ATAS/1219/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4713/2007 ATAS/1219/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 5

du 30 octobre 2008

En la cause

Madame P___________, domiciliée à LAUSANNE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Philippe NORDMANN

demanderesse

contre

CIEPP - CAISSE INTER-ENTREPRISES DE PREVOYANCE PROFESSIONNELLE, sise rue de Saint-Jean 67, GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Jacques-André SCHNEIDER

défenderesse

EN FAIT

Monsieur P___________, né en 1954, a été mis au bénéfice d'une rente d'invalidité entière du 1er janvier au 30 septembre 1993, puis dès cette date d'une demi-rente d'invalidité, ainsi que de rentes complémentaires pour son épouse et ses trois filles, par décisions du 15 décembre 1993 de l'assurance-invalidité. La cause de l'invalidité était une maladie coronarienne sévère depuis 1990.

Pendant les années 1995 à 1997, l'intéressé a bénéficié de prestations de chômage.

Le 1er janvier 1998, il a été engagé par l'entreprise X___________ SA (ci-après: l'employeur) à Genève, après avoir travaillé déjà de septembre à décembre 1997 pour cette entreprise (cf. compte individuel de l'assuré établi par la caisse de compensation). Cette société a fait faillite en février 2000.

Dans le cadre de cet emploi, l'intéressé a été affilié à la Caisse Inter-Entreprises de Prévoyance Professionnelle (CIEPP; ci-après : la caisse) avec siège à Genève. Aux termes de la convention d'affiliation prenant effet le 1er janvier 1998, il était assuré selon le plan Minima, soit la couverture minimale selon la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP). Les cotisations ont été calculées sur la base du salaire annuel AVS annoncé de 156'000 fr.

Le 26 mars 1998, la caisse a eu connaissance du courrier adressé le 30 décembre 1997 par l'employeur à l'assuré, courrier dont il ressort, d'une part, que ce dernier était à cette date déjà au bénéfice d'une demi-rente de l'assurance-invalidité pour des problèmes cardio-vasculaires et, d'autre part, que son salaire était fixée à 10'000 fr. par mois plus un 13ème salaire, ces montants venant s'ajouter aux rentes d'ores et déjà versées par l'assurance précitée.

Le 7 avril 1999, l'intéressé a informé l'Office AI du Valais que son état s'était aggravé. Il l'a confirmé par courrier du 21 mai 1999 et a requis une révision de son droit à la rente.

Le 26 mai 1999, la caisse a reçu de l'employeur l'indication des salaires versés en 1998 et l'annonce des salaires afférents à 1999 pour l'assuré. Selon ce document, le salaire annuel de celui-ci s'élevait à 76'940 fr.

Le 31 mai 1999, la caisse a confirmé à l'assuré qu'en raison du plan de couverture "Minima" auquel il avait souscrit, il ne pouvait être admis dans le plan de prévoyance que pour le solde de sa capacité résiduelle qui était au 1er janvier 1998 de 50%. Les salaires plafonds pris en considération pour 1998 et 1999 s'élevaient respectivement à 71'640 fr. et à 72'360 fr. Ils devaient être réduits de moitié pour les personnes demi-invalides, en application de l'art. 4 de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 18 avril 1984 (OPP 2). La prime a été corrigée en conséquence.

Selon le courrier du 3 décembre 2001 du Dr A___________, psychiatre, au Pr B__________, l'assuré lui avait été adressé en octobre 1998 par le Dr C__________ en raison d'un état dépressif assez sévère. Après quelques entretiens de soutien et sous thymoleptique, le patient avait présenté une assez bonne amélioration clinique, confirmée par la Clinique genevoise de Montana en juin 1999. Il était revenu voir ce praticien sans demande spécifique et ce dernier était alors frappé par la péjoration de son état général. Ce médecin a posé le diagnostic d'état dépressif sévère chronique, sur la base d'un grave trouble mixte de la personnalité, en situation psychosomatique et psychosociale très précaire. Son incapacité de travail était totale de façon durable.

Par courrier du 13 décembre 2001, le Pr B__________ a informé l'Office cantonal de l'assurance-invalidité de Genève (ci-après: OCAI) que le patient souffrait également d'un état dépressif important et a proposé de lui accorder une rente d'invalidité entière.

Selon le rapport du Pr B__________ non daté, reçu à l'OCAI le 18 décembre 2001, la capacité de travail du patient était de 50% de 1993 à juin 2001 et nulle dès cette date.

Par décisions du 12 août 2002, l'OCAI a octroyé à l'assuré une rente d'invalidité entière dès le 1er avril 1999. Ces décisions n'ont pas été notifiées à la caisse.

Le 4 décembre 2002, l'OCAI a adressé à la caisse le dossier de l'assuré.

Le 27 février 2003, la caisse a informé l'assuré qu'elle lui reconnaissait le droit à une rente d'invalidité LPP dès le 1er avril 1999. Selon son décompte établi pour la période du 1er avril 1999 au 31 mars 2003, la rente annuelle d'invalidité lui revenant s'élevait à 6'264 fr. par an.

Par courrier du 10 juin 2003, l'assuré a saisi, par l'intermédiaire de son conseil, le Tribunal administratif du canton de Genève fonctionnant alors comme Tribunal cantonal des assurances, aux fins de savoir si le calcul des rentes était exact. Référence était faite au certificat de prévoyance établi par la caisse au 31 décembre 1998.

