ATAS/1295/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/508/2008 ATAS/1295/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2

du 18 novembre 2008

En la cause

Monsieur B__________, domicilié c/o B__________ S ARL à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître HORNUNG Mike

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur B__________ (ci-après le recourant), né en 1967, est titulaire d’une maturité scientifique, d’un certificat de programmateur informatique et d’un certificat d’entrepreneurship. Il est trilingue français, allemand et anglais. En 1989 il a fondé une société de droit kenyan dont il était associé, actionnaire et directeur du marketing. En parallèle il a travaillé comme adjoint de direction auprès de la société X__________ S.A., dont il est devenu le directeur administratif dès janvier 1991. En outre, il a été responsable administratif à temps partiel de la société Y__________ S.A. dès le mois de décembre 1991.

En date du 8 décembre 1991, le recourant a été victime d’un grave accident de la circulation. Il a subi à cette occasion des lacérations hépatiques, une déchirure de la rate, des lacérations mésentériques, une fracture du bassin, du radius, du col du fémur gauche, de la diaphyse fémorale gauche, de l’extrémité inférieure du fémur droit, des deux os de la jambe droite, et de l’astragale gauche, ainsi qu’une luxation du cinquième orteil, et, vraisemblablement, un traumatisme cérébro-crânien et des atteintes des fonctions supérieures. Il a été suivi par le service de neuropsychologie des HUG en raison de troubles de la mémoire, de problèmes de concentration, de lenteur d’exécution. Plusieurs examens neuropsychologiques ont été effectués à l’occasion desquels il a été constaté que la persistance de difficultés post-traumatiques résiduelles, bien que modérées, ne permettrait plus à l’avenir la poursuite d’une activité professionnelle de même niveau qu’antérieurement, une réorientation professionnelle s’avérant nécessaire.

Le recourant a été mis au bénéfice d’une rente entière d’invalidité par l’OFFICE CANTONAL DE L’ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI), par décision du 19 juillet 1994, avec effet dès le 1er décembre 1992. La rente était basée sur un taux d’invalidité de 70%. Selon un rapport de l’Office du 18 janvier 1994, une réadaptation n’était pas envisageable, l’état de santé était stable et définitif sur le plan intellectuel. Les salaires à prendre en compte étaient de 6'500 fr. par mois fois 13, de 4'000 fr. par mois fois 13 auxquels s’ajoutaient 10% sur le chiffre d’affaires de l’ordre de 1'300'000 fr., et de 7'500 fr. par mois pour ce qui était du salaire sans invalidité.

Par décision du 1er mars 1996, la SUVA, CAISSE NATIONALE D’ACCIDENTS (ci-après SUVA) a mis le recourant au bénéfice d’une rente d’invalidité de 100% avec effet au 1er septembre 1995 ainsi que d’une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 58,6%.

Au fil des années, plusieurs procédures en révision des rentes ont eu lieu et ont abouti à son maintien jusqu’à et y compris la révision de 2001.

Selon rapport médical du professeur L__________, spécialiste en orthopédie et alors médecin chef de service de la clinique et polyclinique d’orthopédie et de chirurgie de l’appareil moteur des HUG du 23 janvier 2002, le recourant a subi environ 28 interventions chirurgicales depuis l’accident de 1991, et n’a pas pu reprendre le travail depuis. Son état de santé est stationnaire, et sa capacité de travail ne peut pas être améliorée.

Au 1er janvier 2005, les rentes AI et SUVA furent réadaptées, pour totaliser un montant de 8'404 fr. par mois pour l’année 2005.

Par décision du 21 février 2005, intitulée "décision de mise en suspens de la rente", l’OFFICE AI POUR LES ASSURES RESIDANT A L'ETRANGER (ci-après OAIE) informa le recourant qu’il procédait à la révision de son droit à la rente au motif que les déclarations de revenus faites jusqu’alors ne seraient pas conformes à la réalité. L’OAIE prononça la mise en suspens du paiement de la rente à partir du 1er mars 2005 en tant que mesure provisionnelle et retira l’effet suspensif à un éventuel recours.

