ATAS/1400/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1372/2008 ATAS/1400/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 3

du 28 novembre 2008

En la cause

Monsieur K___________, domicilié à CAROUGE, comparant avec élection de domicile en l'Etude de Maître BURKHARD Roland

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur K___________ (ci-après : l'assuré), né en 1957, sans formation, a exercé les professions de magasinier, monteur, aide hospitalier, aide cuisinier et aide mécanicien. En dernier lieu, il a été employé comme ouvrier polyvalent par la Ville de Genève.

Le 13 décembre 2007, l'assuré a déposé demande de prestations, visant l'octroi d'un reclassement ou d'une rente, auprès de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : OCAI) en invoquant une hernie discale.

Des divers documents médicaux versés au dossier, il ressort que le patient a souffert d'une hernie discale L5-S1 en décembre 2006, qu'il a subi une intervention en date du 23 août 2007, à la suite de laquelle la symptomatologie s'est discrètement améliorée mais que des lombalgies ont persisté.

Le Dr A___________, spécialiste FMH en médecine générale, a indiqué dans un rapporté du 25 janvier 2008 que le patient souffrait de troubles statiques du rachis, de hernies discales et de lombalgies résiduelles avec sciatalgies. Il a attesté d'une incapacité de travail de 100 % du 9 décembre 2006 au 28 janvier 2007, de 50 % du 29 janvier au 25 février 2007, puis de 100 % à nouveau à compter du 26 février 2007. Il a préconisé de lui trouver un poste adapté, c'est-à-dire ménageant son dos et lui permettant d'éviter le port et la manutention de lourdes charges, tels que ceux de bibliothécaire ou surveillant de musée. Il a précisé que dans un tel poste, le taux d'occupation pourrait être de 100%. Bon

Par décision du 3 mars 2008, l'OCAI a rejeté la demande de prestations.

Se référant aux avis médicaux et à l'appréciation du Service médical régional AI, a considéré que, dans une activité adaptée respectant strictement ses limitations fonctionnelles, c'est-à-dire n'impliquant ni port de charges de plus de 10 kg, ni positions statiques en porte-à-faux du tronc, ni positions accroupies ou agenouillées, ni travail avec machines vibrantes et permettant de changer de position une fois par heure et de porter des gants, la capacité de travail exigible de l'assuré serait de 100 %, sans baisse de rendement.

L'OCAI a donc comparé le revenu réalisé par l'assuré en tant que nettoyeur au Service des sports de la Ville de Genève en 2007, soit 71'182 fr., à celui qu'il pourrait espérer réaliser malgré l'atteinte à la santé selon les statistiques, soit 53'278 fr. (Enquête suisse sur la structure des salaires 2006, TA1, activités simples et répétitives : 4'732 fr. pour 40h./sem. en 2006 = 4'933 fr. pour 41h./sem. en 2006 = 59'197 fr. en 2006 = 53'278 fr. après déduction supplémentaire de 10%) et en a tiré la conclusion que la perte de gain de l'assuré ne s'élèverait qu'à 25,2 %.

L'OCAI a également refusé l'octroi d'un reclassement, au motif que l'assuré ne disposant pas de certification reconnue, une telle mesure ne serait ni simple ni adéquate.

Par courrier du 21 avril 2008, l'assuré a interjeté recours contre cette décision. Il conclut à ce qu'une invalidité de 100 % lui soit reconnue, qu'une rente lui soit octroyée, ainsi que des mesures de reclassement professionnel.

Il allègue avoir trois enfants à charge et une épouse qui travaille à mi-temps. Il fait remarquer qu'il a tenté de reprendre son emploi auprès de la Ville de Genève, mais qu'il a rapidement dû s'arrêter en raison des douleurs et que son employeur n'a pas été en mesure de lui proposer un reclassement dans une activité adaptée à son état de santé. Il en tire la conclusion que si la Ville de Genève n'est pas capable de reclasser un employé au-dessus de 51 ans, il risque fort, après deux ans d'incapacité de travail, de ne pas retrouver de poste. Il s'insurge de ce que l'OCAI tire prétexte du fait qu'il n'a pas de formation pour lui refuser un reclassement. Il demande qu'une aide lui soit allouée pour qu'il puisse se former et éviter de rester à la charge de la collectivité. Il ajoute que s'il ne lui est pas possible de trouver un emploi adapté à ses problèmes dorsaux et à ses limitations fonctionnelles, son invalidité est totale.