Par réponse du 3 juillet 2003, la caisse a conclu au rejet de la demande. Elle a admis devoir verser des prestations consécutives à l'aggravation de l'invalidité dès le 1er avril 1999 et a allégué l'avoir fait en calculant ses prestations sur la base du salaire coordonné de 24'720 fr. découlant du salaire AVS plafonné à 36'820 fr. Quant au calcul de surindemnisation, il avait été effectué sur la base d'un salaire de 76'940 fr. par application de son propre règlement et de l'art. 4 OPP 2.

Par réplique du 30 septembre 2003, l'assuré a contesté l'application de l'art. 4 OPP 2 et a fait valoir qu'il y avait lieu d'appliquer l'art. 18 al. 3 OPP 2, de sorte que le salaire coordonné s'élevait à 47'640 fr. et non pas à 24'720 fr. Il a ainsi conclu à l'octroi des prestations d'invalidité à raison de 100% dès le 1er avril 1999 calculées sur un salaire coordonné non réduit.

Par arrêt du 25 mai 2004, le Tribunal administratif a partiellement admis la demande, annulé "le prononcé du 27 février 2003" de la caisse et lui a renvoyé la cause pour qu'elle calcule et verse les prestations dues à l'assuré et à ses proches conformément aux considérants. Ce faisant, il a considéré que l'art. 4 OPP 2 allait au-delà des pouvoirs conférés au Conseil fédéral par l'art. 34 al. 1 let. b LPP, dès lors que celui-ci n'était habilité à régler que les cas où l'assuré recevait déjà une rente d'invalidité en vertu de la LPP, lors de la survenance d'un nouveau cas d'assurance, ou a déjà touché antérieurement des prestations d'invalidité. Le Conseil fédéral n'était ainsi pas habilité à légiférer le cas où l'assuré recevait certes déjà une rente de l'assurance-invalidité, mais non pas une rente d'invalidité LPP. Cette juridiction en a conclu qu'il fallait faire application de l'art. 18 al. 3 OPP 2 à teneur duquel le salaire coordonné était calculé sur la base du salaire correspondant à une capacité de gain entière, si durant l'année qui précède la survenance du cas d'assurance, l'assuré a subi une diminution de la capacité de gain pour cause de maladie, d'accident ou d'autre circonstance semblable.

La caisse a déféré l'arrêt du Tribunal administratif précité au Tribunal fédéral des assurances (ci-après: TFA). Dans ses écritures du 29 novembre 2004, elle a contesté également qu'une aggravation durable s'était produite en 1998, en se référant au rapport médical du 13 décembre 2001 du Pr B__________ attestant une incapacité de travail de 50% de 1993 à "maintenant" et de 100% de juin 2001 pour une durée indéterminée, en raison d'une aggravation.

En date du 6 novembre 2004, l'assuré est décédé.

Par lettres des 30 mars et 25 avril 2005, les demanderesses ont demandé à la défenderesse de leur faire connaître les prestations prévues en cas d'invalidité et en cas de décès de feu leur père, ainsi que les montants y relatifs.

Par lettre du 10 mai 2005, la défenderesse leur a répondu avoir appris récemment que feu leur père percevait une rente complémentaire pour conjoint depuis le mois d'octobre 2002. Elle a ainsi annoncé qu'elle allait procéder au recalcul des prestations d'invalidité de feu son assuré et revoir son décompte de surindemnisation. Elle les a également informées qu'elle allait verser des prestations provisoires aux orphelins qui pouvaient y prétendre.

Par lettre du 8 juillet 2005, la défenderesse a fait savoir aux demanderesses que la recalculation des prestations d'invalidité avait fait apparaître que les enfants du feu assuré avaient touché, pour la période du 1er octobre 2002 au 30 novembre 2004, des rentes d'enfant d'invalide trop élevées. Elle allait dès lors compenser les prestations indûment perçues avec celles encore dues. Dans ce courrier, elle a également renoncé à se prévaloir de la prescription.

Par courrier du 10 octobre 2005, la défenderesse a communiqué aux demanderesses un nouveau décompte des prestations dues jusqu'au 31 octobre 2005, se soldant en faveur de la caisse à 24 fr. Aux termes de ce décompte, la défenderesse a reconnu au feu assuré une rente d'invalidité annuelle de 6'096 fr. dès le 1er avril 1999 et de 6'264 fr. à partir du 1er janvier 2003. Les rentes d'enfant étaient fixées à respectivement 1'224 fr. et 1'260 fr. par an à compter de ces dates. Une rente annuelle de 1'155 était également reconnue à titre de rente d'orphelin à PA_________ et à PB___________ à partir du 1er décembre 2004. La défenderesse a compensé ces rentes avec les prestations versées en trop à feu son assuré.

Le 21 décembre 2005, PA et PB___________, filles issues d'une première union du feu assuré, nées respectivement le 28 juin 1982 et le 11 février 1986 et domiciliées à Lausanne, ont saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud d'une demande à l'encontre de la caisse, en concluant, sous suite de dépens, à sa condamnation au paiement de rentes entières d'enfant d'invalide, avec effet au 1er janvier 1999, puis au paiement de rentes entières d'orphelin, à compter du 6 novembre 2004, à charge pour elles d'établir après l'âge de 18 ans qu'elles sont en apprentissage ou aux études, le montant des rentes allant être précisé en cours d'instance en fonction des renseignements déjà fournis ou à fournir encore par la défenderesse.

