ATAS/1265/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/360/2008 ATAS/1265/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4

du 12 novembre 2008

En la cause

Monsieur S___________, domicilié à GENEVE comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre GABUS

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur S___________, né en 1965, de nationalité portugaise, marié et père de deux enfants, a travaillé en tant que manœuvre jusqu'au 25 février 1998. Dès cette date, l'assuré a été en incapacité de travailler à 100% en raison de lombosciatalgies droites.

L'assuré a déposé une demande de prestations auprès de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après OCAI) en date du 19 avril 1999.

Après avoir recueilli divers rapports médicaux, l'OCAI a mandaté le Dr A__________, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, aux fins d'expertise. Dans son rapport du 14 décembre 2001, l'expert a diagnostiqué des lombosciatalgies droites chroniques sans évidence d'atteinte radiculaire. L'assuré était totalement incapable de travailler en tant que manœuvre dans le bâtiment et il lui semblait incapable de pratiquer une autre activité professionnelle, dans la mesure où il ne pouvait pas maintenir une position statique assise ou debout plus d'un quart d'heure environ et qu'il présentait de surcroît un trop faible degré de scolarité pour acquérir une nouvelle formation professionnelle dans un métier plus intellectuel que physique.

Le SMR Léman a effectué un examen pluridisciplinaire de l'assuré en date du 28 août 2002. Les médecins du SMR ont posé le diagnostic de lombalgies chroniques persistantes dans le cadre de troubles statiques et dégénératifs rachidiens mineurs, d'obésité ainsi que d'intolérance au glucose anamnestique. Ils ont relevé des discordances majeures entre les plaintes extrêmement tapageuses présentées par l'assuré et les constatations objectives cliniques et radiologiques, les constatations cliniques étant par ailleurs parasitées par des signes majeurs de non-organicité. On ne pouvait cependant ignorer les signes dégénératifs observés radiologiquement au niveau lombaire et, pour cette raison, l'activité d'origine de l'assuré en tant que maçon n'était plus exigible. En revanche, dans une activité qui respecterait les limitations fonctionnelles, l'assuré était capable de travailler à 100% au plan biomécanique vu l'absence de comorbidité d'ordre psychologique.

L'OCAI a organisé un stage d'observation au Centre l'intégration professionnelle (ci-après CIP) du 25 novembre au 22 décembre 2002. Dans leur rapport du 14 janvier 2003, les responsables du CIP ont conclu à une capacité résiduelle théorique de l'assuré de 75% dans un emploi léger permettant les alternances de position dans le circuit économique normal, ce après une période d'adaptation à mi-temps.

Par deux décisions datées du 14 avril 2003, l'OCAI a mis l'assuré au bénéfice d'une rente entière d'invalidité du 1er février 1999 au 30 novembre 2002. A compter de cette date, le degré d'invalidité de l'assuré, après comparaison des revenus, s'élevait à 29% ce qui était insuffisant pour maintenir le droit à la rente.

L'opposition formée par l'assuré a été rejetée par décision de l'OCAI du 9 décembre 2003. L'assuré a interjeté recours auprès du Tribunal de céans lequel, par jugement du 5 octobre 2004, a partiellement admis le recours, en ce sens que le degré d'invalidité du recourant s'élevait à 42,6% dès le 30 novembre 2002. Le Tribunal de céans a précisé dans ses considérants que le taux d'invalidité du recourant lui ouvrait théoriquement le droit au reclassement, mais que les chances d'une réadaptation devaient être considérées comme très faibles, dès lors que l'assuré mettait en avant les multiples impossibilités à reprendre une activité professionnelle et avait de la difficulté à adopter une attitude compatible avec un emploi salarié. Le reclassement n'était ainsi pas nécessaire, d'autant plus que l'assuré pouvait obtenir un poste de travail approprié sans formation supplémentaire dans le circuit économique normal. La cause a été renvoyée à l'OCAI pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

L'assuré et l'OCAI ont recouru auprès du Tribunal fédéral des assurances. Par arrêt du 14 septembre 2005, le TFA a rejeté le recours de l'assuré, admis le recours de l'OCAI et annulé l'arrêt du Tribunal de céans du 5 octobre 2004. Le TFA a constaté que le degré d'invalidité du recourant s'élevait en réalité à 38 %, de sorte que l'assuré a toujours possédé une capacité de gain de 62 %, si bien qu'il n'aurait jamais eu droit à une rente d'invalidité. Etant donné que l'OCAI ne postulait que la confirmation de sa décision sur opposition du 9 décembre 2003, le TFA a renoncé à procéder à une reformatio in pejus au détriment de l'assuré et considéré qu'il suffisait d'annuler le jugement cantonal.

Le 2 novembre 2005, l'assuré a déposé une demande de mesures de réadaptation professionnelle auprès de l'OCAI.

