POUVOIR JUDICIAIRE
A/3587/2008 ATAS/1376/2008
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 6
du 27 novembre 2008
En la cause
Monsieur B__________, domicilié à Chêne-Bougeries
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, Genève
intimé
EN FAIT
M. B__________ (ci-après : l'assuré), né en 1947, originaire d'Italie, titulaire d'une autorisation d'établissement C, marié et père de deux enfants nés en 1971 et 1974, a requis le 14 janvier 1994 des prestations de l'assurance-invalidité en raison d'une atteinte au dos.
Il a été employé d'abord comme machiniste dans l'entreprise X__________ pendant vingt-deux ans puis comme chauffeur pour X__________ SA du 10 mars au 18 décembre 1992, date à laquelle il a été en incapacité totale de travailler. Selon le questionnaire pour l'employeur du 13 avril 1994, son salaire était de 24 fr. 10 de l'heure et a oscillé entre 3'196 fr. par mois et 4'864 fr. par mois en 1992.
Le 7 janvier 1993, un scanner lombaire conclut à "en L3-L4 image discale normale, en particulier pas de modification du contenu du canal rachidien ou des trous de conjugaison. En L4-L5 mini-protrusion discale postéro-latérale gauche venant en contact avec le sac dural, qui est à peine déprimé, nous ne pensons pas qu'il y ait là de compression significative. En L5-S1 très discrète protrusion disco-ostéphytaire médiane, saillante de 2 à 3 mm à l'intérieur du canal rachidien, s'intercalant entre les zones d'émergences radiculaires S1, sans compression sur le sac ou les racines. Les articulations postérieures sont toutes en ordre sur les coupes réalisées. Possibilité d'une petite hernie intraspongieuse focale dans le plateau supérieur de L4".
Le 1er février 1994, le Dr L__________, FMH médecine interne, a attesté de lombosciatalgie L5-S1 droite sur base de protrusion discale médiane S1 et hernie discale au niveau L4.
Le 27 décembre 1994, le Dr M__________, FMH médecine interne, maladies rhumatismales a rendu une expertise. L'assuré se plaignait de lombalgies permanentes, avec irradiations épisodiques dans les deux cuisses et blocages réguliers. L'expert pose les diagnostics de lombalgies chroniques et état dépressif réactionnel, sans substrat anatomique fermement évident. Le patient était entré dans un circuit douloureux invalidant sans beaucoup d'espoir d'amélioration. La capacité de travail comme machiniste était nulle et comme chauffeur livreur de 25 %. Une réadaptation professionnelle comme portier ou transporteur pourrait être envisagée avec une capacité de travail de 50 %.
Le 17 juillet 1995, la réadaptation professionnelle a estimé qu'une réadaptation n'avait pas de chance d'aboutir et proposé une observation COPAI d'un mois.
Le 20 septembre 2005, le COPAI a rendu un rapport suite à une observation professionnelle du 4 au 25 août 1995 et conclut à l'absence de solution professionnelle concrète à proposer à l'assuré, qui n'avait aucun appui fonctionnel utilisable durablement dans une activité productrice et qui ne pouvait être formé pour des raisons culturelles et intellectuelles évidentes.
Le 12 octobre 1995, la réadaptation professionnelle, constatant la capacité de travail évaluée par l'expert et le fait que les capacités physiques n'étaient pas seules en cause dans le mauvais rendement de l'assuré mais aussi des difficultés d'apprentissage, a proposé de reconnaître à l'assuré une incapacité de gain de 50 %.
Par décision du 9 avril 1996, l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : l'OCAI) a reconnu à l'assuré un degré d'invalidité de 68 % lui donnant droit à une rente entière dès le 1er janvier 1994. Il s'est fondé sur un revenu sans invalidité de machiniste de 5'065 fr. et un revenu d'invalide de 1'610 fr. comme cordonnier à 50 %.
Le 1er mars 2005, l'OCAI a ouvert une procédure de révision.
