas prises en charge (Message concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 77ss, p. 140ss).
Aux termes de l'art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en charge par l’assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. Cette disposition se fonde sur la présomption que les médecins et chiropraticiens appliquent des traitements et mesures qui répondent aux conditions posées par l'art. 32 al. 1 LAMal (ATF 125 V 28, consid. 5b). Il incombe ainsi au Conseil fédéral de dresser une liste (négative) des prestations qui ne répondraient pas à ces critères ou qui n'y répondraient que partiellement ou sous conditions.
A l'art. 33 de l'Ordonnance sur l'assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAmal) et comme l'y autorise l'art. 33 al. 5 LAMal, le Conseil fédéral a délégué à son tour cette compétence au Département fédéral de l'intérieur qui en a fait usage en promulguant le 29 septembre 1995 l'Ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS). Cette ordonnance détermine notamment les prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal, disposition qui reprend textuellement les règles posées aux alinéas 1 et 3 de l'art. 33 LAMal, dont l'assurance-maladie obligatoire des soins prend en charge les coûts avec ou sans conditions ou ne les prend pas en charge. La liste (négative) des prestations, soit de celles qui ne sont pas prises en charge par l'assurance-maladie ou ne le sont que sous conditions, figure ainsi à l'annexe 1 OPAS (art. 1 OPAS; ATF 125 V 21, consid. 5b).
Comme l'a jugé le TFA, la réglementation nouvelle de la LAMal repose donc sur le principe de la liste. Ayant pour but de fixer précisément le catalogue légal des prestations, ce principe de la liste découle d'un système voulu par le législateur selon l'art. 34 LAMal comme complet et contraignant dès lors qu'il s'est agi d'une assurance obligatoire financée en principe par des primes égales (art. 76 LAMal). En dehors de ces listes, il n'y a pas d'obligation de prise en charge par la caisse-maladie, à tout le moins en ce qui concerne les prestations énumérées conformément à l'art. 33 al. 1 LAMal (ATF 130 V 532; 129 V 167, consid. 5b).
Selon le ch. 1.1 de l'annexe 1 OPAS, le traitement chirurgical de l'adiposité (pontage gastrique par Roux en Y, anneau gastrique, gastroplastie verticale) est obligatoirement remboursé si les conditions suivantes sont réalisées:
après en avoir référé au médecin-conseil;
le patient ne doit pas avoir plus de 60 ans;
le patient présente un indice de masse corporelle (IMC) supérieur à 40;
un traitement amaigrissant approprié de deux ans est resté sans effet;
le patient souffre en outre d'une des maladies suivantes : hypertension artérielle mesurée à l'aide d'un brassard large; diabète sucré; syndrome d'apnées du sommeil; dyslipémie; affection dégénérative invalidante de l'appareil locomoteur; coronaropathie; stérilité avec hyper-androgénisme; ovaires polykystiques chez une patiente en âge de procréer;
l'opération doit être exécutée dans un centre hospitalier disposant d'une équipe interdisciplinaire et expérimentée en chirurgie, psychothérapie, conseils nutritionnels et médecine interne;
l'hôpital doit tenir un système d'évaluation uniforme fondé sur des données quantitatives et une statistique des coûts.
Il n'est pas contesté que les conditions décrites aux lettres a, c, d, e, f, et g susmentionnées sont remplies. Le médecin conseil de l’intimée, interpellé, l’a dûment confirmé.
Il ne l'est pas non plus que le recourant ne remplissait pas la condition de l'âge prévue à la lettre b (60 ans) pour que le traitement chirurgical soit obligatoirement à la charge de l'assurance obligatoire selon l'Annexe 1 de l'OPAS.
Dès lors, la question litigieuse est de savoir si l'intervention bariatrique peut néanmoins être mise à la charge de l'intimée au titre de l'assurance-maladie obligatoire des soins.
Le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'une disposition d'une ordonnance du Conseil fédéral ne pouvait pas créer des obligations nouvelles non prévues par la loi (ATF 126 III 36) et que le principe de la légalité était violé si la loi n'est pas assez précise pour que certaines obligations puissent être prévues dans les ordonnances (ATF 131 II 13, 121 II 465).
