POUVOIR JUDICIAIRE
A/2012/2005 ATAS/1195/2008
ORDONNANCE D'EXPERTISE
DU TRIBUNAL ARBITRAL
DES ASSURANCES
Chambre 7
du 21 octobre 2008
En la cause
ASSURA, ASSURANCE-MALADIE ET ACCIDENTS, sise Z.I. En Budron A1, MONT-SUR-LAUSANNE
CONCORDIA ASSURANCE SUISSE DE MALADIE ET ACCIDENTS, sise Bundesplatz 15, LUZERN
CSS VERSICHERUNG, sise Rösslinattstrasse 40, LUZERN
EGK-CAISSE DE SANTE, sise route de Brislach 2, LAUFON
GROUPE MUTUEL, sise rue du Nord 5, MARTIGNY
HELSANA ASSURANCES SA, sise Stadelhoferstrasse 25, ZÜRICH
INTRAS ASSURANCES SA, sise rue Blavignac 10, CAROUGE
KOLPING KRANKENKASSE AG, sise Ringstrasse 16, DUBENDORF
OKK SCHWEIZ, sise Aarbergergasse 63, BERNE
PHILOS CAISSE MALADIE ACCIDENTS, sise Riand-Bosson, TOLOCHENAZ
PROVITA ASSURANCE SANTE, sise Brunngasse 4, WINTERTHOUR
SANITAS KRANKENVERSICHERUNG, sise Lagerstrasse 107, ZÜRICH
SUPRA CAISSE MALADIE, sise chemin de Primerose 35, LAUSANNE
SWICA ORGANISATION DE SANTE, sise bd de Grancy 39, LAUSANNE
WINCARE ASSURANCES, sise Konradstrasse 14, WINTERTHUR
AQUILANA VERSICHERUNG, sise Bruggerstrasse 46, BADEN
ASSURA, ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENT, sise Z.I. En Budron A1, MONT-SUR-LAUSANNE
CONCORDIA ASSURANCE SUISSE DE MALADIE ET ACCIDENTS, sise Bundesplatz 15, LUZERN
CSS VERSICHERUNG, sise Rösslinattstrasse 40, LUZERN
EGK-CAISSE DE SANTE, sise route de Brislach 2, LAUFON
HELSANA ASSURANCES SA, sise Stadelhoferstrasse 25, ZÜRICH
INTRAS ASSURANCES SA, sise rue Blavignac 10, CAROUGE
KOLPING KRANKENKASSE AG, sise Ringstrasse 16, DUBENDORF
KPT/CPT CAISSE-MALADIE, sise Postfach 8624, BERN
OKK SCHWEIZ, sise Aarbergergasse 63, BERNE
PHILOS CAISSE MALADIE ACCIDENTS, sise Riand-Bosson, TOLOCHENAZ
SANITAS KRANKENVERSICHERUNG, sise Lagerstrasse 107, ZÜRICH
SUPRA CAISSE MALADIE, sise chemin de Primerose 35, LAUSANNE
SWICA ORGANISATION DE SANTE, sise bd de Grancy 39, LAUSANNE
WINCARE ASSURANCES, sise Konradstrasse 14, WINTERTHUR
Toutes représentées par Santésuisse Genève, avec élection de domicile en l’étude de Me Mario-Dominique TORELLO
Demanderesses du groupe I
Demanderesses du groupe II
contre
Monsieur M_________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître POGGIA Mauro
défendeur
EN FAIT
Monsieur M_________ (ci-après le médecin, puis le défendeur) est spécialiste FMH en chirurgie à Genève.
Selon les statistiques-factureurs cantonales établies par Santésuisse (ci-après statistiques RSS), le médecin présente des coûts directs par patient plus élevés que la moyenne de ses confrères de la même spécialité. Ainsi, son indice des coûts directs était en 2000 de 204, en 2001 de 228 et en 2002 de 229, par rapport à la moyenne de 100 du groupe de référence.
Par courrier du 16 décembre 2002, Santésuisse a invité le médecin à lui indiquer les raisons de son indice élevé et, le cas échéant, les moyens qu’il envisageait pour diminuer ses coûts. Ce courrier étant resté sans réponse, Santésuisse a réitéré sa demande le 23 avril 2003, en vain également.
