ATAS/1359/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1740/2007 ATAS/1359/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 3

du 20 novembre 2008

En la cause

Monsieur M__________, domicilié au LIGNON, représenté par CAP Protection juridique (Me Jean-Martin DROZ)

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur M__________ (ci-après : l’assuré), ressortissant portugais né en 1968, est arrivé en Suisse en mars 1990 et a été engagé par la société X__________ en tant que manœuvre.

Le 2 juin 1991, il a été victime d’un accident qui lui a occasionné une fracture de la cheville gauche, à la suite de laquelle il a été dans l’incapacité totale de travailler. La CAISSE NATIONALE SUISSE D’ASSURANCE EN CAS D’ACCIDENTS (ci-après : SUVA) a pris le cas en charge jusqu’au 7 août 1992, date à laquelle son médecin d’arrondissement, le Dr A__________, a jugé l’assuré capable d’exercer à plein temps une activité permettant de fréquents changements de positions.

Le 19 août 1992, l’assuré a déposé une première demande de prestations auprès de l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après : OCAI), visant à l’obtention d’un reclassement dans une nouvelle profession.

Le 4 octobre 1994, alors qu’il effectuait un reclassement professionnel dans une serrurerie, l’assuré a été victime d’un nouvel accident qui lui a causé des lésions au poignet gauche et a entraîné une nouvelle incapacité de travail. Plusieurs opérations chirurgicales ont été pratiquées sur son poignet (excision d’un kyste le 22 février 1995, arthroscopie le 8 novembre 1995 et dénervation radio-carpienne le 25 janvier 1996).

Le 30 juillet 1996, l’assuré a déposé une seconde demande de prestations auprès de l’OCAI, visant à l’obtention d’une rente ou d’un reclassement dans une nouvelle profession.

Du 4 mai au 3 septembre 1998, l’assuré a suivi un stage d’observation professionnelle, au terme duquel sa capacité de travail a été évaluée à 50 % sur un plein temps, à condition que la main gauche ne soit pas sollicitée en force et en vitesse et étant précisé que l’assuré n’avait ni les ressources intellectuelles ni la motivation pour suivre une formation. Il était souligné que cette évaluation était théorique car l’assuré avait fait montre d’un manque évident d’engagement au cours du stage.

Le 1er mars 2001, l’assuré a été engagé à 50 % par l'entreprise Y__________ SA, en qualité de monteur, à raison de 21 heures par semaine (cf. questionnaire à l’employeur du 29 juin 2004).

Par décision du 24 mars 2003, l’OCAI a octroyé à l’assuré une demi-rente d’invalidité à compter du 1er octobre 1995.

L'OCAI a, par décision du 8 décembre 2004, supprimé le droit à la demi-rente avec effet rétroactif au 1er mars 2001. Il a considéré que sa décision du 24 mars 2003 était manifestement erronée vu l'absence d'une atteinte à la santé invalidante. En outre, il a constaté que l'assuré avait omis de l'informer du fait qu'il avait exercé une activité lucrative à partir du 1er mars 2001. Or, l'exercice de ladite activité lui permettait de réaliser un gain d'invalide de 39'504 fr. par année (2001), lequel, comparé au revenu sans invalidité de 57'200 fr. par an, excluait tout droit à une rente (degré d'invalidité de 31 %).

Le 8 septembre 2004, l’assuré a été victime d’un nouvel accident : alors qu’il déplaçait des bidons, il a glissé sur le sol mouillé et est tombé sur sa jambe gauche.

Le 14 septembre 2004, il a consulté le Dr B__________, généraliste, qui a diagnostiqué une entorse du genou gauche avec probable claquage musculaire du mollet et attesté une incapacité de travail du 10 au 26 septembre 2004.

Le Dr C__________, généraliste, a diagnostiqué une sciatique L5-S1 gauche, une hernie L5-S1 avec parésie L5 et une hypoesthésie S1. Il a attesté une incapacité de travail entière dès le 4 janvier 2005 (recte : 5 janvier 2005).