Dans un arrêt publié aux ATF 131 V 338, le TF a relevé que dans le cadre du contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral ou du DFI, il est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen. D'une part, il ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. D'autre part, l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le DFI (ATF 129 V 173 consid. 3.4 in fine, 124 V 195 consid. 6). En revanche, le Tribunal revoit librement une disposition de l'ordonnance lorsqu'il apparaît que les commissions des spécialistes - dont les avis sont à la base d'une décision du DFI - se fondent non sur des considérations d'ordre médical, mais sur des appréciations générales ou de nature juridique (ATF 114 V 263 consid. 4a, 160 consid. 4b in fine). Enfin, un complément reste possible lorsque l'énumération donnée par la liste n'est pas exhaustive (ATFA du 5 décembre 2005, K 61/05).
Vérification faite, ni le TF ni le Tribunal de céans n'ont eu l'occasion de s'interroger sur la validité de la condition de l'âge prévue à la lettre b du ch. 1.1 de l'Annexe 1 de l'OPAS, seule l'exigence de la lettre d, soit la question de savoir si le patient a suivi un régime amaigrissant approprié mais resté sans effet pendant une durée de deux ans, ayant été examinée (cf. ATF du 7 mars 2006, K 181/05 et ATAS/1076/2006).
Cette Commission d'experts, composée notamment de médecins et de représentants des assurés et des assureurs (art. 37d al. 2 OAMal) examine les demandes de prises en charge des coûts d'une nouvelle prestation déposées en principe par un offreur (fabriquant, hôpital ou groupe hospitalier, société médicale) et vérifie que ces prestations soient efficaces, appropriées et économiques, et que leur efficacité soit démontrée selon des méthodes scientifiques. Le dispositif d'évaluation s'inscrit dans un processus décisionnel clairement défini, qui aboutit régulièrement à des modifications de l'OPAS et de ses annexes. Il est fondé sur la preuve scientifique de l'efficacité et sur l'exposé transparent des risques et des effets secondaires de la nouvelle prestation, ainsi que sur l'impact financier de sa prise en charge éventuelle (OFSP, Manuel pour la présentation de demandes de prise en charge par l'assurance de prestations nouvelles ou controversées, mai 2008).
Les conditions initiales de remboursement du traitement chirurgical de l'obésité fixées par la Commission comprenaient notamment une limite d'âge. Pour être remboursés par l'assurance obligatoire des soins, les patients devaient en principe avoir plus de 18 ans et moins de 50 ans. Cependant, il était prévu dans l'Annexe 1 de l'OPAS que la limite d'âge de 50 ans pouvait exceptionnellement être dépassée avec l'accord du médecin-conseil (RO 1995 4964, p. 4985ss). Par la suite, la Commission a élevé la limite d'âge à 60 ans, n'a plus prévu d'exceptions à cette limite et a supprimé l'âge minimal. L'OPAS et ses annexes ont régulièrement fait l'objet de modifications par le DFI. Dans la modification apportée à l'OPAS et à son Annexe 1 le 9 décembre 2002, la mention "en évaluation" a été apportée sous la rubrique des conditions au remboursement du traitement par l'assurance obligatoire. Ces conditions sont toujours inscrites comme étant "en cours d'évaluation". (RO 2002 4253, p. 4258ss)
A l'annexe 1 de l'OPAS, un âge limite avait également été fixé à 70 ans pour la prise en charge d'un procédé d'imagerie dans le but de diagnostiquer une démence. Cependant, cet âge a été élevé à 80 ans, puis supprimé par modification de l'OPAS et de son annexe par le DFI en date du 20 décembre 2006 (art. 9.2, cf. RO 2003 5283 (5314), RO 2004 5401 (5435) et RO 2006 5769 (5779)). Outre le traitement chirurgical de l'adiposité, il s'agit du seul cas, où une limite d'âge maximale avait été fixée comme condition à la prise en charge d'une prestation.