Dans sa réponse du 16 février 2006 à la demande, la défenderesse a conclu au rejet de celle-ci. Préalablement, elle a requis la suspension de la procédure jusqu'à droit jugé dans la procédure de recours pendante devant le TFA. Elle a notamment fait valoir qu'elle était en droit de compenser les rentes d'orphelin avec les rentes pour enfant d'invalide versées en trop. Elle a relevé également que les demanderesses n'avaient pas apporté la preuve d'avoir poursuivi leurs études durant l'année 2005, condition sine qua non pour leur ouvrir un droit aux prestations.

Par réplique du 11 avril 2006, les demanderesses ont conclu à la condamnation de la défenderesse au versement d'une rente entière d'orphelin, avec effet au 6 novembre 2004, charge à elles d'établir après l'âge de 18 ans qu'elles sont en apprentissage ou aux études, d'un montant qui sera précisé en cours d'instance en fonction des renseignements déjà fournis et à fournir encore par la défenderesse. Elles ont allégué avoir répudié la succession de leur père, de sorte qu'elles renonçaient à d'éventuelles prétentions arriérées au titre de rentes d'enfant d'invalide. Il n'y avait ainsi pas matière à compensation avec leurs prétentions en versement de rente d'orphelin, dans la mesure où celles-ci étaient nées lors du décès et donc pas rattachées à la succession répudiée.

Par duplique du 2 mai 2006, la défenderesse a persisté dans ses conclusions.

Les héritiers de l'assuré ayant répudié la succession et celle-ci ayant été liquidée par l'Office des faillites de Genève, le TFA a déclaré le recours sans objet et a rayé la cause du rôle, par arrêt du 18 mai 2006, tout en donnant acte aux parties que le jugement du 25 mai 2004 du Tribunal administratif n'acquerra aucune autorité de chose jugée.

Par écritures du 29 juin 2006, les demanderesses ont requis la production, par la défenderesse, des attestations de prévoyance professionnelle de feu leur père afférentes aux années 1998 à 2004, en alléguant que, pour le calcul des prestations de survivants, l'année du décès était déterminante, à savoir 2004. Or, selon le règlement de la défenderesse, la rente d'orphelin était égale à 8% du salaire assuré au moment du décès. Ce règlement prévoyait également qu'en cas de libération du paiement des cotisations ou en cas d'invalidité, mais au plus tard jusqu'à la date de retraite réglementaire, la caisse continuait de tenir le compte de vieillesse individuel de l'assuré.

Par écritures du 30 août 2006, la défenderesse a persisté dans ses conclusions. A titre préalable, elle a conclu à ce que la PROVIDENTIA, devenue la MOBILIERE, et la VAUDOISE ASSURANCES soient interpellées sur les couvertures accordées au père de la demanderesse, et à ce que le Dr C__________ communique le dossier médical de feu son patient. Elle a contesté le droit à une rente d'invalidité de celui-ci et, partant, être tenue de verser des prestations de survivants. Ce faisant, elle a fait valoir que la dépression, laquelle est à l'origine de l'aggravation de l'invalidité et de l'octroi d'une rente d'invalidité entière dès avril 1999, était très vraisemblablement survenue antérieurement à l'affiliation de feu son assuré à la défenderesse, de sorte que cette rente avait été versée à tort. Elle a refusé par ailleurs de produire les attestations sollicitées par les demanderesses, en se prévalant de son règlement applicable à l'époque, aux termes duquel la rente d'orphelin était égale à 20% de la rente d'invalidité entière qu'aurait touché l'assuré au moment de son décès. Elle a rappelé que l'obligation pour les institutions de prévoyance de continuer à tenir, jusqu'à l'âge terme de la vieillesse, le compte de vieillesse d'un assuré invalide à qui elles versaient une rente s'inscrivait dans la perspective d'une réinsertion possible dans la vie active et devait permettre à l'assuré, dont la rente s'éteignait par suite de disparition de son invalidité, d'obtenir une prestation de libre passage dont le montant correspondait à son avoir de vieillesse, lequel aura évolué entre le jour de son invalidité et celui de sa disparition. Un nouveau certificat devait ainsi être établi uniquement en cas de disparition de l'invalidité avant le décès de l'assuré, hypothèse non réalisée en l'espèce. La défenderesse a en outre fait état de zones d'ombres dans le dossier concernant les activités exercées par feu le père de la demanderesse à partir du 1er janvier 1998 et a soupçonné qu'il avait été affilié à d'autres institutions de prévoyance postérieurement à cette date, tout en faisant état de courriers de la PROVIDENTIA et de la VAUDOISE figurant dans le dossier AI. Enfin, elle a contesté la réalité des revenus AVS annoncé par feu le père des demanderesses et ainsi son salaire assuré LPP.

Par courrier du 3 juillet 2006, le juge du Tribunal des assurances du canton de Vaud a ordonné à la défenderesse de produire les pièces requises.

Le 15 septembre 2006, Madame PB___________ est décédée.