Des statistiques RSS pour l’année 2003, il ressort que l'indice des coûts directs du médecin était de 247 par rapport à la moyenne de 100 du groupe de référence.
Par courrier du 16 août 2004, Santésuisse a informé le médecin que son indice était trop élevé et l’a invité à lui faire part de ses remarques au sujet de l’activité liée à son cabinet durant l’année 2003, afin qu’elle puisse examiner en détail les particularités de sa pratique. Le 18 octobre 2004, elle l’a informé qu’elle transmettrait son dossier à la Commission en charge de l’économicité des coûts, à défaut d’une réponse dans un délai de 10 jours.
Se référant aux courriers précités, ainsi qu’à une séance du 3 novembre 2004 de la Commission paritaire Association des médecins du canton de Genève (ci-après AMG)/Santésuisse, ladite commission a informé le médecin le 9 décembre 2004 avoir soumis son dossier à la Commission interne des assureurs-maladie en charge de l’économicité des traitements. Pour ce faire, elle lui avait demandé l’autorisation, pour les membres de l’AMG, de consulter ses statistiques, ce que le médecin avait refusé. Devant ce refus, la Commission paritaire a invité le médecin à lui indiquer s’il était disposé à rencontrer ses représentants et lui a fixé un délai au 15 décembre 2004 pour ce faire.
Par courrier du 4 avril 2005, Santésuisse a pris acte de la renonciation du défendeur de faire usage de son droit d’être entendu devant la Commission paritaire et lui a demandé le remboursement du trop-perçu d’un montant de 329'468 fr. pour l’année 2003, sur la base de ses statistiques, en tenant compte d’une marge de tolérance de 30% pour les spécificités éventuelles du cabinet.
Par courrier du 20 mai 2005, le défendeur s’est opposé à la demande de remboursement, par l'intermédiaire de son conseil. Il a expliqué qu’il était proctologue spécialiste à Genève et exerçait son activité quasiment exclusivement dans le domaine de l’assurance obligatoire des soins. Contrairement à d’autres médecins, il procédait lui-même à l’ensemble des examens nécessaires avant de poser une indication opératoire, examens qui entraient dans son chiffre d’affaires. Par ailleurs, il était en mesure d’opérer en ambulatoire et de traiter ainsi des patients ne bénéficiant pas d’une couverture complémentaire.
Par demande postée le 6 juin 2005, les assurances-maladie mentionnées sur la page de garde sous le groupe I, représentées par Santésuisse, ont saisi le Tribunal de céans d’une demande en paiement de 329'468 fr. 20, avec intérêt à 5% à compter du 4 avril 2005 et sous suite de dépens, à l’encontre du médecin.
La tentative de conciliation des parties du 1er juillet 2005 devant le Tribunal de céans s’est soldée par un échec. A cette audience, les demanderesses ont choisi Monsieur N_________ en tant qu’arbitre.
Selon les statistiques RSS 2004, préparées en date du 28 juillet 2005, l’indice des coûts directs du défendeur était de 228 par rapport à la moyenne de 100 du groupe de comparaison.