Par courrier du 29 novembre 2005, l'OCAI a demandé à l'assuré qu'il établisse l'état des démarches effectuées en vue de sa réintégration professionnelle. Par courrier du 9 décembre 2005, l'assuré a répondu qu'il n'a pas été en mesure de rechercher activement un emploi au vu de son état de santé et a sollicité la mise sur pied de mesures d'ordre professionnel, dans la mesure où il y a légalement droit. Il a fait valoir qu'il était particulièrement motivé à retrouver un emploi.

Sans nouvelles de l'OCAI, le mandataire de l'assuré l'a relancé par courrier du 14 mars 2006.

Par décision du 12 mai 2006, l'OCAI a notifié à l'assuré une décision de refus de reclassement professionnel, au motif qu'il ne remplissait pas le critère de l'aptitude subjective à la réadaptation.

Par courrier du 7 juin 2006, l'assuré a informé l'OCAI que compte tenu de son état de santé actuel, il admettait qu'il n'était pas en mesure de suivre un reclassement professionnel en l'état. Il a joint copie d'un rapport médical du Dr Italo B__________ daté du 5 mai 2006, mettant en exergue une importante péjoration de son état de santé. Le psychiatre diagnostiquait un état dépressif sévère chronique avec syndrome somatique. Dans ces circonstances, l'assuré a demandé à l'OCAI qu'il sollicite des renseignements médicaux complémentaires auprès de ses médecins-traitants, les Dr B__________ et C__________. En tant que de besoin, il sollicitait la mise sur pied rapide d'une expertise médicale.

Par courrier du 12 juin 2006, l'OCAI a accusé réception du courrier de l'assuré du 7 juin 2006, qu'il qualifiait d'opposition. Le 16 juin 2007, l'assuré précise que son courrier du 7 juin 2006 ne constitue pas une opposition au refus de mesures de reclassement professionnel et sollicite à nouveau formellement une révision de son droit à la rente.

Par deux courriers séparés du 29 juin 2006, l'OCAI classe la demande de mesures professionnelles et accuse réception de la requête de révision du droit à la rente.

Le 9 novembre 2006, l'assuré s'enquiert de l'état du traitement de son dossier et joint un rapport du Dr B__________ du 6 novembre 2006, dans lequel ce dernier diagnostique un état dépressif sévère chronique avec syndrome somatique qui justifie les prestations de l'assurance-invalidité sous forme de rente.

L'OCAI a ordonné une expertise psychiatrique du recourant et a mandaté la Dresse D__________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, à cet effet. Dans son rapport du 2 octobre 2007, l'expert diagnostique un épisode dépressif léger sans syndrome somatique et une majoration des symptômes physiques pour des raisons psychologiques. Selon l'expert, ces diagnostics n'interfèrent pas avec la capacité de travail de l'assuré qu'elle estime totale du point de vue psychique.

Dans un avis médical du 19 novembre 2007, le SMR Suisse romande se réfère aux conclusions de l'expertise de la Dresse D__________.

Le 23 novembre 2007, l'OCAI adresse à l'assuré un projet de décision de refus de la nouvelle demande de prestations, au motif que selon le SMR son état de santé est toujours le même qu'en 2002 et que l'évaluation du degré d'invalidité de 29% est toujours valable et insuffisante pour ouvrir droit à une rente.

Par courrier du 9 janvier 2008, l'assuré requiert une nouvelle fois la mise sur pied de mesures de réadaptation professionnelle.

Par décision du 14 janvier 2008, l'OCAI notifie à l'assuré une décision de refus de prestations, au motif que la situation est la même qu'en 2002 et que le degré d'invalidité de 29% est insuffisant pour ouvrir droit à la rente. Concernant les mesures professionnelles, l'OCAI rappelle qu'il a notifié en date du 12 mai 2006 une décision de non entrée en matière. Pour le surplus, l'OCAI relève qu'étant donné que l'assuré ne dispose d'aucune certification reconnue, des mesures d'ordre professionnel ne seraient ni simples, ni adéquates pour permettre d'augmenter le taux de capacité de gain retenu. Au demeurant, l'assuré est parfaitement apte à reprendre une activité lucrative légère et il existe un éventail suffisamment varié d'activités non qualifiées pour qu'un certain nombre d'entre elles lui soient immédiatement accessibles, sans avoir besoin d'une formation professionnelle.

