ATAS/1453/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/791/2008 ATAS/1453/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4

du 10 décembre 2008

En la cause

Monsieur R_________, domicilié à PLAN-LES-OUATES, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Christian BRUCHEZ

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, Glacis-de-Rive 6, case postale 3039, GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur R_________ (ci-après l'assuré), né en 1969, était au bénéfice d'indemnités de chômage lorsqu'il a conclu, le 2 août 2007, un contrat de mission avec X_________ S.A. (ci-après l'agence).

Aux termes de ce contrat, il était engagé par l'agence en qualité de collaborateur temporaire pour une mission débutant le 20 août 2007 auprès de Y________ S.A. (ci-après l'entreprise) et dont la durée prévue était au maximum de trois mois.

L'assuré en a informé l'Office régional de placement (ci-après ORP) et son dossier a été annulé.

Le 12 novembre 2007, l'agence a signifié à l'assuré que sa mission prendrait fin le 15 novembre 2007.

Le 16 novembre 2007, l'assuré s'est à nouveau inscrit auprès de l'ORP.

Par décision du 28 novembre 2007, l'ORP a prononcé à l'encontre de l'assuré une suspension de huit jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité, au motif que ses recherches personnelles d'emploi étaient nulles (zéro) pendant le délai de congé. Aucune recherche n'avait été effectuée en septembre et en octobre, alors que la mission était prévue pour un maximum de trois mois.

Le 6 décembre 2007, l'assuré a formé opposition contre cette décision. Il a expliqué que suite aux deux entretiens qu'il avait eus avec l'entreprise en date des 16 et 25 juillet 2007, il avait été convenu qu'il effectuerait une période d'essai de trois mois au maximum, et ce en vue d'un engagement fixe. Cette période d'essai devait cependant s'effectuer par le biais de l'agence. Cette dernière lui avait expliqué que la mention "max. 3 mois" inscrite dans le contrat de mission avait pour but d'éviter que la période d'essai ne se transforme en travail temporaire de durée indéterminée. L'assuré a en outre expliqué que les agences de placement se rétribuent de cette manière quand elles trouvent un poste fixe, même si cette façon de faire prolonge la période d'essai de trois à six mois. Il a indiqué qu'il était évident que s'il n'avait pas été question d'une période d'essai en vue de l'obtention d'un emploi fixe, il aurait continué à faire toutes les recherches possibles pour trouver un emploi. Ce n'était que le 15 novembre qu'il avait été informé que l'entreprise ne souhaitait pas l'engager, au motif qu'il ne correspondait pas au profil du poste concerné.

A l'appui de sa contestation, l'assuré a produit une attestation établie le 3 décembre 2007 par Monsieur S________ de la division technique de l'agence, selon laquelle l'assuré "a effectué une mission temporaire en qualité d'ingénieur en électronique auprès de la société Y________ du 20 août 2007 au 15 novembre 2007 et ce dans le but d'un engagement fixe après une période d'essai de 3 mois".

Par décision sur opposition du 8 février 2008, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après l'OCE) a confirmé la décision de suspension du 28 novembre 2007. Il a considéré que quelle que soit la manière dont l'assuré avait envisagé l'engagement dans l'entreprise, force était de constater que le contrat qui le liait à l'agence n'était prévu que pour trois mois. L'assuré savait par conséquent, dès sa conclusion, quand ce contrat se terminerait. De plus, il n'était pas sûr que l'entreprise l'engagerait à la fin de la période d'essai de trois mois. L'assuré se trouvait donc dans une situation précaire qui lui commandait de continuer à chercher un emploi. Il ne l'avait pas fait et ce, pendant les trois mois précédant son inscription à l'ORP. En prononçant une suspension du droit à l'indemnité de huit jours, l'ORP n'avait pas appliqué le barème établi par le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO, Circulaire IC janvier 2007/ D72) et avait infligé une sanction inférieure à celle qui était prévue pour un tel manquement. Toutefois, et exceptionnellement, la sanction ne serait pas aggravée.