Invité à se déterminer, l'OCAI, dans sa réponse du 20 mai 2008, a conclu au rejet du recours.

Il souligne que tous les médecins ayant eu l'occasion d'examiner l'assuré se sont accordés à lui reconnaître une pleine capacité de travail dans une activité adaptée. Il fait remarquer par ailleurs que même en appliquant une réduction supplémentaire de 25 % au revenu statistique, cela ne permettrait pas d'atteindre un degré d'invalidité de 40 % susceptible d'ouvrir le droit à une rente.

S'agissant de l'octroi de mesures professionnelles, l'OCAI se réfère à la jurisprudence selon laquelle une personne n'a droit qu'aux seules mesures nécessaires et propres à atteindre le but de réadaptation visé et non aux mesures qui seraient les meilleures dans son cas. Plusieurs aspects doivent dès lors être examinés : les chances de succès de la mesure prévue - qui doivent être démontrées - le succès escompté - qui doit être durable - et enfin, le rapport entre le succès et le coût de la mesure concrète - qui doit être raisonnable. En l'occurrence, compte tenu des qualifications et des expériences professionnelles de l'assuré, l'OCAI a considéré qu'une mesure d'aide au placement était la mesure professionnelle la plus simple et la plus adéquate pour l'assister dans la reprise d'une activité professionnelle adaptée à son état de santé. Il s'est dès lors déclaré disposé, si le recourant estimait pouvoir reprendre une activité adaptée et démontrait une motivation suffisante, et sur demande écrite de sa part, à le mettre au bénéfice d'une mesure professionnelle d'aide au placement.

Par courrier du 3 juillet 2008, le recourant s'est déclaré satisfait de cette proposition et a protesté de sa motivation pour retrouver une activité professionnelle adaptée à ses besoins. Il a par ailleurs produit un courrier adressé à son conseil le 12 juin 2008 par le coordinateur santé et sécurité de la direction des ressources humaines de la Ville de Genève, dont il ressort que des "démarches de mobilité interne" se poursuivent, étant précisé que l'administration n'a hélas pas de "réservoir de places" à mettre à disposition et qu'il faut attendre qu'une opportunité se présente. Le coordinateur se dit très sensible au désirs de l'assuré de travailler et assure mettre tout en œuvre pour trouver la meilleure solution possible.

Une audience de comparution personnelle s'est tenue en date du 4 septembre 2008 au cours de laquelle ce dernier a fait état des démarches entreprises avec la Direction des ressources humaines de la Ville pour lui retrouver un poste adapté. Il a par ailleurs allégué que dans la mesure où il est titulaire du permis de conduire, plusieurs professions pourraient entrer en considération compte tenu de ses limitations, telles que celles de coursier, chauffeur, caissier ou concierge, par exemple, qui ne nécessiteraient pas un long apprentissage.

La représentante de l'intimé a fait remarquer que ces professions ne nécessiteraient qu'une mise au courant ou un stage, ce qui entre dans la définition de l'aide au placement et non dans celle du reclassement.

Par courrier du 12 septembre 2008, le recourant a produit un nouveau courrier émanant de la direction des ressources humaines de la Ville de Genève daté du 9 septembre 2008, dont il ressort qu'un déplacement du recourant au sein du Département de la cohésion sociale, de la jeunesse et des sports n'est pas possible, que sa candidature a été diffusée à l'ensemble des services de l'administration municipale susceptibles de requérir ses compétences mais que cette démarche s'est révélée vaine, de sorte que la Ville de Genève n'est pas en mesure de proposer une nouvelle affectation à l'assuré.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).

En dérogation aux art. 52 et 58 LPGA, les décisions des offices AI cantonaux peuvent directement faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances du domicile de l’office concerné.

La compétence du Tribunal de céans pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF 129 V 1, consid. 1; ATF 127 V 467, consid. 1 et les références). C’est ainsi que lorsque l’on examine le droit éventuel à une rente d’invalidité pour une période précédant l’entrée en vigueur de la LPGA, il y a lieu d’appliquer l’ancien droit pour la période jusqu’au 31 décembre 2002 et la nouvelle réglementation légale après cette date (ATF 130 V 433 consid. 1 et les références).