Par l'intermédiaire de son mandataire, l'assuré interjette recours en date du 6 février 2008. Il ne conteste pas le refus de rente, mais uniquement le refus de mesures de reclassement professionnel. Il rappelle que son degré d'invalidité de 29% lui ouvre droit à des mesures de réadaptation que l'OCAI a l'obligation de mettre sur pied et qu'il a fait part de sa motivation quant au suivi de telles mesures. Il souligne que la position de l'OCAI est contradictoire dans la mesure où il estime dans un premier temps que les mesures de réadaptation professionnelles seraient vouées à l'échec et, dans un second temps, qu'il est apte à entamer seul sa réadaptation professionnelle, l'atteinte à la santé ne l'empêchant pas de trouver lui-même un emploi. Or, l'expert psychiatre a attesté qu'il présente une atteinte à la santé sous forme d'un épisode dépressif ; dans ces circonstances, il n'est pas apte à entamer sans aide un processus de réintégration professionnelle. Il appartient dès lors à l'assurance-invalidité de prendre les mesures professionnelles auxquelles il a manifestement droit et pour lesquelles il remplit les conditions. Il conclut à l'annulation de la décision et à l'octroi de mesures de reclassement professionnel, sous suite de dépens.

Dans sa réponse du 6 mars 2008, l'OCAI expose qu'après examen du dossier, il est disposé à mettre le recourant au bénéfice de l'aide au placement au sens de l'art. 18 LAI. En l'occurrence, compte tenu des qualifications et des expériences professionnelles du recourant, il apparaît qu'une telle mesure constitue la mesure professionnelle la plus simple et la plus adéquate pour l'assister dans la reprise d'une activité professionnelle adaptée à son état de santé. L'OCAI conclut à l'admission partielle du recours en ce sens que l'assuré doit être mis au bénéfice d'une mesure professionnelle d'aide au placement.

Invité à se déterminer, le recourant rappelle qu'il a requis la mise sur pied de mesures professionnelles en raison notamment du fait qu'il exerce une activité à 50% et qu'il n'a pas besoin d'une aide au placement pour le solde de son temps d'activité. Sa situation nécessite bien plutôt des mesures d'ordre professionnel consistant en une reconversion professionnelle, soit l'apprentissage d'une nouvelle profession. Or, l'aide au placement ne permet pas l'apprentissage d'une nouvelle profession ni une véritable reconversion. Elle met uniquement à disposition de la personne les ressources de l'OCAI afin de trouver un emploi. Cette aide s'avère manifestement insuffisante au vu de sa situation et du marché de l'emploi. Dans ces circonstances, il persiste intégralement dans les termes de son recours.

Par courrier du 31 mars 2008, le mandataire du recourant a informé le Tribunal cantonal des assurances que contrairement aux indications qu'il a données dans ses dernières écritures, l'assuré n'exerce aucune activité professionnelle à l'heure actuelle mais qu'il s'est inscrit au chômage, démontrant ainsi sa volonté de trouver un emploi. Il a donc persisté dans ses conclusions. Cette écriture a été communiquée à l'OCAI en date du 2 avril 2008.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au cas d’espèce.

Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).

L'objet du litige porte sur le droit du recourant à des mesures de réadaptation professionnelles, plus particulièrement à un reclassement.

Selon l'art. 17 LAI, l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée (al. 1). La rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement (al. 2).

Par reclassement, la jurisprudence entend l'ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l'assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. En règle générale, l'assuré n'a droit qu'aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas (ATF 124 V 110 consid. 2a et les références; VSI 2002 p. 109 consid. 2a). En particulier, l'assuré ne peut prétendre une formation d'un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l'invalidité sont telles que seule une formation d'un niveau supérieur permet de mettre à profit d'une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. On notera aussi que si les préférences de l'intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sauraient toutefois jouer un rôle déterminant (RCC 1988 p. 266 consid. 1).

Sont réputées nécessaires et appropriées toutes les mesures de réadaptation professionnelle qui contribuent directement à favoriser la réadaptation dans la vie active. L'étendue de ces mesures ne saurait être déterminée de manière abstraite, puisque cela suppose un minimum de connaissances et de savoir-faire et que seules seraient reconnues comme mesures de réadaptation professionnelle celles se fondant sur le niveau minimal admis. Au contraire, il faut s'en tenir aux circonstances du cas concret. Celui qui peut prétendre au reclassement en raison de son invalidité a droit à la formation complète qui est nécessaire dans son cas, si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (ATF 124 V 110 consid. 2a; VSI 1997 p. 85 consid 1).

Le droit au reclassement suppose que l'assuré soit invalide ou menacé d'une invalidité imminente (art. 8 al. 1 première phrase LAI). Est réputé invalide au sens de l'art. 17 LAI celui qui n'est pas suffisamment réadapté, l'activité lucrative exercée jusque-là n'étant plus raisonnablement exigible ou ne l'étant plus que partiellement en raison de la forme et de la gravité de l'atteinte à la santé. Le seuil minimum fixé par la jurisprudence pour ouvrir droit à une mesure de reclassement est une diminution de la capacité de gain de 20 % environ (ATF 124 V 110 consid. 2b et les références).