Par courrier du 10 mars 2008, l'assuré, par l'intermédiaire de Maître Christian BRUCHEZ, interjette recours contre cette décision. Il explique que le contrat de mission, de durée indéterminée avec mention d'une durée maximale, devait être poursuivi par un engagement par l'entreprise. La situation était par conséquent très différente de celle d'un contrat de durée déterminée pour lequel aucune suite n'est envisagée. Comme l'indiquait certes l'OCE, il n'était en effet pas sûr d'être engagé par l'entreprise. Cependant, même s'il avait effectué le temps d'essai en tant qu'employé de l'entreprise, il n'aurait pas disposé de plus de garanties quant à son poste de travail, puisque son contrat aurait aussi pu être résilié à très bref délai pendant le temps d'essai. Les deux situations étant identiques d'un point de vue pratique, il ne se justifiait pas de les traiter différemment d'un point de vue juridique. Selon le recourant, la mention dans le contrat de mission d'une durée maximum de trois mois a pour but d'éviter à l'agence de devoir cotiser à la prévoyance professionnelle pendant cette période. Une telle mention n'empêche cependant pas l'agence de poursuivre les rapports de travail au-delà de cette période de trois mois, ce qui est expressément envisagé par le contrat-cadre de l'agence. Ainsi, selon le recourant, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir effectué des recherches d'emploi pendant la durée de son emploi au sein de l'entreprise.

Dans sa réponse du 2 avril 2008, l'intimé conclut au rejet du recours. Il est d'avis que le recourant était lié par un contrat à l'agence, laquelle lui avait assigné une mission limitée à trois mois. Le recourant ne peut donc arguer du fait qu'il était en période d'essai auprès de l'entreprise. Dans son opposition, le recourant avait expliqué que cette manière de procéder allonge la période d'essai de trois à six mois. Pour l'intimé, cela revient à dire que le recourant lui-même considérait que la mission de trois mois que lui avait assignée l'agence devait se prolonger d'une période d'essai de trois mois également s'il était engagé par l'entreprise. De l'avis de l'intimé, le recourant savait donc parfaitement qu'il n'était pas en période d'essai chez un employeur, mais en mission temporaire. Le recourant devait donc continuer à effectuer des recherches d'emploi pendant cette mission.

Une audience de comparution personnelle a eu lieu le 23 avril 2008. Le recourant a expliqué avoir mandaté l'agence afin de trouver un poste fixe. En juillet 2007, il avait rencontré le directeur et le responsable technique de l'entreprise. Lors de ces entretiens, il était clair qu'il recherchait un emploi fixe et que l'entreprise recherchait une personne pour un poste fixe. Il avait signé un contrat avec l'agence pour une durée maximum de trois mois. A l'issue de ce temps d'essai, il devait signer un contrat avec l'entreprise. Le recourant a précisé qu'en 2001, il avait procédé de la même manière: l'agence l'avait engagé sous contrat de mission de durée indéterminée, et après trois mois, il avait été engagé par la société qui louait ses services. Il y avait travaillé pendant 7 ans.

L'intimé a expliqué que dans le cadre d'un contrat de durée déterminée, la règle est que le demandeur d'emploi doit continuer à faire des recherches d'emploi. En période d'essai, le demandeur n'est pas tenu de faire des recherches. Si le demandeur d'emploi annonce un emploi temporaire, il doit chercher du travail. Dans ce cas, le gain est considéré comme un gain intermédiaire.

Par courrier du 24 avril 2008, le recourant a transmis au Tribunal de céans une directive du SECO datée du 23 février 2006 concernant l'affiliation à la prévoyance professionnelle des travailleurs dont les services sont loués (Directive 2006/1).

Une audience d'enquêtes s'est tenue en date du 21 mai 2008 au cours de laquelle ont été entendus Messieurs T_______, responsable du développement au sein de l'entreprise, U_______, directeur et président du conseil d'administration de l'entreprise et V_______, conseiller en personnel auprès de l'agence.