Dans sa réponse du 9 septembre 2005, le défendeur a conclu au rejet de la demande, sous suite de dépens. A titre préalable, il a conclu à l’apport par Santésuisse des bases de données, sur lesquelles avaient été établies les statistiques RSS 2003. Il a fait valoir qu’aucune de ses notes d’honoraires n’avait jamais été contestée ou mise en doute par l’un des assureur-maladie engagés dans la procédure dont il faisait l’objet. Il a expliqué s’être rendu à Paris, pour se spécialiser auprès de deux professeurs d’hôpitaux, après avoir passé deux ans en médecine interne au Département de chirurgie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG). Il avait ensuite suivi diverses tâches à Londres, Paris et aux États-Unis, en chirurgie proctologique, avant de s’installer à titre d’indépendant à la fin de l’année 1980. Dans les années 1987-1988, il avait créé un centre ambulatoire comportant trois lits, une salle d’opération, puis en 1995-1996, la Clinique X__________ comportant deux salles d’opération et onze lits. Après avoir remis sa clinique en octobre 2004, il avait pris sa retraite. Il a en outre relevé que la disparité des différentes pratiques chirurgicales rendait difficile une comparaison. Ainsi, non seulement les chirurgiens avaient des spécialités différentes, mais bon nombre de ceux-ci travaillaient essentiellement à charge des assurances complémentaires, à savoir en clinique privée, et leurs honoraires n’étaient donc que très partiellement à la charge de l’assurance obligatoire des soins. Or, le défendeur pratiquait ses interventions dans la quasi totalité des cas en ambulatoire, à savoir avec une hospitalisation inférieure à 24 heures. Sa Clinique X__________ était à même d’offrir à ses patients non seulement une activité liée à la chirurgie, mais également tous les examens pré- et post-opératoires, qui sont généralement confiés à des confrères ou des instituts d’imageries médicales. Par conséquent, le coût de ces examens s’ajoutait au coût par patient facturé par le défendeur. La plupart des médecins chirurgiens ne pratiquait en outre pas ou plus la chirurgie, mais uniquement la médecine générale en cabinet. Partant, il était artificiel de comparer le chiffre d’affaires de ces chirurgiens au sien. Il fallait également tenir compte de ce que son indice des coûts totaux, soit directs et indirects, était de 186 en 2003, en raison de coûts indirects très peu élevés. En 2003, il avait pratiqué 274 opérations à la charge de la LAMal. Sur la base de dix factures afférentes à cette année, le défendeur a établi un coût moyen approximatif pour les opérations fréquentes, puis a déterminé le coût approximatif du traitement médical non opératoire par patient à 383 fr., somme qui est inférieure au coût moyen par patient des médecins de son groupe, tel qu’il résulte des statistiques de Santésuisse. De l'avis du défendeur, il ne fallait en outre recourir à la méthode statistique que pour autant qu’une méthode analytique ne pouvait être appliquée. A cet égard, il tenait à la disposition du Tribunal de céans l’intégralité de ses notes d’honoraires pour 2003.
Le 12 octobre 2005, le défendeur a désigné le Dr A_________ en qualité d’arbitre.
Par courrier du 7 avril 2006, Santésuisse a informé le défendeur qu’il était sur le point de lui réclamer un trop-perçu pour l’année statistique 2004 de 178'631 fr. 90.
Par courrier du 25 avril 2006, le défendeur a contesté cette prétention et demandé la liste des noms des médecins sur la base desquels les statistiques avaient été établies, afin de pouvoir expliquer en quoi sa pratique différait de celle de ses confrères.
A l’audience de comparution personnelle des parties du 7 juin 2006 devant le Tribunal de céans, le défendeur a déclaré ce qui suit :
« J'avais deux numéros de concordat pour mon cabinet et la clinique X_________. Lorsque j'opérais, j'utilisais l'infrastructure de la clinique. Il n'y avait pas de salle d'opération dans le cabinet. Mon cabinet se trouvait dans une partie de la clinique. J'ai effectué dans mon cabinet les examens pré- et post-opératoires suivants : exploration instrumentale et endoscopique, échographie, mesures du temps de transit intestinal, test de ballonnet, manométrie. Je n'ai pas facturé la totalité de ces examens. Les analyses sanguines, je les faisais faire dans les laboratoires extérieurs. Les radiographies se faisaient également en dehors de mon cabinet.
A priori, je ne vois pas à quel autre chirurgien installé en privé, je pourrais être comparé. Pour le genre de chirurgie que je pratiquais, j'étais un des premiers à Genève à la faire, d'abord à l'Hôpital cantonal, puis dans mon cabinet privé. Je m'étais formé à l'étranger. Auparavant, ce genre d'opérations se faisait dans la plupart des cas en stationnaire.
En ce qui concerne les opérations, il n'y avait en 2003 seulement 15 cas à la charge d'une assurance complémentaire.»
Quant aux demanderesses, représentées par Santésuisse, elles ont indiqué à cette audience que le défendeur avait été comparé à tous les médecins genevois enregistrés comme chirurgiens. Elles ont en outre versé à la procédure la convention de semi-hospitalisation entre la Clinique X__________ et la Fédération genevoise des assureurs-maladie (FGAM).