Par courrier du 26 octobre 2006, le conseil de Madame PA___________ en a informé le Tribunal des assurances du canton de Vaud, tout en précisant qu'elle était la seule à avoir accepté la succession de sa sœur et que les autres héritiers l'avaient répudiée. Les prétentions litigieuses passaient ainsi par succession à sa mandante qui était déjà partie à la procédure.

Par courrier du 11 décembre 2006, le conseil de Madame PA___________ a transmis au tribunal précité une déclaration d'acceptation de succession de sa mandante et de répudiation en ce qui concerne les autres héritiers. Il lui a fait également parvenir, le 29 janvier 2007, une copie du certificat d'héritiers concernant sa mandate.

A la même date, la demanderesse s'est déterminée sur les écritures de la défenderesse du 30 août 2006, en concluant à la condamnation de celle-ci au paiement d'une rente d'orphelin de 200 fr. par mois jusqu'à 25 ans ou jusqu'à la fin des études, avec intérêts à 5% sur chaque prestation arriérée dès et y compris le 1er octobre 2004, ainsi que pour feu sa sœur jusqu'à fin septembre 2006. Elle a soutenu que, même en supposant qu'un affilié devienne invalide pour une cause qui remontait à une date antérieure à son affiliation et que, de ce fait, la prise en charge du risque d'invalidité n'incombait pas à la défenderesse, il n'en demeurait pas moins que le risque de décès, différent du risque d'invalidité, devait être couvert par cette dernière. La demanderesse a persisté en outre à demander la production des certificats d'assurance de prévoyance de 1998 à 2004. Elle a relevé également que la défenderesse avait admis devoir des prestations provisoires aux orphelins qui pouvaient y prétendre, par courrier du 10 mai 2005, et qu'elle avait donc reconnu le principe du droit à celles-ci. Pour le surplus, elle a repris son argumentation antérieure.

Par écritures du 26 février 2007, la défenderesse a persisté dans ses conclusions, tout en reprenant son argumentation précédente.

Le 16 mai 2007, la demanderesse a maintenu également ses conclusions antérieures. Elle a fait notamment observer que la défenderesse pourrait uniquement se soustraire au versement des prestations de survivants si elle parvenait à démontrer que le décès était exclusivement dû à la même cause que celle de la demi-invalidité antérieure à l'affiliation. Cependant, cette preuve était impossible à apporter et ne correspondait pas à la réalité.

Par jugement du 11 septembre 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud s'est déclaré incompétent ratione loci et a transmis la cause au Tribunal de céans comme objet de sa compétence.

La défenderesse a persisté dans ses conclusions le 10 décembre 2007.

Le 9 mai 2008, la demanderesse a transmis, à la demande du Tribunal de céans, ses attestations d'études pour les années 2000 à 2008.

Le 18 juin 2008, elle a produit les attestations d'études concernant feu sa sœur pour les années 2004 à 2006.

Par courrier du 8 juillet 2008, la défenderesse a renoncé a se déterminer sur ces nouvelles pièces.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. b de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du code des obligations - CO; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 LPP; art. 142 code civil).

Sa compétence ratione materiae pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La défenderesse ayant son siège à Genève, il convient également d'admettre la compétence ratione loci du Tribunal de céans, conformément à l'art. 73 al. 3 LPP.

La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (1ère révision) est entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006 [RO 2004 1700]), entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance professionnelle (RO 2004 1677). Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 126 V 136 consid. 4b et les références).

En l'espèce, le droit aux rentes d'invalidité et de survivants est né le cas échéant avant le 1er janvier 2005. Partant, la LPP s'applique dans son ancienne teneur et sera par conséquent citée dans celle-ci dans ce qui suit.

L'objet du litige est en l'espèce le droit à une rente d'orphelin de la demanderesse, ainsi que de feu sa sœur à compter du décès de leur père en date du 6 novembre 2004, ainsi que le cas échéant le montant des rentes dues et la question de la compensation des rentes dues avec la créance de la défenderesse en restitution des rentes d'invalidité versées indûment au défunt père.

En premier lieu, il sied de constater que la demanderesse a établi être l'unique héritière de sa sœur. Partant, il y a lieu de lui reconnaître la légitimation active pour réclamer les rentes revenant à cette dernière.

Selon l'art. 18 LPP,

"Des prestations aux survivants ne sont dues que :

si le défunt était assuré au moment de son décès ou lorsqu'est survenu l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine du décès, ou,

s'il recevait de l'institution de prévoyance, au moment de son décès, une rente de vieillesse ou d'invalidité."

Aux termes de l'art. 20 LPP, les enfants du défunt ont droit à une rente d'orphelin. Celle-ci s'élève à 20% de la rente d'invalidité entière qu'aurait pu toucher l'assuré, selon l'art. 21 al. 1 LPP. L'al. 2 de cette disposition prescrit que, lors du décès d'un bénéficiaire d'une rente de vieillesse ou d'invalidité, la rente d'orphelin s'élève à 20% de la rente de vieillesse ou de la rente d'invalidité entière. Conformément à l'art. 22 al. 3 LPP, le droit aux prestations pour orphelin s'éteint au décès de l'orphelin ou dès que celui-ci a atteint l'âge de 18 ans. Il subsiste jusqu'à l'âge de 25 au plus, tant que l'orphelin fait un apprentissage ou des études (a) ou tant que l'orphelin, invalide à raison de deux tiers au moins, n'est pas encore capable d'exercer une activité lucrative (b).