A noter que plusieurs autres procédures sont pendantes, à savoir une procédure civile dirigée par le recourant contre ALLIANZ, assureur RC du responsable de l’accident, en demande de paiement de 8'000'000 fr., en cours depuis 1999, et deux procédures pénales intentées contre le demandeur par l’ALLIANZ, d’une part, et par la SUVA, d’autre part, pour tentative d’escroquerie.

Dans le cadre de la procédure civile pendante dans le canton de Vaud, une expertise médicale a été effectuée par le professeur M__________ le 16 décembre 2002. L’évaluation neuropsychologique conclut à un ralentissement significatif dans plusieurs épreuves, des troubles de la mémoire à court terme et antérogrades, dans le domaine verbal, ainsi qu’un fléchissement des fonctions exécutives. Il persiste des plaintes compatibles avec un syndrome post-traumatique. Une lésion cérébrale n’est pas exclue. Les troubles de la mémoire, de l’attention et le ralentissement constituent probablement la signature d’un dommage cérébral. Les séquelles neuropsychologiques constituent un indice de la survenue d’un traumatisme crâniocérébral. L’expert retient une capacité résiduelle de travail de l’ordre de 30% et rejoint ainsi l’appréciation faite par l’AI. Un traumatisme crânien est documenté par les pièces au dossier. L’évaluation met en évidence la persistance des déficits, l’expert en concluant que les décisions prises par l’AI et la CNA étaient appropriées.

Par décisions du 4 mars 2005, la SUVA a, d’une part, supprimé la rente du recourant au motif qu’il n’y aurait plus de perte de gain, en supprimant l’effet suspensif d’une éventuelle opposition, et d’autre part, demandé la restitution du montant trop perçu depuis le 1er septembre 1995, soit 683'292 fr.

Tant la décision de la SUVA que celle de l'OAIE ont été confirmées sur opposition.

Le recourant a saisi le Tribunal d'un recours dans le cadre de ces deux affaires, dans les délais légaux.

Par arrêt du 25 juillet 2005, le Tribunal de céans a restitué l'effet suspensif dans le cadre de la procédure LAA. Sur recours de la SUVA, cet arrêt a été annulé par arrêt du TRIBUNAL FEDERAL DES ASSURANCES du 21 octobre 2005.

Par pli du 28 novembre 2005, le recourant a informé le Tribunal de ce que le classement des procédures pénales par le Procureur général, avait été confirmé par ordonnance de la Chambre d'accusation du 1er novembre 2005. Cette ordonnance est aujourd'hui définitive et exécutoire.

Par arrêt incident du 16 mars 2006, le Tribunal de céans a restitué l'effet suspensif, comme il l'avait fait dans la procédure contre la SUVA. Le recours introduit par l'OAIE au TRIBUNAL FÉDÉRAL DES ASSURANCES a finalement été retiré.

Par courrier du 27 novembre 2006, le recourant a informé le Tribunal que le versement de la rente avait été repris.

L'OAIE a informé le Tribunal de céans, par courrier du 29 novembre 2006, qu'il avait reconsidéré sa décision en application de l'article 53 al. 3 LPGA, et annulé par conséquent la décision litigieuse. Un arrêt l'a constaté le 12 décembre 2006.

Par décision du 4 février 2008, intitulée "décision de mise en suspens de la rente", l'OAIE a informé le recourant que, au vu du fait selon lequel il exerce une activité lucrative à plein temps, contrairement à ce qu'il avait déclaré antérieurement, la rente était dans un premier temps mise en suspens à partir du 1er février 2008 en tant que mesure provisionnelle et l’effet suspensif à un éventuel recours retiré. Il était précisé que l'étude du dossier serait reprise à l'issue de la procédure pénale. Les bases légales invoquées sont les art. 46 et 56 de la loi fédérale sur la procédure administrative (ci-après PA).