L'assuré s'étant opposé à la décision du 8 décembre 2004, l'OCAI l'a confirmée par décision sur opposition du 27 juillet 2005, tant sous l'angle de la reconsidération que sous celui de la révision procédurale. L’OCAI a précisé que l'instruction concernant une éventuelle péjoration de l'état de santé de l'assuré, survenue à partir de fin 2004 à la suite d'une nouvelle atteinte, était en cours et qu'une décision serait rendue à l'issue de cette procédure.

Saisi d’un recours interjeté par l’assuré contre la décision de l'OCAI de supprimer sa rente, le Tribunal cantonal des assurances sociales, par arrêt du 9 mai 2006, a annulé les décisions du 8 décembre 2004 et 27 juillet 2005 (ATAS/425/2006 du 9 mai 2006). Ce jugement devait par la suite être annulé par le Tribunal fédéral en date du 3 août 2007 (ATFA I 528/06). Le Tribunal fédéral a confirmé la suppression de la demi-rente, mais à compter du 1er février 2005 seulement.

Entre-temps, le 13 mars 2007, l'OCAI a statué suite à la demande de révision de l'assuré et lui a accordé un trois-quarts de rente, avec effet au 1er mars 2005, soit trois mois après que les conditions d'octroi ont été réunies, le 21 décembre 2004.

S'agissant du revenu sans invalidité, l'OCAI a rappelé qu'avant l'accident de 1991, l'assuré travaillait en tant que manœuvre dans la construction, de sorte que sans atteinte à la santé, il fallait supposer qu'il aurait très certainement poursuivi dans ce domaine d'activité. L'OCAI a considéré qu'en conséquence, l'activité exercée par la suite à 50 % en tant que magasinier était en réalité une activité après invalidité.

Pour déterminer le montant du revenu avant invalidité, l'OCAI s'est donc référé à la convention collective de travail du bâtiment et du gros œuvre selon laquelle un travailleur de la catégorie B (c'est-à-dire un travailleur de la construction avec connaissances professionnelles) était rémunéré en 2004 25 fr. 25 de l'heure, ce qui représentait un revenu annuel de 58'954 fr. (25 fr. 25 x 179,6 heures selon taux horaire mensuel moyen dans le gros-œuvre x 13 mois), ce qui correspondait, après indexation, à 59'461 fr. pour l'année 2005.

Quant au revenu avec invalidité, l'OCAI s'est référé aux stages mis en œuvre, lesquels avaient démontré que l'assuré serait en mesure de mettre en valeur une capacité résiduelle de travail dans divers secteurs d'activité. Il s'est dès lors basé le revenu que l'assuré pourrait théoriquement obtenir malgré son invalidité, en travaillant à mi-temps et en appliquant une réduction de 15% pour tenir compte du fait que seule une activité légère et un temps partiel pouvaient être envisagés, soit 22'832 fr. (ESS 2004, TA1, tous secteurs confondus, pour une activité de niveau 4 : 4'268 fr. pour un horaire de 40 h./sem. = 4'439 fr. pour un horaire de 41,6 h./sem. = 53'265 fr. = 53'723 fr. en 2005 = 26'862 fr. à 50 % = 22'832 fr. après réduction supplémentaire de 15 %).

La comparaison des deux revenus a conduit l'intimé à un degré d'invalidité de 61,6 % arrondi à 62 %.

Considérant que l'incapacité de l'assuré à exercer sa profession de manœuvre avait atteint 40% depuis longtemps déjà, l'OCAI a estimé qu'il n'y avait pas lieu d'ouvrir un nouveau délai de carence d'une année, même si l'aggravation de l'état de santé découlait d'une nouvelle pathologie et que l'on ne se trouvait dès lors pas en présence d'une reprise de l'invalidité.

L'assuré a interjeté recours contre cette décision par courrier du 30 avril 2007. Il conclut à ce que lui soit octroyée une rente entière. Le recourant se réfère à l'avis de son médecin traitant, le Dr C__________, et allègue n'être toujours pas en mesure de reprendre l'exercice d'une quelconque activité professionnelle, même à temps partiel. Quant au revenu sans invalidité, il demande que l'on se réfère à celui qu'il aurait été en mesure de réaliser dans son activité de magasinier, soit 83'200 fr. en 2004, et non à celui qu'il aurait réalisé en qualité de manœuvre.