En l'espèce, les dispositions précitées s'appliquent à la détermination du droit aux prestations de la demanderesse, dès lors que son père n'était assuré que pour les prestations minimales LPP.

La défenderesse conteste en premier lieu le droit à une rente d'invalidité du défunt père de la demanderesse et, partant, sa qualité d'assuré. Elle estime ainsi avoir versé précédemment les rentes d'invalidité à tort.

a) En tant qu'exigence minimale (art. 6 LPP) de la prévoyance obligatoire des salariés et des chômeurs au sens des art. 2 s. LPP, l'art. 23 LPP, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, laquelle est applicable en l'espèce, fonde le droit à une rente d'invalidité des personnes invalides à raison de 50 pour cent au moins au sens de l’AI et qui étaient assurées lors de la survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité (art. 23, deuxième partie de la phrase, LPP). Selon la jurisprudence, l'événement assuré au sens de l'art. 23 LPP est uniquement la survenance d'une incapacité de travail d'une certaine importance, indépendamment du point de savoir à partir de quel moment et dans quelle mesure un droit à une prestation d'invalidité est né. La qualité d'assuré doit exister au moment de la survenance de l'incapacité de travail, mais pas nécessairement lors de l'apparition ou de l'aggravation de l'invalidité. Cette interprétation littérale est conforme au sens et au but de la disposition légale en cause, laquelle vise à faire bénéficier de l'assurance le salarié qui, après une maladie d'une certaine durée, devient invalide alors qu'il n'est plus partie à un contrat de travail. Lorsqu'il existe un droit à une prestation d'invalidité fondée sur une incapacité de travail survenue durant la période d'assurance, l'institution de prévoyance concernée est tenue de prendre en charge le cas, même si le degré d'invalidité se modifie après la fin des rapports de prévoyance. Dans ce sens, la perte de la qualité d'assuré ne constitue pas un motif d'extinction du droit aux prestations au sens de l'art. 26 al. 3 LPP (ATF 123 V 263 consid. 1a, 118 V 45 consid. 5, ATFA non publié du 19 août 2003 en la cause B 57/02).

L'art. 23 LPP a aussi pour but de délimiter les responsabilités entre institutions de prévoyance, lorsque le travailleur, déjà atteint dans sa santé dans une mesure propre à influer sur sa capacité de travail, entre au service d'un nouvel employeur (en changeant en même temps d'institution de prévoyance) et est mis au bénéfice, ultérieurement, d'une rente de l'assurance-invalidité : le droit aux prestations ne découle pas du nouveau rapport de prévoyance; les prestations d'invalidité sont dues par l'ancienne institution, auprès de laquelle l'intéressé était assuré lorsqu'est survenue l'incapacité de travail à l'origine de l'invalidité (ATF 123 V 264 consid. 1c, 120 V 117 consid. 2c/aa).

La jurisprudence a déduit de l'art. 23 LPP qu'il ne suffit pas, pour que l'ancienne institution de prévoyance reste tenue à prestations, que l'incapacité de travail ait débuté à une époque où l'assuré lui était affilié, mais qu'il devait en outre exister, entre cette incapacité de travail et l’invalidité, une relation d'étroite connexité, temporelle et matérielle. Il y a connexité matérielle si l'affection à l'origine de l'invalidité est la même que celle qui s'est déjà manifestée durant l'affiliation à la précédente institution de prévoyance (et qui a entraîné une incapacité de travail). Lorsque plusieurs atteintes à la santé concourent à l'invalidité, il ne suffit pas de constater la persistance d'une incapacité de gain ou de travail qui a débuté durant l'affiliation à l'ancienne institution pour justifier le droit à une prestation de prévoyance. Il convient dans ce cas, conformément à l'art. 23 LPP qui se réfère à la cause de l'incapacité de travail, d'examiner séparément, en relation avec chaque atteinte à la santé, si l'incapacité de travail qui en résulte est survenue durant l'affiliation à l'institution de prévoyance et est à l'origine d'une invalidité (ATFA non publié du 15 novembre 2001 en la cause B 34/01 et ATFA non publié du 3 mai 2004 en la cause B 93/02). La connexité temporelle implique qu'il ne se soit pas écoulé une longue interruption de l'incapacité de travail; elle est rompue si, pendant une certaine période, l'assuré est à nouveau apte à travailler. L'ancienne institution de prévoyance ne saurait, en effet, répondre de rechutes lointaines ou de nouvelles manifestations de la maladie plusieurs années après que l'assuré a recouvré sa capacité de travail. Mais une brève période de rémission ne suffit pas pour interrompre le rapport de connexité temporelle. On ne saurait considérer qu'une interruption de trente jours consécutifs suffit déjà pour fonder la responsabilité de la nouvelle institution de prévoyance, du moins lorsqu'il est à prévoir que la diminution ou la disparition des symptômes de la maladie sera de courte durée. Cette interprétation de la loi restreindrait de manière inadmissible la portée de l'art. 23 LPP, notamment dans le cas d'assurés qui ne retrouvent pas immédiatement un emploi et qui, pour cette raison, ne sont plus affiliés à aucune institution de prévoyance. D'ailleurs, si l'on voulait s'inspirer des règles en matière d'assurance-invalidité, on devrait alors envisager une durée minimale d'interruption de l'activité de travail de trois mois, conformément à l'art. 88a al. 1 RAI : selon cette disposition, si la capacité de gain d'un assuré s'améliore ou que son impotence s'atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période; il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre (ATF 123 V 264 consid. 1c, 120 V 117 consid. 2c/aa, ATFA non publié du 30 septembre 2003 en la cause B 67/02).