Dans ses écritures du 24 juillet 2006, les demanderesses ont fait état, préalablement, des remarques de l’arbitre A_________ lors de la dernière séance de comparution personnelle, lequel avait remarqué que le nombre de 97 praticiens, composant le groupe de référence, coïncidait précisément avec le nombre total des chirurgiens, toutes spécialités confondues, qui pratiquaient à Genève à titre privé, au moment de l’adoption des dispositions fédérales sur le moratoire et sur le numerus clausus. Selon cet arbitre, ce groupe de comparaison comptait des pratiques très hétérogènes, non seulement par rapport à la différence de spécialités, mais également du fait que certains chirurgiens, qui opéraient beaucoup en clinique pour des interventions impliquant une hospitalisation, facturaient essentiellement à la charge de l’assurance complémentaire et non pas à la charge de la LAMal. Par conséquent, l'arbitre A_________ avait fait observer que le chiffre d’affaires pris en compte dans les statistiques, lequel ne comptait que les interventions ambulatoires à la charge de la LAMal, n’était guère représentatif de l’ensemble de la pratique de ces médecins-là. Les demanderesses ont ainsi repris la liste des 97 médecins pour n’en retenir que 90, certains n’ayant réalisé aucun chiffre d’affaire en 2003, et ont produit la liste nominative. L’indice des coûts annuels par patient du défendeur restait inchangé par rapport à ce nouveau groupe de comparaison. Les demanderesses ont ensuite constitué un sous-groupe avec les médecins-chirurgiens dont le chiffre d’affaires dépassait 100'000 fr., en supposant que ces médecins avaient une activité beaucoup plus importante dans le domaine de la chirurgie. Dans ce sous-groupe étaient retenus 30 médecins, dont le défendeur. En le comparant avec ce sous-groupe, son indice de coûts directs passait de 247 à 228.
Le 28 juillet 2006, les assurances-maladie mentionnées sur la page de garde sous le groupe II, représentées par Santésuisse, ont saisi le Tribunal de céans d’une demande en paiement de 144'100 fr., sous suite de dépens, à l’encontre du défendeur. Elles ont constitué un sous-groupe de chirurgiens avec les médecins dont le chiffre d’affaires était supérieur à 100'000 fr. en 2004, pour créer un groupe de comparaison plus homogène. Sur cette base, 18 chirurgiens ont été retenus. La comparaison du défendeur à ce groupe révélait un indice de coûts directs de 199 par rapport à la moyenne de 100, soit un indice toujours nettement supérieur à l’indice toléré de 130. Les demanderesses ont par ailleurs estimé que les différentes sous-spécialités dans la chirurgie ne constituaient pas un obstacle pour constituer un groupe de comparaison, d’autant moins que les opérations pratiquées essentiellement par le défendeur étaient tout à fait courantes. Elles ne voyaient pas non plus en quoi le fait de procéder lui-même aux examens pré- et post-opératoires le distinguait fondamentalement d’autres chirurgiens. La comparaison de la pratique du défendeur au groupe-témoin composé de tous les chirurgiens indépendants de Suisse (statistiques ANOVA) révélait de surcroît un indice de coûts directs encore plus élevé, à savoir un indice de 306 en 2004. Sur la base d’un indice de 199, les honoraires facturés par le défendeur en 2004 dépassaient la marge de tolérance de 130% de l’indice moyen de 144'100 fr. 95.