L'élévation de l'espérance de vie n'est sûrement pas étrangère à celle de cette limite d'âge et à la limite prévue pour la prise en charge de l'opération bariatrique. En effet, dans le cadre de ses publications électroniques sur le site de la Confédération, l'Office fédéral de la statistique indique que l'espérance de vie après 65 ans est un indicateur approximatif de la durée de la période de retraite. Il est utile pour comprendre l'extension de cette période et ses conséquences pour les assurances sociales. En 2007, un homme de 67 ans peut escompter vivre près de 17 ans et une femme plus de 20 ans.
Par ailleurs, la doctrine indique que l'introduction de la limite d'âge en relation avec le traitement chirurgical de l'adiposité est un fait surprenant. Cette limite ne serait pas explicable par de seules raisons médicales, en tout cas pas en comparaison avec tous les autres traitements pris en charge pour des personnes de plus de 60 ans. Elle émet, en outre, l'hypothèse que le choix des limites d'âge dans le cadre de l'OPAS ne soient pas compatibles avec la LAMal et l'article 8 Cst. (Gabrielle STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, Berne, 2002, p. 167)
Selon les résultats de l'étude SOS (Swedish Obesity Study), le traitement chirurgical de l'obésité morbide est considéré en 2005 comme la thérapie la plus efficace en termes de perte de poids, d'amélioration des pathologies associées et de la qualité de vie. A long terme, la mortalité des patients opérés, toutes causes confondues, pourrait être inférieure. Selon les recommandations de l'Organisation Mondiale de la Santé (OMS), le traitement chirurgical concerne les patients dont l'indice de masse corporelle est supérieur à 40 kg/m2 ou supérieur à 35 kg/m2 lorsqu'il existe au moins une maladie associée et que les mesures habituelles reposant sur un traitement médicamenteux, des mesures diététiques et des changements de comportement n'ont pas conduit au succès escompté. Les directives en Suisse sont nettement plus restrictives: l'IMC doit être supérieur à 40 kg/m2 et il doit exister au moins une comorbidité. Les techniques purement restrictives, soit l'anneau gastrique et la gastroplastie verticale, ont été classées parmi les interventions chirurgicales qui sont reconnues. La chirurgie de l'obésité est réservée aux adultes. En ce qui concerne le risque opératoire, il est nettement augmenté à partir de 60 ans et la surmortalité induite par l'obésité a tendance à diminuer à partir de 60 ans et à disparaître après 70 ans. En conséquence, l'âge recommandé est de 18 à 60 ans. Chez les patients de plus de 60 ans, une intervention chirurgicale bariatrique peut aussi être réalisée lorsqu'il existe un bénéfice pour la santé en termes d'intégrité physique et de réduction de risques cardiovasculaires, chez un patient bien motivé (Consensus sur le traitement de l'obésité en Suisse II, version courte (sans références), novembre 2006, p. 29ss).
La non prise en charge de cette opération après l'âge de 60 ans semble d'abord être motivée par un risque opératoire plus important à partir de cet âge et par le fait que la surmortalité induite par l'obésité baisse considérablement à partir de 60 ans. Cependant, le consensus sur le traitement de l'obésité prévoit que cette intervention peut être réalisée chez les patients de plus de 60 ans s'il existe un avantage pour leur santé physique. En outre, il peut être relevé que lors de l'entrée en vigueur de l'OPAS, des exceptions pouvaient exister quant à la prise en charge de cette opération après l'âge de 50 ans. Toutefois, la Commission a décidé de fixer un âge limite de 60 ans pour bénéficier du remboursement de cette prestation, sans prévoir d'exception possible eu égard à l'état de santé du patient.
La limite stricte à 60 ans ne s'explique ainsi vraisemblablement pas uniquement par des motifs médicaux mais également par des motifs économiques qui ont guidé les membres de la Commission. En effet, les frais liés à cette opération sont conséquents et ne seraient ainsi pas, après l'âge de 60 ans, en juste relation avec le but visé par l'opération, soit de diminuer la mortalité des patients due à l'obésité morbide.