La décision litigieuse est postérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA ainsi qu'à celle, le 1er janvier 2004, des modifications de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 21 mars 2003 (4ème révision). Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à une rente d'invalidité doit être examiné au regard des nouvelles normes de la LPGA et des modifications de la LAI consécutives à la 4ème révision de cette loi, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329).

Par ailleurs, la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). Le présent cas est soumis au nouveau droit, dès lors que le recours de droit administratif a été formé après le 1er juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).

Interjeté dans les forme et délai légaux (art. 56 à 60 LPGA), le recours est recevable.

Est litigieuse en l’espèce la question de savoir si le recourant peut prétendre une rente de l’assurance-invalidité, singulièrement quel est le taux d’invalidité qu’il présente et si, cas échéant, il peut se voir octroyer des mesures d’ordre professionnel.

a) Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a; 105 V 207 consid. 2).

b) Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4 et les références).

En l'espèce, tous les documents médicaux versés au dossier arrivent à la conclusion que la capacité de travail du recourant est préservée dans un poste qui respecte ses limitations, c'est-à-dire qui lui permette d'éviter le port et la manutention de lourdes charges. Cela n'est d'ailleurs pas contesté par le recourant.

Force est donc de constater que c'est à juste titre que l'OCAI a conclu à une capacité de travail totale dans une activité adaptée.

Il convient à présent de se prononcer sur le calcul du taux d'invalidité effectué par l'OCAI.

a) L'entrée en vigueur de la 4ème révision de la LAI a modifié la teneur de l'art. 28 al. 1 LAI relatif à l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité. Alors qu'une rente entière était accordée auparavant à un assuré dès que le degré d'invalidité atteignait 66 2/3 %, cette disposition prévoit désormais d'octroyer un trois-quarts de rente à un assuré présentant un degré d'invalidité d'au moins 60 % et une rente entière à celui dont le taux est égal ou supérieur à 70 %, les conditions relatives à l'octroi d'un quart ou d'une demi-rente demeurant inchangées. En revanche, les principes développés jusqu'alors par la jurisprudence en matière d'évaluation de l'invalidité conservent leur validité, que ce soit sous l'empire de la LPGA ou de la 4ème révision de la LAI (ATF 130 V 348 consid. 3.4; ATFA non publiés du 17 mai 2005, I 7/05, consid. 2, du 6 septembre 2004, I 249/04, consid. 4).

Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 130 V 348 consid. 3.4, 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174).

Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF 126 V 78 consid. 5).

Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle avait été en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé.

b) En l’espèce, il ressort de l’instruction menée par l'intimé que le revenu annuel qu’aurait perçu l’intéressé sans atteinte à la santé se monte à 71'182 fr., ce que le recourant ne conteste d'ailleurs pas.

Quant au revenu avec invalidité, en l’absence de reprise d’activité du recourant, il convient de se référer aux salaires statistiques tels qu’ils découlent de l’enquête suisse sur la structure des salaires éditée par l’Office fédéral de la statistique (ESS). Ainsi que cela a été dit, le recourant peut exercer une activité légère à plein temps mais n'a par ailleurs pas de formation spécifique. Au regard du large éventail d'activités simples et répétitives offertes par les secteurs de la production et des services, on doit convenir qu'un marché du travail équilibré offre un nombre significatif de postes de travail légers n'exigeant ni port de charges, ni travail lourd et pouvant être occupés sans difficulté particulière par une personne atteinte de hernies discales et souffrant de maux de dos. Selon les données de l'ESS 2006, le revenu mensuel standardisé d'un homme exerçant une activité simple et répétitive s'élevait, tous domaines confondus, à 4’732 fr. par mois (valeur médiane). Ce montant correspond, pour un horaire de travail moyen de 41,7 heures (cf. ATF 126 V 81 consid. 7a) à un salaire annuel brut, en 2006, de 59'197 fr. 30. Compte tenu, par ailleurs, de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce (soit en particulier l'âge de l'assuré, né en 1957 et son absence de formation), la réduction de 10% appliquée par l'intimée se justifie et conduit à un revenu d'invalide de 53'277 fr. 30. Le degré d'invalidité ainsi obtenu, soit 25,1 %, est insuffisant pour ouvrir droit à une rente. Ainsi que le fait remarquer l'intimé à juste titre, il n'en irait pas autrement même si l'on appliquait la réduction maximale de 25% - non justifiée, quoi qu'il en soit, en l'espèce -, puisqu'elle conduirait à un degré d'invalidité de 37,6%.