Monsieur T_______, responsable du développement au sein de l'entreprise, a déclaré avoir eu un entretien avec le recourant avant son engagement. L'entreprise recherchait alors une personne pour un poste fixe et l'agence leur avait adressé le recourant. M. U_______ avait pris la décision de l'engager. Pour évaluer un ingénieur, cela prenait un certain temps. Le fait de l'engager sous forme temporaire, leur laissait plus de temps pour l'évaluer. Lors de l'engagement, la question des compétences avait été abordée. Le témoin a déclaré que le recourant avait de très bonnes compétences en tant que microcontrôleur, mais elles ne correspondaient pas exactement à ce que faisait l'entreprise. C'est la raison pour laquelle le témoin s'était posé la question de savoir si cela allait jouer. Ils avaient essayé de former le recourant. Le témoin avait cependant senti que ce n'était pas vraiment le domaine du recourant et que cela prendrait trop de temps pour le former. Trois mois de formation, même pour un ingénieur, ce n'était pas beaucoup. La décision avait finalement été prise de ne pas le garder. Selon le témoin, le recourant avait dû croire qu'il pouvait rester dans l'entreprise. Rien ne lui avait été dit auparavant, le but étant que cela joue.

Monsieur U_______, directeur et président du conseil d'administration de l'entreprise, a expliqué au Tribunal de céans qu'en 2007, il avait été décidé d'engager un ingénieur pour un poste fixe, raison pour laquelle il s'était adressé à l'agence. Il a confirmé avoir eu un entretien d'embauche avec le recourant au cours duquel celui-ci semblait correspondre au poste de par sa formation et de par ses réalisations antérieures. Il avait été prévu au départ qu'après une période d'essai de trois mois, l'entreprise l'engage. Le recourant aurait cependant également pu continuer à travailler dans l'entreprise par le biais de l'agence, cela n'était pas limité dans le temps. Sur le plan technique, le recourant ne correspondait cependant pas aux attentes. Ils s'en étaient aperçus, mais ils lui avaient laissé du temps pour pouvoir le juger. Une période de formation était obligatoire, car l'activité était très spécifique et le recourant n'avait pas l'expérience par rapport à leurs produits. Le témoin a confirmé que la décision de ne pas l'engager avait été prise en novembre.

Enfin, Monsieur V_______, conseiller en personnel auprès de l'agence, a expliqué que la personne ayant traité le dossier du recourant avait quitté l'agence. Il résultait cependant dudit dossier que le recourant recherchait un emploi fixe en tant qu'ingénieur en développement. L'agence avait effectivement signé avec le recourant un contrat de durée indéterminée, pour une durée maximum de trois mois, qui pouvait cependant se poursuivre. Dans ce cas, l'agence ne signait pas de nouveau contrat. Ce contrat pouvait se poursuivre tacitement pour une durée indéterminée. Le témoin a indiqué que s'agissant d'une personne célibataire sans enfant, il n'était pas nécessaire de l'affilier à la prévoyance professionnelle. En revanche, dès le début du 4ème mois, l'affiliation était obligatoire. Enfin, il n'y avait pas dans le dossier de courrier de l'entreprise expliquant les raisons pour lesquelles le recourant n'avait pas été engagé.

Le 9 juillet 2008, Madame W_______, conseillère en personnel à l'OCE, a également été entendue par le Tribunal de céans. Elle a déclaré s'être occupée du dossier du recourant et avoir annulé son dossier lorsqu'il avait retrouvé du travail. Elle ne se souvenait pas si elle avait su, à ce moment-là, qu'il avait été engagé par une agence de travail temporaire. Elle a indiqué que lorsqu'un demandeur d'emploi l'informe qu'il a une mission d'une durée déterminée, elle lui explique qu'il s'agit alors d'un gain qui sera considéré comme du gain intermédiaire, que durant cette période il est tenu de faire des recherches d'emploi et de venir aux entretiens de conseil tant que son dossier n'est pas annulé. Si la mission est d'emblée conclue pour une période de plus de deux mois, le dossier est annulé selon le règlement interne. Lors des séances d'information, les assurés sont avertis du fait qu'ils doivent continuer à faire des recherches d'emploi pendant une période de gain intermédiaire. Elle ne se souvenait pas si le travail trouvé par le recourant était un emploi de longue durée ou pas, ni si elle l'avait informé, avant d'annuler son dossier, qu'il devait continuer à faire des recherches.