Le 11 septembre 2006, le défendeur s’est déterminé sur les nouvelles pièces produites par Santésuisse, dans le cadre de la première demande. Il a fait valoir que l’utilisation, dans un premier temps, d’un groupe de référence comportant 97 médecins, pour ensuite passer à un groupe de référence de 90, puis de 30 médecins, dénotait le dilettantisme de la démarche de Santésuisse. Par ailleurs, sur la liste des 90 médecins censés avoir exercé une activité professionnelle et généré un chiffre d’affaires en 2003, onze étaient décédés. Le défendeur a également mis en doute que le Dr B_________, né en 1906 et figurant sur cette liste, ait pu exercer une activité professionnelle encore en 2003. En outre, 21 médecins sur la liste des 90 étaient retraités. Trois de ceux-ci étaient spécialistes en chirurgie maxillo-faciale, trois dans la chirurgie de la main, 8 étaient des chirurgiens plasticiens, un spécialisé en chirurgie thoracique, deux spécialistes en chirurgie pédiatrique et deux en chirurgie cardiaque. A cela s’ajoutaient un généraliste, un interniste travaillant dans un EMS et enfin un médecin exerçant dans le domaine de la prévention et de la santé du travail. Ces médecins exerçaient donc dans des domaines notablement différents. Quand au groupe de référence composé de 30 médecins, le défendeur a relevé que six chirurgiens n’étaient pas compris dans cette liste, alors même que leur activité était comparable à la sienne. A cet égard, il a indiqué que le Dr C_________ était le seul médecin proctologue avec lequel il pourrait être comparé. Aucun des chirurgiens placés dans la liste de comparaison des 30 médecins n’avait effectué en 2003 près de 300 opérations chirurgicales avec anesthésie, à la charge de l’assurance de base en semi-hospitalisation. Le défendeur a ainsi mis en doute la valeur probante des statistiques, en se référant également à une expertise privée.
La tentative de conciliation du 4 octobre 2006, dans le cadre de la seconde demande dirigée contre le défendeur, s’est également soldée par un échec. Les parties ont désigné à cette audience les mêmes arbitres que dans la première demande.
Par ordonnance du 17 octobre 2006, le Tribunal de céans a ordonné la jonction des deux demandes, sous le numéro de procédure A/2012/2005, et réservé la suite de la procédure.
Le 23 octobre 2006, les demanderesses se sont déterminées sur les écritures du défendeur du 11 septembre 2006. Elles ont expliqué que leur démarche de constituer un sous-groupe de comparaison était consécutive à la remarque de l’arbitre A_________. Quant au fait que certains médecins dans le groupe de référence initial n’avaient plus pratiqué pendant l’année de référence, cela tenait au fait que Santésuisse conservait leur numéro d’enregistrement encore actif pendant un certain temps, après qu’ils ont annoncé la cessation de leur activité, dès lors que les assureurs-maladie étaient parfois amenés à rembourser à leurs assurés une facture de médecin longtemps après que celle-ci a été émise. En outre, Santésuisse n’était pas nécessairement informé du décès d’un médecin et certains médecins étaient décédés après l’année statistique 2003. En ce qui concerne les médecins retraités, ils avaient certainement utilisé le numéro de concordat pour des consultations ou des prestations médicales exceptionnelles. S'agissant du médecin généraliste figurant dans le groupe des 90 médecins, il était enregistré comme chirurgien et le contraire ne reposait que sur les affirmations du défendeur. Concernant le médecin qui avait travaillé dans un EMS, les demanderesses ignoraient si cela avait été déjà le cas en 2003. Elles ont en outre fait observer que, dans le groupe des 30 médecins, les quatre de ceux-ci qui travailleraient essentiellement en clinique privée selon le défendeur, avaient tous réalisé un chiffre d’affaires à la charge de la LAMal supérieur à 100'000 fr.
Le 23 octobre 2006, le défendeur a requis la suspension de la seconde demande jusqu’à droit jugé dans la première.
Le 14 novembre 2006, il s’est déterminé dans le cadre de la seconde demande, en concluant préalablement à la suspension de l’instruction de cette demande et, principalement, au rejet de celle-ci, sous suite de dépens. Il a repris pour l’essentiel son argumentation antérieure. Pour le surplus, il a relevé que le coût moyen par malade du groupe de comparaison était passé de 641 fr. 13 en 2003 à 560 fr. 85 en 2004, alors que rien n’expliquait cette diminution. Cela mettait en doute la valeur probante des statistiques RSS. Il a en outre demandé la liste nominative des chirurgiens auxquels il a été comparé, ainsi que leur chiffre d’affaires respectifs. Il a répété que la Clinique X________ avait offert la possibilité d’opérer un grand nombre de pathologies habituellement traitées dans le cadre d’hospitalisation sur plusieurs jours, ce qui était conforme au principe d’économicité. Dans la mesure où son cabinet médical s'était trouvé à l’intérieur de l’infrastructure, une participation aux frais de fonctionnement de 120'000 fr. par année avait été reversée à la clinique. Celle-ci avait acquis une reconnaissance au sein des caisses-maladie et pu bénéficier d’un système de tiers payant pour tout séjour d’une durée inférieure à 24 heures. En échange, elle avait accordé un abattement de 15% sur ses factures. Ces points avaient été réglés par une convention de semi-hospitalisation entre la clinique et la FGAM, convention qui avait été valable jusqu’au 31 décembre 2003. Grâce à cette structure et au travail du défendeur, les assureurs-maladie avaient réalisé de substantielles économies. Au vu de ses spécificités, le défendeur a ainsi estimé que les statistiques n’étaient pas utilisables et que seule la méthode analytique permettrait d’examiner sa pratique.