En l'espèce, il convient de relever que le degré d'invalidité du recourant est de 38 % ainsi que le TF l'a retenu dans son arrêt du 14 septembre 2005, de sorte qu'un droit à une mesure de reclassement est en principe ouverte. Reste à déterminer si une telle mesure est nécessaire et appropriée dans son cas.

Le recourant n'a pas terminé sa scolarité obligatoire au Portugal et il rencontre des difficultés dans la lecture et l'écriture dans sa langue maternelle, il ne lit pas et n'écrit pas le français. Sans formation professionnelle, il a toujours travaillé en tant que manœuvre. D'après les investigations médicales et l'observation professionnelle au COPAI, le recourant a une capacité de travail résiduelle de 75 % dans une activité adaptée dans le circuit économique normal, à savoir dans un emploi léger, permettant l'alternances des positions. Le COPAI avait relevé le comportement extrêmement démonstratif du recourant qui était persuadé de ne plus pouvoir travailler. Enfin, le recourant demande une mesure de reclassement, tout en soulignant qu'il présente un état dépressif. Il s'est néanmoins, semble-t-il, inscrit au chômage.

S'agissant d'une mesure de reclassement dans une nouvelle profession, le Tribunal de céans considère qu'elle ne serait pas appropriée, tant du point de vue subjectif qu'objectif, et qu'elle ne serait pas de nature à améliorer sensiblement sa capacité de gain. Le recourant ne serait pas en mesure de suivre un enseignement théorique pour apprendre une nouvelle profession. Seule une mise au courant en entreprise peut être envisagée.

En revanche, l'assuré auquel son invalidité rend difficile le choix d'une professionnelle ou l'exercice de son activité antérieure a droit à l'orientation professionnelle (art. 15 LAI), voire à une aide au placement au sens de l'art. 18 LAI, s'il est entravé dans sa recherche d'un emploi adapté en raison du handicap découlant de son état de santé (ATF 116 V 80 consid. 6a p. 81). Il convient de relever que l'art. 18 al. 1 LAI a été modifié lors de la 4ème révision de la LAI. Aux termes de l'art. 18 al. 1 première phrase LAI (dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2004), les assurés invalides qui sont susceptibles d'être réadaptés ont droit à un soutien actif dans la recherche d'un emploi approprié, et, s'ils en ont déjà un, à un conseil suivi afin de le conserver. Cette modification de l'art. 18 al. 1 LAI ne figurait pas dans le message du Conseil fédéral, mais elle a été introduite par la Commission du Conseil national. L'idée à l'origine de cette nouvelle formulation était de renforcer le soutien apporté d'office lors de la réadaptation. L'art. 18 al. 1 LAI (dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2004) a donc étendu les droits des assurés à l'égard des offices AI en matière d'aide au placement (SVR 2006 IV Nr. 45 consid. 4.2 p. 164 [I 427/05]; arrêt B. du 22 septembre 2005 [I 54/05]). L'octroi d'une aide au placement entre en considération lorsque l'assuré est entravé dans sa recherche d'un emploi adapté en raison du handicap découlant de son état de santé (ATF 116 V 80 consid. 6a p. 81). L'invalidité ouvrant droit au service de placement suppose donc que les difficultés éprouvées par l'assuré pour trouver un travail approprié par ses propres moyens soient dues à son état de santé (VSI 2000 consid. 2b p. 71 [I 409/98]). Ainsi, il faut qu'il y ait un lien de causalité entre l'invalidité et la nécessité d'une aide au placement (Jean-Louis DUC, L'assurance-invalidité, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème édition, ch. 153 et la note n° 210).

En l'espèce, il incombera à l'intimé de mettre sur pied une mesure d'orientation professionnelle, ce qui permettra d'établir un bilan de compétences, d'apprendre les techniques de recherche d'emploi et la recherche d'activités réalisables. Dans ce cadre, des stages pratiques pourront aussi être organisés (Circulaire sur les mesure de réadaptation professionnelles - CMRP n° 2003). A l'issue de ce processus, il sera possible d'identifier une activité professionnelle appropriée ou une activité dans un autre domaine, voire un placement adéquat.

Au vu de ce qui précède, le recours est partiellement admis.

Le recourant a droit à une indemnité à tire de participation à ses frais et dépens que le Tribunal fixe en l'espèce à 800 fr. (art. 61 let. g LPGA).

Au vu de l'issue du litige, un émolument de 200 fr. est mis à charge de l'OCAI (art. 69 al. 1bios LAI).

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet partiellement.

Dit que le recourant a droit à une mesure d'orientation professionnelle et d'aide au placement.

Confirme la décision pour le surplus.

Condamne l'intimé à payer au recourant la somme de 800 fr. à titre de participation à ses frais et dépens.

Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO

La présidente

Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le