A la fin de cette audience, le recourant a déclaré que lorsqu'il avait appelé sa conseillère, il lui avait dit qu'il avait un emploi fixe, mais qu'il était passé par une agence temporaire et que la période d'essai s'effectuerait par le biais d'un contrat avec l'agence.

Sur demande du Tribunal de céans, l'OCE a produit les procès-verbaux des entretiens de conseil des 9 juillet et 6 août 2007. Dans celui daté du 6 août 2007, Madame W_______ a indiqué : "j'ai reçu ce jour le formulaire de confirmation d'annulation du dossier signé et une copie du contrat de travail. L'assuré a trouvé du travail chez Y________ à partir du 20 août 2007 via X_________, une mission de trois mois comme ingénieur en électronique. Le cours MRE est annulé, l'entretien du 9 août 2007 aussi."

Dans ses conclusions après enquêtes du 15 septembre 2008, le recourant fait valoir que les témoignages ont permis d'établir qu'il avait été engagé par l'agence pour travailler pour une durée indéterminée auprès de l'entreprise et non pas pour palier un besoin temporaire de travail. En outre, selon le recourant, les enquêtes avaient permis de démontrer que son engagement au service de l'entreprise aurait très bien pu durer plus de trois mois. La durée maximale de trois mois mentionnée dans le contrat de mission avait uniquement pour but de se conformer aux exigences légales s'agissant de la prévoyance professionnelle. Ainsi, tant qu'il était en activité dans l'entreprise et que son contrat n'avait pas été dénoncé, sa meilleure chance pour éviter le chômage était de s'investir dans son travail, et non pas de rechercher un autre travail. Enfin, comme les témoins l'avaient indiqué, ce n'était qu'en novembre 2007 qu'il avait appris que l'entreprise ne souhaitait pas le garder à son service. Sa situation était par conséquent sans aucun rapport avec la situation d'une personne au bénéfice d'un contrat de durée déterminée, qui sait d'emblée que son contrat ne se poursuivra pas à l'échéance de celui-ci et qui doit donc rechercher suffisamment tôt un nouvel emploi pour cette échéance. On ne pouvait donc lui reprocher de ne pas avoir fait ce qu'on pouvait raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable.

Cette écriture a été transmise à l'intimé et la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au cas d’espèce.

Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).

Le litige porte sur le point de savoir si l'intimé était fondé, par sa décision sur opposition du 8 février 2008, à suspendre le droit du recourant à l'indemnité de chômage pour une durée de huit jours à compter du 16 novembre 2007.

Selon l'art. 17 al. 1 LACI, l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu’il a fournis. En s’inscrivant pour toucher des indemnités, l’assuré doit fournir à l’office compétent la preuve des efforts qu’il entreprend pour trouver du travail (art. 26 al. 2 OACI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 2003). Le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable (art. 30 al. 1 let. c LACI).

Il ressort de l'article 26 al. 2 OACI que l'obligation de rechercher un emploi prend naissance déjà avant le début du chômage, soit dès l'instant où l'assuré a connaissance du terme de son emploi (DTA 1981 n° 29). Il incombe, en particulier, à un assuré de s'efforcer déjà pendant le délai de congé de trouver un nouvel emploi (DTA 2005 no 4 p. 58 consid 3.1 [arrêt du 26 mars 2004, C 208/03] et les références, 1993/1994 no 9 p. 87 consid. 5b et la référence; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd., n. 837 et 838 p. 2429 sv.; Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2ème éd. Zurich 2006, p. 388). Il s'agit là d'une règle élémentaire de comportement de sorte qu'un assuré doit être sanctionné même s'il n'a pas été renseigné précisément sur les conséquences de son inaction (cf. ATF 124 V 225 consid. 5b p. 233; arrêts des 1er décembre 2005 consid 5.2.1, C 144/05 et 29 septembre 2005 consid. 2.2, C 199/05). Cette obligation subsiste même si l'assuré se trouve en pourparlers avec un employeur potentiel (arrêt du 11 septembre 1989, C 29/89). On ajoutera que l'on est en droit d'attendre des assurés une intensification croissante des recherches à mesure que l'échéance du chômage se rapproche (arrêt du 16 septembre 2002 consid 3.2, C 141/02).