Par ordonnance du 22 mai 2007, le Tribunal de céans a confirmé la jonction des causes.
A la demande du Tribunal de céans, le Dr D_________ l’a informé le 29 mai 2007 qu’il avait facturé en 2003 46,29% de son activité sur un mode ambulatoire et 53.9% à la charge de l’assurance complémentaire. En 2004, 29% de son chiffre d’affaires avait été à la charge de la LAMal et 70% à celle des assurances complémentaires.
Le Dr C_________ a fait part le 31 mai 2007 au Tribunal de céans que les patients privés à la charge des assurances complémentaires représentaient 17% de son activité en 2003 et 18,5% en 2004. Les autres traitements étaient à la charge de la LAMal.
Le 1er juin 2007, le Dr E_________ a indiqué au Tribunal de céans que son chiffre d’affaires avait été à raison de 20% à la charge de la LAMal et de 80% à la charge des assurances complémentaires en 2003. En 2004, 14% de son activité concernait la LAMal et 86% les assurances complémentaires.
Le 4 juin 2007, le Dr F_________ a fait savoir au Tribunal de céans qu’il avait pratiqué à la charge de la LAMal en 2003 à raison de 40% et des assurances complémentaires à raison de 60%. En 2004, 24% de son activité était à la charge de la LAMal et 76% à la charge des assurances complémentaires.
Par courrier du 7 juin 2007, le défendeur a de nouveau requis la suspension de la demande afférente à 2004. Dans le cas contraire, il a demandé un délai supplémentaire pour présenter pour 2004 un détail précis pour les deux catégories de patients concernées, ce qui ne résultait pas de la simple lecture du chiffre d’affaires. Pour 2003, il a considéré avoir déjà fourni tous les renseignements utiles. Selon la liste des patients opérés en ambulatoire et des patients opérés à charge de l’assurance complémentaire produite dans le cadre de la première demande, 675'719 fr. 50 de son chiffre d’affaires étaient à la charge de la LAMal et 49’352 fr. à la charge des assurances privées.
Le 13 juin 2007, le Dr G_________ a renseigné le Tribunal de céans sur le rapport de son chiffre d'affaires à la charge de la LAMal et à celle des assurances complémentaires. Il était en 2003 de 57% pour la LAMal et de 43% pour les assurances complémentaires et en 2004 de 77% pour la LAMal et de 23% en privé. Concernant l’année 2004, il a expliqué que la répartition était tout à fait exceptionnelle et due à une chute considérable des revenus issus de l’activité privée à la charge de l’assurance complémentaire, alors qu’en valeur réelle, les revenus provenant de l’assurance de base étaient restés identiques. A l’exception de l’année 2004, il pensait que 57% de ses revenus provenaient de l’assurance de base.
Par courrier du 14 juin 2007, le Tribunal de céans a refusé la suspension de la deuxième procédure et a invité le défendeur à produire le bilan de son cabinet médical afférent aux années 2003 et 2004. Pour cette dernière année, il lui a également demandé le rapport entre son chiffre d’affaires à la charge de la LAMal et celui à la charge des assurances complémentaires.
Le 5 juin 2007, le Dr H_________ a communiqué les pourcentages de son activité en 2003 et 2004 : en 2003, 30% à la charge de la LAMal et 70% à la charge des assurances complémentaires, et en 2004, 15% à la charge de la LAMal et 85% en privé.