Dans son recours du 15 février 2008, le recourant rappelle les faits, et conclut à l'annulation de la décision litigieuse, avec suite de dépens. Il déclare préalablement renoncer à solliciter la restitution de l'effet suspensif, afin de ne pas retarder la décision sur le fond. À ce sujet, il met en doute la compétence de l'Office, dans la mesure où, si son domicile légal est bien au Kenya, il réside à Genève depuis l'accident. Il met également en doute la légalité de la décision litigieuse, aucune disposition légale ne prévoyant la suspension du paiement de la rente, à l'exception de l'art. 21 al. 5 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après LPGA) relatives à la privation de liberté. Les articles de la procédure fédérale, cités par l'intimé, ne sont par ailleurs pas applicables. Enfin, le recourant constate un certain acharnement contre lui de l'intimé, alors que la situation actuelle n'est guère différente de celle prévalant en 2005. Certes, il a fait l'objet le 15 janvier dernier d'une inculpation, mais l'issue de cette procédure ne fait guère de doute, au vu de l'expertise comptable figurant au dossier, et du fait que cette inculpation résulte d'une dénonciation d'un ancien employé du recourant, dont les rapports se sont terminés par devant le tribunal des prud'hommes. Une nouvelle expertise médicale a été par ailleurs ordonnée dans le cadre de la procédure civile.

Dans sa réponse du 1er avril 2008, l'intimé conclut au rejet du recours. Sa compétence est donnée, vu le domicile au Kenya du recourant, en application de l'art. 40 al. 1 let b RAI. sur le fond, la suspension de la rente en tant que mesure provisionnelle, sur la base de l'art. 56 PA, par renvoi de l'art. 55, est admis par la doctrine. Dans ce cadre, les principes relatifs à la restitution de l'effet suspensif sont applicables par analogie. Il faut dès lors procéder à une pesée des intérêts en présence ; la mesure doit être justifiée par un intérêt privé ou public prépondérant. Une procédure de révision de la rente est actuellement en cours, entreprise par l'Office parallèlement à la procédure pénale et en collaboration avec la SUVA. À l'issue de ces procédures, l'office sera en mesure de rendre une décision finale. Le cas échéant, la rente pourra toujours être versée rétroactivement à la date de sa suspension.

Par écriture du 29 avril 2008, le recourant conteste qu'une procédure de révision du droit à la rente soit actuellement en cours. Rien ne lui a été notifié à ce sujet, et la décision litigieuse ne le mentionne pas. En revanche, il semble que l'intimé souhaite participer à la révision de la rente mise sur pied par la SUVA. La décision litigieuse est donc une mesure provisionnelle prise dans le vide et sans procédure au fond.

Lors de l'audience de comparution des mandataires du 3 juin 2008, ceux-ci ont déclaré ce qui suit:

« Me Kim AUBERSON :L'expertise médicale judiciaire ordonnée par le juge civil vaudois aura lieu selon nos renseignements le 1er juillet 2008. Je confirme par ailleurs que l'attestation notariée de M. C__________, qui a déclenché l'ensemble de cette nouvelle procédure, a été écartée par le juge civil vaudois au profit de l'ouverture des enquêtes et que celles-ci ont eu lieu le 28 avril 2008 selon procès verbaux que je produis ce jour. Les réponses sont à lire en lien avec les questions figurant sous nos pièces 46.1 et 46.2.

M. D__________ : S'il n'y pas eu de procédure formelle en révision, c'est que notre décision de mise en suspens de la rente est postérieure à la décision de révision de la SUVA, qui devait diligenter une expertise auprès du Dr N__________, en accord avec le recourant. S'agissant de notre compétence, elle se fonde sur l'art. 40 al. 1 let. b RAI, puisque M. B__________ est domicilié au Kenya depuis une date antérieure aux demandes de prestations et y est resté depuis.

Me Kim AUBERSON :Cela est exact, toutefois, j'explique que la résidence effective de mon client à Genève depuis toutes ces dernières années n'est que la conséquence de l'accident. Il s'est domicilié au Kenya environ trois ans avant l'accident, après y avoir implanté un projet. Sur Genève, il est revenu chercher le financement nécessaire et c'est dans cette période que l'accident a eu lieu. Il n'a plus vécu au Kenya depuis, mais compte y retourner une fois les procédures d'assurance réglées.

M. D__________ :S'agissant de la base légale à notre décision, j'explique que nous nous appuyons en effet sur un arrêt zurichois et sur la doctrine. Il est vrai que nous avons rendu une décision sur mesures provisionnelles qui suppose une décision au fond. C'est bien l'intention de l'OAIE de rendre une décision dès que faire se peut ».