Or, en l'espèce, le médecin traitant du recourant a indiqué au médecin-conseil que l'opération bariatrique serait le meilleur geste thérapeutique, permettrait une amélioration des maladies associées à l'obésité morbide de son patient et que les risques de complications seraient limités.
La condition de l'âge maximum pose en l'occurrence une condition supplémentaire à celles du caractère efficace, approprié et économique. Si ces trois conditions sont remplies (les conditions prévues aux lettres a et c à g vont dans ce sens), l'âge ne saurait être une condition de refus. Cette condition peut et doit être prise en compte dans l'examen global du cas par le médecin traitant d'abord, puis par le médecin-conseil.
S'agissant de la question de la constitutionnalité de la disposition de l'OPAS et notamment au regard de l'égalité de traitement, la jurisprudence précise qu'une norme réglementaire viole l'art. 8 al. 1 Cst lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but (ATF 128 V 102 et les références).
En l'espèce, il ressort du dossier que l'opération bariatrique était la seule opération qui entrait en ligne de compte dans le cas du recourant, à être efficace, appropriée et économique au sens de l'art. 32 LAMal. On rappellera que le recourant souffrait d'obésité morbide avec un BMI de 41, 5 kg/m2 qui s'était compliquée depuis 15 ans d'un diabète de type II, d'une hypertension artérielle associée à des lombalgies, des gonalgies et une dyspnée d'effort marquée. Avant d'envisager cette opération, le recourant a entrepris de nombreux régimes amaigrissant qui se sont tous soldés par des échecs. Ses médecins ont ainsi considéré que cette opération permettrait une correction de son diabète, une diminution de son hypertension ainsi qu'une amélioration respiratoire et un soulagement pour ses articulations.
Le recourant remplissait ainsi toutes les conditions de l'art. 1.1 de l'Annexe 1 de l'OPAS - déjà nettement plus restrictives que celles prévues par l'OMS - hormis celle liée à l'âge.
Or, les conditions du ch. 1.1 de l'Annexe 1 de l'OPAS étant cumulatives, la fixation d'un âge de 60 ans pour avoir droit au remboursement de l'opération bariatrique ne permet pas de prendre en considération l'état physique des personnes présentant un BMI de plus de 40 ainsi que les conséquences des affections physiques importantes qui découlent de cette obésité morbide. Il sera notamment rappelé que tant les conséquences du diabète (cécité, neuropathie, insuffisance rénales) que celles de l'hypertension artérielle (rénales, neurologiques, cardiaques) sont multiples. En substance, cela signifie qu'une personne de 60 ans se trouvant dans un meilleur état de santé qu'une personne de 61 ans pourrait être soignée aux frais de l'assurance obligatoire des soins alors que cette dernière se verrait refuser le remboursement de son traitement chirurgical bariatrique, de nature à lui permettre de diminuer sensiblement tous les risques liés aux maladies conséquences de son obésité morbide.
Au vu de ce qui précède, il se justifie de s'écarter de la limite d'âge prévue à l'art. 1.1 de l'Annexe 1 de l'OPAS, de sorte que le recours se révèle bien fondé et qu'il y a lieu d'annuler la décision sur opposition du 21 mai 2008 de l'intimée. Celle-ci sera ainsi tenue de rembourser les frais liés à l'opération bariatrique du recourant s'étant déroulée le 20 septembre 2007 sur la base de l'assurance obligatoire des soins. Par conséquent, également sur la base de l’assurance complémentaire, de sorte que la demande sera admise également .
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
Conformément à l’art. 56 U al. 2 LOJ
A la forme :
Déclare le recours et la demande recevables.
Au fond :
Les admet, et annule la décision sur opposition du 21 mai 2008.
Dit que le recourant a droit au remboursement des frais litigieux, sur la base de l'assurance obligatoire des soins comme sur celle de l’assurance complémentaire.
Condamne l'intimée au versement d'une indemnité de procédure en faveur du recourant de 3'000 fr.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL
La présidente
Isabelle DUBOIS
La secrétaire-juriste :
Diane E. KAISER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le