Le 8 mars 2005, l'assuré a indiqué que son état de santé était toujours le même.
Le 18 septembre 2005, le Dr N__________ du centre médical de Chêne-Bougerie a rempli un rapport médical intermédiaire AI dans lequel il mentionne que l'état de santé est resté stationnaire, que le 1er novembre 2000 l'assuré a été opéré d'une hernie discale L2-L3 et qu'il est en incapacité totale de travail.
Le 6 juin 2006, la réadaptation professionnelle a proposé d'admettre un dommage économique de 62 % dès 2005, sans mesure de réadaptation. Le degré d'invalidité de 61, 8 % se fondait sur un revenu sans invalidité de 4'066 fr par mois en 1992, soit de 5'052 fr. 60 par mois en 2005 et un revenu d'invalide de 1'929 fr. 60 calculé selon l'ESS 2004 pour une activité de niveau 4, adaptée en 2005, à 50 % et à laquelle une déduction de 20 % est opérée.
Par projet de décision du 8 juin 2006, l'OCAI a remplacé la rente entière par un trois quart de rente en relevant que le taux d'invalidité retenu initialement était manifestement erroné car fondé sur un revenu hypothétique sans invalidité de 6'000 fr. par mois alors que celui-ci était au maximum de 4'404 fr. 75 par mois. Par ailleurs, le revenu d'invalide de 1'610 fr. ne reposait sur aucune référence officielle. Le degré d'invalidité était ainsi de 62 %.
Le 3 juillet 2006, l'assuré a contesté ce projet de décision en faisant valoir que malgré l'opération de son dos, celui-ci continuait à le faire souffrir et requérait un réexamen de son dossier.
Par décision du 20 juillet 2006, l'OCAI a octroyé à l'assuré dès le 1er septembre 2006 un trois quart de rente.
Le 21 avril 2008, le Dr N__________ a attesté d'une incapacité totale de travailler de l'assuré depuis octobre 2000.
Le 30 avril 2008, l'assuré a écrit à l'OCAI qu'il demandait une rente d'invalidité supérieure suite à des contrôles médicaux et que son médecin-traitant, le Dr N__________, transmettrait un dossier médical complet.
Le 6 mai 2008, l'OCAI a demandé à l'assuré de lui fournir un rapport médical circonstancié démontrant une aggravation probante.
Le 30 mai 2008, le Dr N__________ a rendu un rapport médical dans lequel il pose les diagnostics de lombosciatalgie bilatérale et déficit sensitivomoteur du territoire L5. Status post opération d'hernie discale L4-L5 gauche en novembre 2000. Troubles dégénératifs vertébrales postérieures L4-L5 et L5-S1. Kyste cortical du rein gauche de 6,3 x 4,3 x 5 cm. Hypertension artérielle et gastrite chronique entraînant une incapacité totale de travail depuis octobre 2000.
Il se réfère à trois examens complémentaires, soit :
Un examen électroneuromyographique du 29 avril 2008 effectué par le Dr O__________, FMH en neurologie, lequel conclut à la présence de douleurs résiduelles et une hypodysesthésie et discrète parésie L5 gauche dans les suites d'une opération pour hernie discale L4-L5 gauche en 2000. Ce médecin a noté qu'il n'y avait pas de signe d'atteinte nouvelle et la résonance magnétique lombaire était rassurante, et qu'il s'agissait de douleurs de type déafférentation pour lequel un traitement de stabilisateur de membrane neuronale pourrait être proposé.
Une échographie abdominale du 6 mai 2008 concluant à la présence d'un gros kyste cortical du rein gauche, régulier de contours et de contenu.