En conséquence, le calcul du taux d'invalidité doit être confirmé et le recours rejeté sur ce point.

Il convient également de rejeter la conclusion du recourant tendant à l'octroi d'un reclassement pour les motifs exposés ci-après.

a) Selon l'art. 17 LAI, l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée (al. 1).

L'étendue des mesures ne saurait être déterminée de manière abstraite, puisque cela suppose un minimum de connaissances et de savoir-faire et que seules seraient reconnues comme mesures de réadaptation professionnelle celles se fondant sur le niveau minimal admis. Au contraire, il faut s'en tenir aux circonstances du cas concret (ATF 124 V 110 consid. 2a; VSI 1997 p. 85 consid 1).

Le droit au reclassement suppose que l'assuré soit invalide ou menacé d'une invalidité imminente (art. 8 al. 1 première phrase LAI). Le seuil minimum fixé par la jurisprudence pour ouvrir droit à une mesure de reclassement est une diminution de la capacité de gain de 20 % environ (ATF 124 V 110 consid. 2b et les références).

b) En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant remplit à l'évidence les conditions objectives mises à l'octroi d'un reclassement (nécessité d'un changement de profession, taux d'invalidité supérieur à 20 %). Il apparaît cependant qu'un reclassement, eu égard au fait que le recourant ne dispose d'aucune formation, ne constituerait pas la mesure la plus adéquate, dans la mesure où, ainsi que le reconnaît d'ailleurs le recourant lui-même, il suffirait d'une mise au courant ou d'un stage, suivi d'un appui, pour lui permettre de retrouver une activité de coursier, chauffeur, caissier ou concierge, lesquelles seraient adaptées à son état de santé et sauvegarderaient sa capacité de gain.

Ainsi que l'intimé l'a fait remarquer, les mesures réclamées par le recourant correspondent en réalité à une aide au placement telle que définie par l'art. 18 al. 1 LAI, lequel prévoit que les assurés invalides qui sont susceptibles d'être réadaptés ont notamment droit à un soutien actif dans la recherche d'un emploi approprié, et, s'ils en ont déjà un, à un conseil suivi afin de le conserver. Cette modification de l'art. 18 al. 1 LAI ne figurait pas dans le message du Conseil fédéral, mais a été introduite par la Commission du Conseil national. L'idée à l'origine de cette nouvelle formulation était de renforcer le soutien apporté d'office lors de la réadaptation. Il s'agissait en fait d'obliger les offices de l'assurance-invalidité à entreprendre plus de démarches dans ce sens. Le rapporteur de la Commission a relevé lors du plenum du Conseil national que la Commission avait décidé à l'unanimité de renforcer les droits des assurés à un soutien actif lors de la recherche d'un emploi (BO CN 2001, p. 1934; cf. également arrêt L. du 29 mars 2005, I 776/04). La nouvelle teneur de l'art. 18 al. 1 LAI a été adoptée par le Conseil national - suite au retrait d'une proposition plus contraignante encore pour les offices AI - sans discussion (BO CN 2001, p. 1935). Lors du plenum du Conseil des Etats, le rapporteur de la Commission a recommandé d'adopter la proposition - ce qui a été le cas sans discussion - notamment en raison du fait que cette nouvelle disposition constituait une base juridique contraignante pour l'activité de placement des offices AI (BO CE 2002 p. 756).

L'art. 18 al. 1 LAI, en vigueur depuis le 1er janvier 2004, a donc étendu les droits des assurés à l'égard des offices AI en matière d'aide au placement.

En l'espèce, l'intimé aurait dû tenir compte de ce changement et proposer d'office une aide au placement au recourant, dès lors que ce dernier demandait des mesures de réadaptation professionnelles.

Eu égard aux considérations qui précèdent, le recours est très partiellement admis en ce sens que le recourant se voit reconnaître le droit à une aide au placement.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet très partiellement en ce sens que Monsieur K___________ se voit reconnaître une aide au placement au sens de l'art. 18 al. 1 LAI.

Le rejette pour le surplus.

Condamne l’intimé à verser au recourant la somme de 850 fr. à titre de dépens.

Renonce à percevoir un émolument.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Yaël BENZ

La présidente

Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le