Par courrier du 1er mai 2007, le Dr C__________ a indiqué que suite à une consultation médicale le 30 avril 2005, il avait été convenu avec son patient de tenter une reprise de l'activité professionnelle à 50 % dans un travail léger ne nécessitant pas le port de lourdes charges.

Par courrier du 22 mai 2007, l'assuré a maintenu son recours. Il soutient que la comparaison des revenus avec et sans invalidité conduit à un degré d'invalidité de 73 % lui ouvrant droit à une rente entière.

Invité à se déterminer, l'OCAI, dans sa réponse du 21 août 2007, a conclu au rejet du recours. Il relève que la capacité de travail exigible de l'assuré n'est désormais plus contestée. Il maintient par ailleurs que le salaire sans invalidité est celui que l'assuré aurait réalisé en poursuivant dans le domaine d'activité qui était le sien, à savoir la construction; le revenu réalisé par la suite en tant que magasinier devant être considéré comme un salaire d'invalide.

Suite à l'arrêt du Tribunal fédéral, le recourant a fait remarquer que la question du revenu avant invalidité n'avait pas été tranchée. Il souligne que le Tribunal cantonal, dans son arrêt du 9 mai 2006, avait retenu, quant à lui, que compte tenu des accidents en chaîne dont il avait été victime, il n'y aurait pas lieu, dans le cadre de la comparaison des gains, de se baser sur le revenu de manœuvre. Le recourant considère qu'il a prouvé que sans atteinte à la santé, il aurait pu travailler à 100 % en qualité de magasinier et réaliser ainsi un revenu annuel brut de 83'200 fr. sur lequel il convient de se baser dans la mesure où son revenu sans invalidité doit être évalué de manière aussi concrète que possible, d'autant qu'il n'a travaillé comme manœuvre que durant une année et quatre mois, il y a plus de quinze ans.

Dans sa duplique du 26 novembre 2007, l'OCAI a maintenu sa position.

L'OCAI a ensuite rendu deux nouvelles décisions en date du 1er avril 2008, l'une portant sur la période du 1er mars 2005 au 31 décembre 2007, l'autre portant sur la période postérieure au 1er janvier 2008. Ces deux décisions n'ont apporté qu'une seule modification : l'échelle de rente est passée de 33 à 37. Pour le reste, le degré d'invalidité est demeuré inchangé.

Par courriers du 5 mai 2008, l'assuré a formellement interjeté recours contre ces deux décisions. Ces recours ont été enregistrés sous un même numéro de cause (A/1570/2008). L'assuré a fait valoir les mêmes arguments que dans son recours du 30 avril 2007 et a conclu une nouvelle fois à l'octroi d'une rente entière d'invalidité

Par ordonnance du 9 mai 2008, le Tribunal de céans a joint les procédures A/1570/2008 à la procédure A/1740/2007 déjà en cours.

Par courrier du 12 juin 2008, l'OCAI a maintenu sa position.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).

En dérogation aux art. 52 et 58 LPGA, les décisions des offices AI cantonaux peuvent directement faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances du domicile de l’office concerné.

La compétence du Tribunal de céans pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF 129 V 1, consid. 1; ATF 127 V 467, consid. 1 et les références). C’est ainsi que lorsque l’on examine le droit éventuel à une rente d’invalidité pour une période précédant l’entrée en vigueur de la LPGA, il y a lieu d’appliquer l’ancien droit pour la période jusqu’au 31 décembre 2002 et la nouvelle réglementation légale après cette date (ATF 130 V 433 consid. 1 et les références).

En l'espèce, la décision litigieuse, du 13 mars 2007, est postérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA ainsi qu'à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, des modifications de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 21 mars 2003 (4ème révision). Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à une rente d'invalidité doit être examiné au regard des nouvelles normes de la LPGA et des modifications de la LAI consécutives à la 4ème révision de cette loi, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329).

Enfin, la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). Le présent cas est soumis au nouveau droit, dès lors que le recours de droit administratif a été formé après le 1er juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).

Interjeté dans les forme et délai légaux (art. 56 à 60 LPGA), le recours est recevable.