Le 20 juin 2008, le Dr P__________ du Service médical régional AI (SMR) a rendu un avis selon lequel le Dr N__________ se référait à la même atteinte incapacitante que celle qui avait motivé l'octroi de prestations (hernie discale lombaire) sans aucune évidence d'aggravation. Le kyste rénal, l'hypertension artérielle et la gastrite chronique n'étaient de manière évidente pas incapacitante. L'IRM lombaire du 25 avril 2008 n'objectivait que des anomalies minimes compatibles avec l'âge (pas d'hernie discale ni de conflit radiculaire) et le Dr O__________ écrivait qu'il n'y avait pas de signe d'atteinte nouvelle (l'ENMG était d'ailleurs quasiment normal). En conclusion il n'y avait aucune atteinte médicale nouvelle et aucune évidence d'aggravation de l'atteinte médicale antérieure.
Par projet de décision du 1er juillet 2008, l'OCAI a refusé d'entrer en matière sur la demande de révision en considérant qu'aucune aggravation de l'état de santé notable basée sur des éléments concrets n'avait été démontrée lors de la demande de révision, en particulier les rapports médicaux et l'IRM ne faisaient état d'aucune aggravation.
Par décision du 5 septembre 2008, l'OCAI a confirmé son projet de décision.
Le 6 octobre 2008, l'assuré a recouru à l'encontre de cette décision auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales en faisant valoir que son état de santé s'était aggravé depuis 1994 ce qui justifiait l'acceptation de sa demande de révision et l'octroi d'une rente entière d'invalidité. Il annonçait qu'il allait remettre un rapport médical du Dr N__________ et requérait d'audition de celui-ci.
Le 9 octobre 2008, le recourant a transmis une attestation du 1er octobre 2008 du Dr N__________ mentionnant que "l'état de santé du patient susmentionné s'est sensiblement dégradé depuis 1994. D'une part avec les lombalgies qui s'aggravent tant par leur fréquence que par leur intensité. D'autre part avec l'hypertension artérielle qui se péjore, impliquant une adaptation thérapeutique (en cours). Enfin, l'apparition d'un état anxio-dépressif réactionnel, se manifestant par des insomnies, de la nervosité et de la tristesse. Son incapacité de travail est de 100 % pour une durée indéterminée".
Le 30 octobre 2008, l'intimé a conclu au rejet du recours en relevant que selon l'avis du SMR du 20 juin 2008, le rapport du Dr N__________ reprenait la même atteinte incapacitante que celle ayant motivé l'octroi de prestations, sans alléguer d'aggravation et qu'en conséquence le recourant n'avait pas rendu plausible une modification objective de sa situation.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales statuant conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 LOJ en instance unique, sur les contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
b) La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
En l'espèce, la demande de révision a été déposée le 30 avril 2008. La LPGA s’applique donc au cas d’espèce.
Tel est également le cas des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852) et celles de la LAI du 6 octobre 2006 (5ème révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008.
a) Le 1er juillet 2006, sont entrées en vigueur les nouvelles dispositions relatives aux mesures de simplification de la procédure dans l'assurance-invalidité, adoptées le 16 décembre 2005. Celles-ci ont eu, notamment, pour effet de remplacer la procédure de l'opposition par la procédure de préavis (art. 57a alinéa 1 LAI), en rétablissant ainsi la situation antérieure à l'introduction de la LPGA (cf. message du Conseil fédéral du 4 mai 2005, FF 2005, p. 2899 et ss). L'art. 69 al. 1 LAI, dans sa nouvelle teneur, prévoit que les décisions des offices AI cantonaux peuvent faire directement l'objet d'un recours devant le tribunal des assurances du canton de l'office qui a rendu la décision.
b) En l'espèce, l'OCAI a communiqué à l'assuré un projet de décision en date du 1er juillet 2008, qui a été confirmé par la décision du 5 septembre 2008, contre laquelle l'assuré a interjeté directement recours devant le Tribunal de céans le 6 octobre 2008.
c) Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, devant l'autorité compétente, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA).
L'objet du litige porte sur le refus d'entrer en matière de l'intimé suite à la demande de révision du recourant.