Les parties ont alors procédé à un échange de vues, et il a été convenu de reconvoquer l'affaire en comparution des mandataires en automne 2008.

Par courrier du 24 septembre 2008, le recourant a produit copie du rapport d'expertise médicale du 27 août 2008, intervenue dans le cadre de la procédure civile. Ce rapport mentionne que les résultats de l'actuelle expertise sont superposables à ceux de la précédente.

Lors de l'audience de comparution des mandataires du 21 octobre 2008, l'intimé n'était pas représenté. Vérification faite, il a indiqué n'avoir pas reçu la convocation, pourtant dûment notifiée par le greffe. Sur demande du recourant, la cause a été gardée à juger. Les déclarations de celui-ci seront reprises en tant que de besoin ultérieurement.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA, entrée en vigueur au 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce.

Le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 56 à 60 LPGA).

Aux termes de l'art. 35 LPGA, l'assureur examine d'office s'il est compétent. L'office AI compétent est, en règle générale, celui du canton dans lequel l'assuré est domicilié au moment où il exerce son droit aux prestations, selon les termes de l'art. 55 LAI. Un office est institué pour les assurés résidant à l'étranger, de par l'art. 56 LAI. L'office AI compétent lors de l'enregistrement de la demande le donneur durant toute la procédure, conformément à l'art. 40 al. 3 RAI.

Par conséquent, l'intimé est compétent, dans la mesure où il l'était au moment de la demande de prestations, en raison du domicile du recourant au Kenya.

La décision litigieuse est une décision de mesures provisionnelles, comme l'admet l'intimé. Celui-ci fonde sa décision sur les deux articles suivants de la PA: d'une part l'art. 46, qui, sous le titre « autres décisions incidentes » prévoit uniquement la possibilité de recourir contre ces décisions à certaines conditions. Cet article ne fonde, dès lors, pas la décision prise. D'autre part, l'art. 56 qui prévoit qu'«après le dépôt du recours, l’autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut prendre d’autres mesures provisionnelles, d’office ou sur requête d’une partie, pour maintenir intact un état de fait existant ou sauvegarder des intérêts menacés ». Cet article est à mettre en lien avec l'art. 55, relatif aux mesures provisionnelles, plus spécifiquement à l'effet suspensif, à sa suppression et à sa restitution. Il est admis que ces articles sont applicables également à l'administration et non pas uniquement en procédure de recours (voir par exemple ATF 117 V 185).

Toutefois, si ces articles autorisent l'Office à rendre une décision incidente, de mesures provisionnelles, par exemple pour sauvegarder des intérêts menacés, il ne découle encore pas que la décision litigieuse repose sur une base légale. Il convient en effet de rappeler que cette décision ordonne la « mise en suspens de la rente ». Aucune base légale fédérale ne prévoit expressément la possibilité pour l'administration de prendre une telle décision. Il faut déjà examiner si l'Office était légitimé à prendre une telle décision en tant que mesure provisionnelle.

À ce sujet on rappellera tout d'abord qu'aux termes de la PA, l'autorité entend les parties avant de prendre une décision. Elle n'est pas tenue de les entendre avant de prendre une décision incidente non susceptible de recours, une décision susceptible d'être frappée d'opposition, une décision par laquelle elle fait entièrement droit aux conclusions des parties, une mesure d'exécution, ou d'autre décision dans une procédure de première instance lorsqu'il y a péril en la demeure, que le recours est ouvert aux parties et qu'aucune disposition d'une loi fédérale ne leur accorde le droit d'être entendues préalablement.

À l'évidence, l'on ne se trouve pas ici dans un cas de figure autorisant l'administration à ne pas entendre préalablement les parties. En l'occurrence, il ressort du dossier que l'Office n'a pas interpellé le recourant avant de lui adresser la décision litigieuse.