A ce stade de la procédure, le litige ne porte plus que sur le calcul du degré d'invalidité. Le recourant ne conteste en effet plus être capable d'exercer à 50% une activité professionnelle adaptée. La question porte en particulier sur le montant à retenir comme premier élément de la comparaison des revenus. Le recourant conteste en effet que l'on se base sur le revenu qu'il aurait réalisé sans atteinte à la santé dans la profession de manœuvre qui a été la sienne de 1990 à 1992 et demande que l'on se fonde plutôt sur celui qu'il aurait pu obtenir en tant que magasinier, profession qu'il exerce depuis 2001.

a) L'entrée en vigueur de la 4ème révision de la LAI a modifié la teneur de l'art. 28 al. 1 LAI relatif à l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité. Alors qu'une rente entière était accordée auparavant à un assuré dès que le degré d'invalidité atteignait 66 2/3 %, cette disposition prévoit désormais d'octroyer un trois-quarts de rente à un assuré présentant un degré d'invalidité d'au moins 60 % et une rente entière à celui dont le taux est égal ou supérieur à 70 %, les conditions relatives à l'octroi d'un quart ou d'une demi-rente demeurant inchangées. En revanche, les principes développés jusqu'alors par la jurisprudence en matière d'évaluation de l'invalidité conservent leur validité, que ce soit sous l'empire de la LPGA ou de la 4ème révision de la LAI (ATF 130 V 348 consid. 3.4; ATFA non publiés du 17 mai 2005, I 7/05, consid. 2, du 6 septembre 2004, I 249/04, consid. 4).

Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 130 V 348 consid. 3.4, 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174).

Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle avait été en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé.

b) En l’espèce, la comparaison des gains doit s'effectuer au début de l'année 2005, date à laquelle l'état de santé du recourant s'est aggravé. Partant, c'est à ce moment-là qu'il faut déterminer quel serait le revenu qu'il aurait réalisé s'il avait été en bonne santé. Considérant qu'en 2005, cela faisait plus de quatre ans que l'assuré travaillait comme magasinier, il est parfaitement soutenable d'en tirer la conclusion que s'il avait disposé de tous ses moyens, c'est cette profession qu'il aurait exercé à plein temps. Étant rappelé que le revenu avant invalidité doit être déterminé le plus concrètement possible, il convient en effet de se référer, en l'occurrence, à la situation telle qu'elle se présentait au moment où l'assuré a une nouvelle fois été atteint dans sa santé. Bien que la profession de magasinier soit effectivement la profession adoptée après une première réadaptation, il paraît certainement beaucoup plus défendable de s'y référer plutôt qu'à la profession de manœuvre, exercée à peine plus d'une année et il y a de cela plus de quinze ans.

En conséquence, il y a lieu de retenir comme premier terme de comparaison, le revenu qu'aurait obtenu le recourant en 2005 en tant que magasinier, soit 83'994 fr. (41'600 fr. à 50% en 2004, selon questionnaire à l'employeur [pce 4 rec.], soit 83'200 fr. à plein temps en 2004, soit 83'994 fr. après indexation selon l'évolution des salaires nominaux [La Vie économique, tableau B10.3 n°9/2007 - p. 99]).

Quant au revenu avec invalidité, il n'est pas contesté. Il y a dès lors lieu de se référer au montant de 22'832 fr. (ESS 2004, TA1, tous secteurs confondus, pour une activité de niveau 4 : 4'268 fr. pour un horaire de 40 h./sem. = 4'439 fr. pour un horaire de 41,6 h./sem. = 53'265 fr. = 53'723 fr. en 2005 = 26'862 fr. à 50 % = 22'832 fr. après réduction supplémentaire de 15 %) retenu par l'intimé.

La comparaison des gains conduit à un degré d'invalidité de 72,82% ouvrant droit à une rente entière d'invalidité.

Eu égard aux considérations qui précèdent, le recours est admis.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet.

Constate que Monsieur M__________ a droit à une rente entière d'invalidité à compter du 1er mars 2005.

Renvoie la cause à l'intimé pour calcul des prestations dues.

Condamne l’intimé à verser au recourant la somme de 2'000 fr. à titre de dépens.

Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Yaël BENZ

La présidente

Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le