Aux termes de l'art. 87 al. 3 du règlement sur l'assurance-invalidité (RAI), dans sa teneur en vigueur depuis le 1er mars 2004, lorsqu’une demande de révision est déposée, celle-ci doit établir de façon plausible que l’invalidité, l’impotence ou l’étendue du besoin de soins découlant de l’invalidité de l’assuré s’est modifiée de manière à influencer ses droits.
Ainsi, l'administration doit-elle d'abord déterminer si les allégations de l'intéressé sont crédibles. Si tel n'est pas le cas, l'affaire est liquidée d'entrée de cause, sans investigations, par un refus d'entrer en matière. Par contre, si l'administration entre en matière, elle doit instruire la cause et déterminer si la modification de l'invalidité s'est effectivement produite (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 12 juin 2006, I 771/05).
L'administration se montrera d'autant plus exigeante pour apprécier le caractère plausible des allégations de l'assuré que le laps de temps qui s'est écoulé depuis sa décision antérieure est bref (ATFA du 25 mars 2004, I 490/.03).
Le Tribunal fédéral des assurances a en particulier jugé que ne rend pas plausible une dégradation de son état de santé, l'assuré qui produit un certificat de son médecin-traitant attestant sans autres explications qu'il continue à présenter une incapacité de travail à 100 %, sans toutefois faire état d'une aggravation de son état de santé et alors même que des certificats d'incapacité totale de travail antérieurs avaient déjà été émis par le médecin-traitant et confrontés à l'avis d'experts ayant eux-mêmes estimé une incapacité de travail de 50 % (ATF du 8 février 2001, I 649/00).
En l'espèce, le cas du recourant se rapproche du cas jurisprudentiel précité (I 771/05) dans la mesure où le recourant allègue que son état de santé s'est détérioré depuis 1994, soit à une date antérieure à la décision de rente du 9 avril 1996 et verse au dossier un certificat d'incapacité de travail totale de son médecin-traitant, le Dr N__________ (avis du 1er octobre 2008) mentionnant uniquement des diagnostics de lombosciatalgies, d'hypertension artérielle et d'état anxio-dépressif réactionnel, lesquels ont été pris en compte lors de la décision de rente (selon les rapports médicaux des Drs L__________ et M__________), étant relevé que le Dr N__________ avait même indiqué, lors de la procédure de révision de 2005, que l'état de santé du recourant était stationnaire.
Par ailleurs, le rapport du Dr O__________, bien que mentionnant une intervention chirurgicale en 2000 pour hernie discale L4-L5 gauche, relève des douleurs résiduelles et une hypodysesthésie et discrète parésie L5 gauche en précisant qu'il n'y a pas de signe d'atteinte nouvelle et que l'IRM est rassurante et ne se prononce pas sur la capacité de travail du recourant.
Enfin, la dernière décision de l'OCAI qui octroyait au recourant un trois quart de rente et que celui-ci n'a pas contestée est relativement proche de la demande de révision du 30 avril 2008 puisqu'elle a été rendue le 20 juillet 2006, de sorte que, compte tenu de la jurisprudence précitée, c'est à juste titre que l'intimé a refusé d'entrer en matière sur la demande de révision déposée par le recourant. Si celui-ci entend à l'avenir solliciter une nouvelle fois la révision de la décision de l'OCAI en raison d'une aggravation de son état de santé, il lui appartiendra de rendre plausible ce nouvel état de fait, au moyen de certificat médicaux détaillés, expliquant pour quelle raison la capacité de travail de 50 % qui lui a été reconnue à l'époque dans une activité adaptée, n'est plus possible.
a) Au vu de ce qui précède, le recours ne peut qu'être rejeté.
b) La loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2003), apporte des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). En particulier, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le Tribunal de céans est désormais soumise à des frais de justice, qui doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).
Un émolument de 200 fr. sera ainsi mis à la charge du recourant qui succombe (art. 69 al. 1bis LAI).
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Met un émolument de 200 fr. à la charge du recourant.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le