À cela s'ajoute, que la nature même de la mesure provisionnelle implique que l'on se trouve dans le cadre d'une procédure principale. C'est le lieu de rappeler que les mesures provisionnelles peuvent être ordonnées en vue de l'ouverture d'une procédure, ou au cours de celle-ci. Elles ne se justifient qu'en relation avec l'objet et la durée de la procédure principale. Elles n'ont donc qu'un caractère accessoire, et un caractère provisoire. L'autorité appelée à prendre des mesures provisionnelles doit rester dans le cadre de ses attributions, et respecter les limites posées à son pouvoir de décision. Si elle vise à assurer l'efficacité d'une décision ultérieure, les mesures provisoires ne doivent pas anticiper, rendre d'emblée illusoire ou rendre impossible la décision où le jugement au fond, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond. Le caractère provisoire de ces mesures a pour conséquence que si elles sont ordonnées avant qu'une décision principale ne soit rendue, elles doivent être validées par la prise d'une telle décision principale dans un certain délai, que fixe la loi (en l'occurrence les lois cantonales, telle la loi bernoise), ou alors si elles sont ordonnées en cours de procédure elles se limitent à la durée de celle-ci. Si l'intérêt qui justifie les mesures provisionnelles se trouvent en contradiction avec d'autres intérêts privés ou publics, l'autorité doit procéder à une pesée des intérêts en présence (cf. Benoît BOVAY, procédure administrative, éditions Staempfli, p. 413-414).

Dans le cas d'espèce, une décision incidente telle la décision litigieuse ne peut se concevoir que dans le cadre d'une procédure en révision du droit à la rente, et pour autant que, dans ce cadre, la pesée des intérêts le justifie. En l'occurrence, l'Office a admis n'avoir entrepris aucune procédure de révision. Il attend manifestement que les autres procédures pendantes aillent leur chemin et viennent confirmer ses soupçons. Une telle façon de faire n'est pas prévue par la loi, la décision litigieuse ne reposant pas sur une base légale suffisante pour exister indépendamment d'une procédure principale. Or, elle n'est liée à aucune autre procédure initiée par l'Office. Elle sera dès lors annulée.

Certes, l'intimé se réfère-t-il à une jurisprudence zurichoise. On rappellera, tout d'abord, qu'une jurisprudence - de surcroît cantonale - ne peut en aucun cas remplacer une base légale. Cela étant, la lecture de la jurisprudence citée (IV.2007.00221, Urteil vom 20. April 2007 i.S. A gegen Sozialversicherungsanstalt des K. ZH) ne fait que confirmer qu'une mise en suspens de la rente, à titre de mesure provisionnelle, et donc rendue par le biais d'une décision incidente, doit exister dans le cadre d'une procédure principale. Dans cette affaire, le Tribunal qui avait confirmé la mesure incriminée, après avoir procédé à la pesée des intérêts, a jugé bon de rappeler à l'administration qu'elle devra mener avec diligence la procédure principale portant sur l'examen du droit aux prestations.

À titre superfétatoire, on rappellera, en tant que de besoin, qu'une expertise médicale récente a maintenant confirmé que l'évaluation médicale était identique à celle effectuée il y a quelques années, qu'un complément d'expertise comptable a confirmé les chiffres avancés par le recourant, que celui-ci bien qu'au bénéfice d'une rente entière d'invalidité avait de telles espérances financières avant l'accident que le fait de mener actuellement une certaine activité lucrative ne paraît pas de nature à remettre en question, fondamentalement, le droit aux prestations, que dès lors l'issue d'une procédure de révision ne fait guère de doute, à quoi s'ajoute que le recourant dispose d'éléments de fortune suffisants à rembourser, le cas échéant, l'administration. Par conséquent, n'eût-elle été annulée pour absence de base légale, la décision litigieuse le serait dans le cadre de la pesée des intérêts, conformément à la décision restituant l'effet suspensif déjà prise par la juridiction de céans dans une précédente affaire, et entrée en force.

Le recourant, qui obtient pleinement gain de cause, a droit à l'octroi de dépens. Ceux-ci sont fixés par la juridiction en fonction du nombre, de l'importance de la pertinence des écritures, de la complexité de l'affaire, et du nombre d'audiences. En l'occurrence, les dépens seront fixés à 3'500 fr.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet, et annule la décision du 4 février 2008.

Condamne l'intimé au versement d'une indemnité de procédure en faveur du recourant de 3'500 fr.

Met un émolument de 500 fr. à la charge de l'intimé.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Brigitte BABEL

La présidente

Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le