Selon le courrier du 12 juin 2007 du Dr H________, le pourcentage à la charge de la LAMal avait été en 2003 de 3,36% et de 96,6% en privé. En 2004, les pourcentages avaient été de 3,6% et de 96,3% pour respectivement la LAMal et l’activité en privé.
Le Dr I_________ a répondu le 15 juin 2007 au Tribunal de céans que son chiffre d’affaires relevait en 2003 à raison de 53,17% de la LAMal et de 48,83% du privé. En 2004, le rapport était de 48,94% et de 56,06%.
Le 2 juillet 2007, le défendeur a indiqué au Tribunal de céans qu’il n’avait pas pu récupérer l’ensemble des données comptables de son activité professionnelle, lesquelles étaient restées dans le programme informatique de la Clinique X______ dont les repreneurs avaient effacés de contenu. Il devait ainsi reconstituer le chiffre d’affaires réalisé en 2004 pour les patients à la charge de l’assurance obligatoire des soins et ceux à la charge des assurances complémentaires sur la base de ses archives.
Le 6 juillet 2007, le Tribunal de céans a invité le défendeur à lui indiquer s’il avait établi pour son cabinet une comptabilité séparée de celle de la Clinique X________ et, dans l’affirmative, à lui transmettre les pièces relatives à cette comptabilité pour 2003 et 2004, ainsi que les déclarations fiscales afférentes à ces années.
Par courrier du 30 août 2007, le défendeur a fait savoir au Tribunal de céans qu’il estimait ne pas devoir produire ses déclarations fiscales. Il a par ailleurs fait observer que les réponses des médecins interrogés permettaient d’établir que la proportion entre les patients LAMal et les patients privés était dans tous les cas incomparable à celle de sa pratique. Partant, les statistiques n’étaient guère applicables.
Le 1er octobre 2007, le défendeur a exposé que la moyenne des huit médecins interrogés concernant la proportion de leur chiffre d’affaires LAMal et privé avait été de 41,3% en 2003 et de 36,6% en 2004 pour l’assurance obligatoire des soins, contre 58,6% en 2003 et 63,3% en 2004 pour l’assurance privée. Or, le chiffre d'affaires du défendeur avait était en 2003 à raison de 93,2% à la charge de la LAMal et en 2004 de 87,59%. Il a ainsi répété que sa pratique n’était pas comparable à celle d’autres médecins de sa catégorie. Il a par ailleurs établi une liste des traitements effectués durant 2004 avec le nom du patient, le diagnostic, la date du traitement et de son coût, à la charge respectivement de la LAMal ou de l’assurance privée. Enfin, il a précisé qu'en 2004 il avait traité 280 patients et non pas 325 comme cela ressortait des statistiques RSS. Seulement douze des 280 patients avaient été à la charge de l’assurance privée.
Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 2 octobre 2007, le défendeur a répété qu’il considérait qu’il n’avait pas à produire les bilans et comptes de perte et profit de son cabinet pour les années en cause. Il a également refusé de communiquer au Tribunal de céans le nom de la fiduciaire de son cabinet. Son mandataire a ajouté que les pièces produites donnaient toutes les informations nécessaires, notamment le chiffre d’affaires de son mandant, de sorte que la production des documents réclamés par le Tribunal de céans ne paraissait pas utile. Quant au représentant de Santésuisse, il a indiqué que le défendeur pourrait être comparé au sous-groupe statistique établi pour la deuxième demande concernant l’année 2004 qui prenait uniquement en considération des chirurgiens avec des chiffres d’affaires d’au moins 100'000 fr. à la charge de la LAMal.
A la demande du Tribunal de céans, le défendeur a proposé le 31 octobre 2007 le Dr J________ et le Pr K________ à titre d'expert.
Le 8 novembre 2007, les demanderesses ont proposé les Drs L________ et H_________ N________.
Après que le Tribunal de céans avait attiré l’attention des médecins proposés à titre d’expert sur les motifs de récusation, ceux-ci lui ont répondu qu’ils accepteraient le mandat d’expertise, par courriers des 20 et 30 novembre et 17 décembre 2007, à l’exception du Dr N________ qui a fait savoir au Tribunal de céans, par appel téléphonique du 11 décembre 2007, qu’il ne pensait pas être le meilleur expert possible.