b) En l'occurrence, il convient de constater que feu le père de la demanderesse a commencé un nouvel emploi à 50% le 1er janvier 1998, après avoir travaillé pour le même employeur déjà de septembre à décembre 1997. Cela laisse en principe supposer qu'il disposait à cette date encore de la pleine capacité de travail résiduelle. Le dossier de l'AI ne donne aucune indication sur des éventuelles périodes d'incapacité de travail pour dépression avant l'affiliation à la défenderesse. Il ressort uniquement du dossier que l'assuré était alors au chômage. Les pièces du dossier ne permettent ainsi pas de conclure que l'invalidité trouve son origine dans des incapacités de travail de feu l'assuré pour dépression avant le 1er janvier 1998.

Quant à la date de survenance de l'aggravation, certes le Pr B__________ a attesté une incapacité de travail totale seulement à partir de juin 2001, date à laquelle feu l'assuré n'était plus affilié à l'intimée. Cependant, ce médecin ne s'est pas occupé des problèmes psychiques de celui-ci, mais uniquement de sa maladie coronarienne. Le trouble dépressif était traité par le Dr A___________, de sorte que seul ce médecin pouvait évaluer l'état de santé sur le plan psychique et sa répercussion sur la capacité de travail. Or, celui-ci avait traité feu l'assuré déjà en octobre 1998 et ce dernier a été hospitalisé en 1999, en raison de ses atteintes psychiques. A ce moment, le Dr A___________ a diagnostiqué un état dépressif assez sévère. Lorsqu'il a écrit au Pr B__________, en décembre 2001, il a émis le diagnostic d'état dépressif chronique sur la base d'un grave trouble mixte de la personnalité. Il est vrai le Dr A___________ a fait état d'une amélioration du trouble dépressif après l'hospitalisation du patient à la Clinique genevoise de Montana. Cependant, on ignore de quelle durée était cette amélioration et si elle lui avait permis de recouvrer une capacité de travail de 50%. Compte tenu du dernier diagnostic retenu par le Dr A___________ en 2001, l'appréciation de l'OCAI, selon laquelle s'état de santé s'est durablement détérioré depuis avril 1998, rendant la capacité de travail nulle, ne paraît ainsi pas insoutenable, en l'absence d'un avis divergent d'un autre psychiatre.

c) Il est vrai que le dossier de l'assurance-invalidité a été instruit de façon sommaire. Toutefois, il n'appartient pas au Tribunal de céans d'établir les faits pertinents pour le droit à la rente plusieurs années après que l'institution de prévoyance l'ait expressément reconnu, en l'absence d'un fait ou moyen de preuve nouveaux, d'autant moins que l'intimée aurait été à même de le faire. Il convient en outre de relever qu'elle était en possession du dossier intégral de l'assurance-invalidité et qu'elle a donc octroyé ses prestations en toute connaissance de cause. Partant, si elle revient aujourd'hui sur sa décision, il s'agit uniquement d'une nouvelle appréciation des mêmes faits.

On pourrait par ailleurs se poser la question de savoir si ce changement d'avis de l'intimée n'est pas en l'espèce contraire à l'interdiction de l'abus de droit, consacrée par l'art. 2 al. 2 CC. Il s'agit d'un principe fondamental de l'ordre juridique valable aussi en droit public, en particulier en droit des assurances sociales (ATF 131 V 97; DUC, L'abus de droit et la bonne foi dans le domaine des assurances sociales selon la pratique du Tribunal fédéral des assurances, in: Abus de droit et bonne foi, Fribourg 1994, pp. 247 ss). Il y a abus de droit lorsque l'exercice d'un droit subjectif apparaît, dans un cas concret, manifestement contraire au droit ou lorsqu'une institution juridique est utilisée manifestement à l'encontre de la finalité pour laquelle elle a été créée (MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne 1994, p. 435). Toutefois, au vu des considérations ci-dessus, le Tribunal de céans laissera cette question ouverte.

Cela étant, il ne sera pas donné suite aux conclusions de l'intimée tendant à une instruction sur l'origine de l'invalidité et le début de l'aggravation de l'état de santé du défunt père de la demanderesse.

Il y a par ailleurs lieu d'admettre la qualité de bénéficiaire d'une rente d'invalidité de ce dernier.

Au moment du décès de leur père, la demanderesse et feu sa sœur avaient atteint 18 ans. Des pièces produites, il résulte que la première a poursuivi ses études jusqu'à l'âge de 25 ans, soit jusqu'au 28 juin 2007, et sa défunte sœur jusqu'en janvier 2006. Pendant la période à compter de cette date jusqu'à son décès en date du 15 septembre 2006, cette dernière a dû interrompre ses études pour des raisons de santé. Sa longue maladie, laquelle a été suivie de sa mort, doit toutefois être assimilée à une invalidité totale au sens de l'art. 22 al. 3 let. b LPP. Par conséquent, il sied d'admettre que la demanderesse remplit les conditions pour bénéficier de rentes d'orphelin jusqu'à l'âge de 25 ans et sa sœur jusqu'à son décès.