En l'occurrence, il n'est pas contesté que le recourant n'a effectué aucune recherche d'emploi en septembre et octobre 2007. L'intimé est d'avis que dans la mesure où le contrat signé par le recourant était de durée déterminée, ce dernier était tenu de rechercher un emploi pendant sa mission temporaire. Le recourant fait valoir qu'il n'effectuait pas une mission temporaire au sein de l'entreprise, mais un temps d'essai qui devait se poursuivre par un engagement fixe, raison pour laquelle il n'avait pas à rechercher un autre emploi.

Le recourant était au bénéfice d'un contrat de mission dont la durée prévue était de trois mois. Le contrat-cadre de travail, dont les conditions sont applicables dès la première mission chez l'agence, précise que pour toutes les missions (à durée déterminée ou indéterminée), les trois premiers mois sont considérés comme temps d'essai. Il ressort par ailleurs des enquêtes menées par le Tribunal de céans, que ni l'entreprise, ni le recourant n'entendaient limiter leurs relations à ces trois mois. En effet, M. U_______, directeur et président du conseil d'administration de l'entreprise, et M. T_______, responsable du développement au sein de l'entreprise, ont expliqué que l'entreprise, qui était à la recherche d'un ingénieur pour un poste fixe, avait décidé, suite à deux entretiens avec le recourant, de l'engager. Il avait été convenu au départ que pendant la période d'essai de trois mois, le recourant serait lié à l'agence. Le but était qu'après la période d'essai de trois mois, l'entreprise engage le recourant. Cela étant, le recourant aurait également pu continuer à travailler au sein de l'entreprise, sous contrat avec l'agence. L'entreprise n'avait en effet pas limité dans le temps cette manière de procéder (M. U_______, procès-verbal d'enquêtes du 21 mai 2008, p. 2), ce qui a été confirmé par M. V_______, conseiller en personnel auprès de l'agence (M. V_______, procès-verbal d'enquêtes du 21 mai 2008, p. 2). Il ressort également des témoignages de MM. U_______ et T_______ que le but de l'entreprise était que cela joue avec le recourant, de sorte que lorsque les témoins se sont aperçus qu'il ne correspondait pas aux attentes, ils lui ont tout de même laissé du temps pour pouvoir le juger et ne lui ont pas tout de suite annoncé qu'il ne resterait pas dans l'entreprise. Selon M. T_______, le recourant avait dû croire qu'il pouvait rester (procès-verbal du 21 mai 2008, p. 2).

Force est donc de constater que la volonté réelle et commune de l'entreprise et du recourant était de s'engager pour une durée indéterminée (interprétation subjective; cf. ATF 131 III 606 consid. 4.1 p. 611). Cette volonté a également été confirmée par l'agence (attestation du 3 décembre 2007). On se trouve donc dans un cas particulier où les relations entre le travailleur et l'entreprise ne devaient pas prendre fin à l'échéance du contrat de mission, si bien que l'on n'est pas en présence, contrairement à ce que soutient l'intimé, d'un pur rapport de travail intérimaire (ATF non publié du 20 mars 2007, C 53/06; ATF 119 V 46).

Ainsi, au vu de la volonté de l'entreprise d'engager le recourant pour une durée indéterminée, il y lieu d'admettre que ce dernier était légitimé à penser que son emploi au sein de l'entreprise se poursuivrait bien au-delà de l'échéance du contrat de mission. On ne saurait par conséquent faire le reproche au recourant de n'avoir pas entamé de recherches d'emploi avant le 12 novembre 2007, date à laquelle il a été informé pour la première fois que l'entreprise ne souhaitait pas le garder à son service. Partant, une suspension du droit à l'indemnité n'était pas justifiée.

Le recours, bien fondé, sera admis et les décisions des 28 novembre 2007 et 8 février 2008 seront annulées. Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de 2’000 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet et annule les décisions des 28 novembre 2007 et 8 février 2008.

Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de 2’000 fr. à titre de dépens.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO

La présidente

Juliana BALDE

La secrétaire-juriste :

Amélia PASTOR

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le