Par courrier du 28 décembre 2007, le défendeur s’est opposé à ce que les Drs N________ et L________ soient nommés expert, en raison de leur lien avec les assurances et leur manque de compétence dans la spécialité du défendeur. Dans leur courrier du 10 janvier 2008, les demanderesses ont rejeté ces critiques.
Par courrier du 4 juillet 2008, le Tribunal de céans a informé les parties qu’il avait l’intention de confier le mandat d’expertise au Pr K________ et a défini la mission d’expertise.
Par courriers des 5 et 19 août 2008, les parties ont déclaré leur accord avec l’expert proposé.
EN DROIT
Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 43 LPGA), l'administration est tenue d'ordonner une instruction complémentaire lorsque les allégations des parties et les éléments ressortant du dossier requièrent une telle mesure. En particulier, elle doit mettre en œuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 283 consid. 4a; ATFA non publié du 19 mars 2004, I 751/03 consid. 3.3, RAMA 1985 K 646 p. 240 consid. 4).
En l’espèce, le défendeur a allégué réaliser la majeure partie de son chiffre d’affaires à la charge de la LAMal, à savoir 93,2% en 2003 et 87,59% en 2004. Or, il résulte des réponses des huit chirurgiens interrogés que leur proportion de traitements à la charge de l’assurance obligatoire des soins et à la charge des assurances privées est nettement différente, la majeure partie des traitements effectués pendant les années en cause étant afférente à l’assurance complémentaire privée.
Partant, il appert que ces médecins, qui avaient pourtant été sélectionnés sur la base de leur supposée pratique semblable à celle du défendeur, ne peuvent guère être comparés à celui-ci, dans la mesure où ils pratiquent des interventions chirurgicales essentiellement en clinique privée.
Sur la base des renseignements fournis par le défendeur, il aurait été éventuellement possible d’examiner si sa pratique respecte le principe d’économicité selon la méthode mixte, en essayant d’établir le coût moyen d’une opération courante par ses confrères. Cependant, le défendeur s’est contenté de produire dans la procédure uniquement des pièces établies pour les besoin de celle-ci et a refusé de produire tout document comptable qui aurait permis au Tribunal de céans de vérifier si les chiffres avancés correspondaient aux chiffres d’affaires résultant de la comptabilité.
Au vu de ces éléments, il s’avère nécessaire de procéder à un examen analytique de la pratique médicale du défendeur et ainsi de mettre en œuvre une expertise judiciaire.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Ordonne une expertise judiciaire de la pratique médicale du Dr M_________.
La confie au Pr K________.
Dit que la mission de l’expert sera la suivante :
Sélectionner un certain nombre de dossiers dans la liste des patients produite par le Dr M_________ (pièces 20 du chargé III du 23.10.2006 et 25 du chargé IV du 1er octobre 2007) pour les années 2003 et 2004, selon ce que l’expert juge nécessaire pour l’exécution de la mission d’expertise.
Inviter le Dr M_________ à lui remettre les dossiers sélectionnés à bref délai, ainsi que toute autre pièce que l’expert juge nécessaire pour l’exécution de sa mission.
Examiner les dossiers et pièces sélectionnés.
Prendre tout renseignement utile auprès du Dr M_________, ainsi que tout autre tiers.
S’adjoindre de spécialistes requis au titre de consultants, s’il le juge nécessaire.
Etablir un rapport écrit et répondre notamment aux questions suivantes :
L’examen des dossiers sélectionnés du Dr M_________ révèle-il, respectivement infirme-il, une pratique non économique constitutive de polypragmasie au sens de la loi ?
Si vous deviez avoir constaté que les particularités de la pratique médicale du Dr M_________ justifient seulement en partie son coût plus élevé par rapport au coût moyen par patient du groupe de comparaison des 30 médecins constitué par Santésuisse (pièce 86 des demanderesses), à combien évaluez-vous approximativement, en pourcent du coût moyen par patient de ce groupe, le coût supplémentaire induit par ces particularités?
Invite le Pr K________ à déposer le plus rapidement possible un rapport en deux exemplaires au Tribunal de céans.
Réserve le fond.
La greffière
Sylvie CHAMOUX
La présidente
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le