Selon l'art. 38 LPP, la rente est payée entièrement pour le mois au cours duquel le droit s'éteint. Il en résulte que les rentes d'orphelin pour la demanderesse sont dues dès décembre 2004 jusqu'en juin 2007 et les rentes d'orphelin pour sa défunte sœur de décembre 2004 jusqu'en septembre 2006.

Se pose cependant la question du calcul de la rente, soit en premier lieu du montant du salaire assuré.

En premier lieu, la défenderesse met en cause la réalité du salaire réalisé et annoncé par feu son assuré.

Il ressort cependant du compte individuel de ce dernier auprès de sa caisse de compensation qu'il a perçu la somme de 76'940 fr. en 1998 de la part de son employeur. Ce grief est ainsi infondé.

En vertu de l'art. 8 al. 1 LPP, seul le "salaire coordonné" doit être assuré, dans la prévoyance minimale. En 1999, ce salaire comprenait la partie du salaire annuel comprise entre 24'120 fr. et 72'360 fr. Aux termes de l'art. 34 al. 1 LPP,

" Le Conseil fédéral règle le mode de calcul des prestations dans les cas spéciaux, notamment :

Lorsque l'année d'assurance déterminante selon l'art. 24, al. 3, n'est pas complète ou que l'assuré n'a pas joui, durant cette période, de sa pleine capacité de gain;

Lorsqu'en vertu de la présente loi, l'assuré reçoit déjà une rente d'invalidité lors de la survenance du nouveau cas d'assurance, ou a déjà touché antérieurement des prestations d'invalidité. "

En application de cette disposition légale, le Conseil fédéral a adopté l'art. 4 OPP 2 dont la teneur est la suivante :

"Pour les personnes à demi-invalides au sens de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité, les montants-limites fixés aux art. 2, 7, 8 et 46 LPP sont réduits de moitié."

La demanderesse s'oppose à la réduction par moitié du salaire coordonné, en faisant valoir que cette dernière disposition ne saurait s'appliquer, dans la mesure où le Conseil fédéral n'a reçu le pouvoir de légiférer que dans les cas où l'assuré reçoit déjà une rente d'invalidité LPP lors de la survenance du nouveau cas d'assurance. Tel a également été l'avis du Tribunal administratif, dans son arrêt du 25 mai 2004. Cette juridiction a alors jugé que le texte de l'art. 34 al. 1 let. b LPP était clair, dans le sens que les mots "en vertu de la présente loi" ne pouvaient se rapporter qu'à la LPP. En tant que l'art. 4 OPP 2 se référait aux demi-invalides de l'assurance-invalidité fédérale, il allait trop loin. Le Tribunal administratif a ainsi considéré, tout en relevant que les travaux préparatoires étaient muets sur cette question (FF 1976 I 177 ss), que le Conseil fédéral ne pouvait légiférer que dans le cas où l'assuré recevait déjà une rente du deuxième pilier, mais non pas lorsqu'il bénéficiait seulement d'une rente d'invalidité. L'art. 4 OPP 2 dépassait le cadre de la délégation et n'était pas valable pour cette seconde hypothèse. Par conséquent, il n'y avait pas lieu de s'écarter du texte clair de l'art. 8 al. 1 LPP concernant le salaire assuré.

Cependant, s'il est vrai que l'art. 34 al. 1 let. b LPP ne se réfère qu'aux bénéficiaires d'une rente d'invalidité LPP, la loi confère également au Conseil fédéral le pouvoir de régler tous les cas spéciaux, comme l'indique la mention "notamment". Ainsi convient-il de considérer que les cas cités expressément aux lettres a et b de cette disposition légale n'ont été mentionnés qu'à titre exemplatif et que cette liste ne saurait être exhaustive. Partant, le Tribunal de céans ne peut partager l'avis du Tribunal administratif, dont l'arrêt n'est pas entré en force, et estime que l'art. 4 OPP 2 reste dans le cadre de la délégation conférée par la loi au Conseil fédéral.

Il convient également de considérer que l'art. 4 OPP 2 est en faveur des assurés demi-invalides, dans la mesure où cette réglementation leur permet d'avoir accès plus facilement à une couverture du 2ème pilier. En effet, dans bon nombre de cas, le salaire de demi-invalides se situerait en dessous de la déduction de coordination de 24'120 fr., dès lors que la capacité de gain est restreinte. Ainsi, en application de l'art. 4 OPP 2, ces assurés peuvent également bénéficier des prestations du deuxième pilier et ceci même lorsqu'ils ne touchaient pas auparavant une rente d'invalidité LPP, mais seulement une rente de l'assurance-invalidité (cf. Handicapés et deuxième pilier, RCC 1984, p. 542).

Au vu de ce qui précède, il appert que la défenderesse était fondée de diminuer de moitié le salaire-plafond et la déduction de coordination prévus à l'art. 8 al. 1 LPP, en application de l'art. 4 OPP 2, et ainsi d'établir le salaire coordonné à 24'120 fr. ([72'360 fr - 24'120 fr.] : 2).

En vertu de l'art. 21 al. 1 LPP, la rente d'orphelin s'élève à 20 % de la rente d'invalidité entière qu'aurait pu toucher l'assuré. Aux termes de l'al. 2 de cette disposition, si l'assuré bénéficiait déjà d'une rente de vieillesse ou d'invalidité au moment du décès, la rente d'orphelin est de 20 % de la dernière rente de vieillesse ou d'invalidité allouée.

En l'occurrence, feu le père de la demanderesse touchait déjà une rente d'invalidité au moment de son décès. Par conséquent, l'al. 2 de la disposition légale précitée est applicable, selon lequel la rente d'orphelin s'élève à 20 % de la rente d'invalidité.

C'est dès lors à tort que la demanderesse a estimé que le montant de sa rente aurait dû être établi en application de l'art. 21 al. 1 LPP. Cela étant, il n'est d'aucune utilité de disposer des attestations d'assurance du feu père à compter de 1998, de sorte que le refus de la défenderesse de les produire est sans importance.

Toutefois, selon l'art. 19 al. 1 OPP 2, au décès d'un bénéficiaire d'une demi-rente d'invalidité, les survivants ont droit à des prestations calculées sur la rente d'invalidité convertie en rente entière. Par conséquent, les rentes d'orphelin correspondront à 20% du double de la demi-rente du défunt père.

Se pose ensuite la question de la compensation entre les prestations indûment perçues par feu le père de la demanderesse, ainsi que les rentes d'orphelin dues dès son décès.

a) La compensation de créances réciproques constitue un principe juridique général, consacrée en droit privé par les art. 120 ss CO, qui est également applicable en droit administratif. Ce principe est plus particulièrement reconnu en droit des assurances sociales, même si les dispositions légales régissant l'assurance en cause ne le prévoient expressément (ATF 128 V 224 consid. 3 b p. 228; 128 V 50 consid. 4 a p. 53). Toutefois, en raison de la nature des créances qui sont en jeu et par référence à l'art. 125 ch. 2 CO, la compensation d'une créance d'une institution de sécurité sociale ne peut être admise avec une prestation due à un assuré que si de ce fait les ressources de celui-ci ne sont pas inférieures au minimum vital (128 V 50 consid. 4 a p. 53).

Aux termes de l'art. 120 al. 1 CO, la compensation est possible aux conditions suivantes :

deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent (identité des parties);

les prestations dues réciproquement sont du même genre;

les deux dettes sont exigibles.

b) En l'espèce, seules sont litigieuses les rentes d'orphelin de la demanderesse, ainsi que de feu sa sœur. Les titulaires de ces rentes sont ainsi ces dernières. La défenderesse entend compenser leurs créance avec celles qu'elle a contre feu leur père. Or, les sœurs n'étaient non seulement pas titulaires des rentes d'invalidité de leur père, mais pas non plus des rentes complémentaires pour enfant d'invalide (ATF 121 V 104 consid. 4c p. 107), dès lors qu'elles ont répudié la succession. Il convient ainsi de constater qu'il n'y a pas d'identité des parties.

La défenderesse ne peut ainsi procéder à une compensation, en l'absence d'une réglementation spécifique dans la LPP.

S'agissant des intérêts moratoires dus, l'art. 105 al. 1 CO est applicable en matière de rente LPP, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 119 V 135 consid. 4c). Selon cette disposition, le débiteur en demeure pour le paiement d'intérêts, d'arrérages ou d'une somme dont il a fait donation, ne doit l'intérêt moratoire qu'à partir du jour de la poursuite ou de la demande en justice. A défaut de disposition réglementaire topique, le taux d'intérêt moratoire est de 5 % (art. 104 al. 1 CO; 130 V 414 ss, ATF 119 V 135 consid. 4d, 115 V 37 consid. 8c).

Par conséquent, la défenderesse est tenue en l'espèce de verser un intérêt moratoire de 5% dès le 21 décembre 2005, date du dépôt de la demande. Pour les rentes dues après cette date, l'intérêt moratoire court dès le mois suivant celui où elle était exigible.

Au vu de ce qui précède, la demande sera partiellement admise.

La demanderesse obtenant largement gain de cause, une indemnité de 2'500 fr. lui est octroyée à titre de dépens.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

en vertu de l'art. 56U al. 2 LOJ

A la forme :

Déclare la demande recevable.

Au fond :

L'admet partiellement.

Condamne la défenderesse à verser à la demanderesse les rentes d'orphelin de décembre 2004 à juin 2007, avec intérêt à 5 % à compter du 21 décembre 2005 et, pour les rentes nées après cette date, dès le mois suivant celui où la rente est devenue exigible.

Condamne la défenderesse à verser à la demanderesse les rentes d'orphelin dues à feu sa sœur PB___________ de décembre 2004 à septembre 2006, avec intérêt à 5 % à compter du 21 décembre 2005 et, pour les rentes nées après cette date, dès le mois suivant celui où la rente est devenue exigible.

Dit que les rentes d'orphelin dues correspondent à 20 % de la rente d'invalidité de feu M. P___________ convertie en rente entière.

Renvoie la cause à la défenderesse pour le calcul des rentes et intérêts moratoires dus.

Condamne la défenderesse à verser à la demanderesse une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Claire CHAVANNES

La présidente

Maya CRAMER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le