ATAS/1173/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/116/2008 ATAS/1173/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 8

du 9 octobre 2008

En la cause

Monsieur A__________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître STOLLER FÜLLEMANN Monique

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur A__________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1955, a travaillé comme manœuvre dans la construction jusqu’au mois de mars 1998, date de la fermeture de l’entreprise qui l’employait.

En date du 1er décembre 1998, l’assuré a déposé une première demande de prestations auprès de l’Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : l’OCAI) en raison principalement de problèmes dorso-lombaires.

Le 10 juin 2002, l’assuré a suivi un stage d’observations professionnel au Centre d'intégration professionnelle (CIP). Les maîtres de stage ont conclu à une capacité résiduelle de travail de 70% dans une activité légère, principalement en position assise (avec la possibilité d’effectuer quelques alternances de position) et en évitant le port de charge. Les rendements mesurés lors des stages en entreprise étaient de 80%. Les maîtres de stage ont indiqué avoir constaté des signes de douleur bien que le stagiaire ne s’en soit jamais plaint. Ils ont précisé que la mise au courant pratique en entreprise serait susceptible d’améliorer la capacité résiduelle de travail (de l’ordre de 80%). Selon le Dr L__________, le maintien à long terme d’une activité de ce niveau serait sans doute difficile en raison du développement du syndrome douloureux chronique.

L’OCAI a ordonné une mesure ESPACE (stage et aide au placement) débutée le 7 janvier 2003 que l’assuré a prématurément interrompue le 9 février 2003. Le rapport du 17 février 2003 a précisé que l’assuré était resté centré sur ses douleurs.

Un mandat d’expertise psychiatrique a été confié au Dr TABAN, psychiatre spécialiste FMH. Ce dernier, dans son rapport du 11 novembre 2003, a posé le diagnostic de troubles statiques dégénératifs, syndrome douloureux chronique résistant au traitement (DSM IV, F45.1 (300.81) – F.45.4 (307.89), personnalité schizoïde (DSM IV F.60.1 (301.20). Il a fixé une incapacité globale de travail de 50% tout en précisant que dans l’activité antérieure l’incapacité de travail était totale.

Le 6 mai 2004, l’assuré a effectué un séjour au COMAI. Le rapport d’expertise bidisciplinaire rendu le 25 juin 2004 auquel ont notamment participé la Dresse M_________, rhumatologue FMH, et la Dresse N________, psychiatre-psychothérapeute FMH a retenu au titre de diagnostic avec répercussion sur la capacité de travail des cervicodorsolombalgies chroniques. Ils ont précisé que cliniquement, hormis un très discret syndrome vertébral lombaire, l’examen était normal. Du point de vue strictement rhumatologique, l’assuré était capable de travailler à 100% dans n’importe quelle activité professionnelle en évitant le port de lourdes charges, en tenant compte de son âge et des lombalgies chroniques. Du point de vue psychiatrique, il a été relevé que l’assuré ne présentait aucun signe de tristesse, de dépression ou d’anxiété, ni de trouble de l’attention ni de la concentration. Aucune atteinte neuropsychologique n’a été décelée. En tenant compte des constatations objectives, du descriptif des plaintes, de leur évolution et de leur répercussion sur leur fonctionnement global, ils ont estimé que la capacité de travail de l’assuré était de 100% en évitant le port de charges lourdes avec une diminution de rendement de 20% en cas de travail physique.

Par décision du 16 août 2004, l’OCAI a refusé toute prestation à l’assuré considérant qu’il ne présentait aucune atteinte à la santé invalidante.

En date du 29 novembre 2004, statuant sur opposition de l’assuré, l’OCAI a confirmé sa décision de refus de prestation au motif que le diagnostic de trouble somatoforme douloureux ou de fibromyalgie posé par les médecins-traitant de l’assuré ne remplissait pas les conditions jurisprudentielles strictes pour être qualifié d’invalidant au sens de la loi.

Le 17 novembre 2006, l’assuré a déposé une nouvelle demande de prestations dans laquelle il a fait état d’une hernie discale, de problèmes de dos, d’une arthrose ainsi que de problèmes du genou. Il a précisé que ces atteintes existaient depuis plusieurs années mais qu’elles s’étaient aggravées depuis 1998.

Interrogé par l’OCAI, le Dr O________, spécialiste FMH en anesthésiologie, diagnostic et traitement de la Douleur, a indiqué le 22 janvier 2007 que son patient souffrait d’une discopathie inflammatoire LYLSLSS1 depuis 15 ans. L’état de santé était stationnaire. Il a précisé que compte tenu de la pathologie discale décompensée, une reconversion professionnelle devait être envisagée, que le traitement soit conservateur ou chirurgical. Il a conclu que l’on pouvait exiger de son patient qu’il exerce une activité tenant compte de l’hygiène du dos à raison de 4-6 heures par jour, sans diminution de rendement.

Interrogé à son tour, le Dr T________, rhumatologue FMH, dans son rapport du 1er février 2007, a considéré que l’état de santé était stationnaire en raison des cervicalgies chroniques et des lombosciatalgies gauches chroniques existant depuis environ 8 ans. Il a également mentionné un syndrome fémoro-patellaire bilatéral existant depuis environ 2 ans, sans répercussion sur la capacité de travail. Il a estimé qu’un travail physiquement plus léger, évitant le port de charges lourdes, les positions agenouillées et en porte-à-faux, tel qu’une activité de surveillance et gardiennage, pouvait être exigé de son patient à raison de 6 heures par jour, sans diminution de rendement.

Le Dr Q________, dans son rapport du 7 février 2007 adressé à l’OCAI, a indiqué que son patient souffrait de douleurs lombaires sur discopathie L4 L5 / L5 S1 depuis plusieurs années. Il a précisé que la capacité de travail pouvait être améliorée par des mesures médicales et que des mesures professionnelles étaient indiquées. Précisant avoir vu l’assuré à une seule consultation, soit le 4 mai 2006, il n’a pas été en mesure de se prononcer sur sa capacité résiduelle de travail.

Interrogée par l’OCAI, la Dresse R________, médecine générale, dans son rapport du 25 février 2007 a posé au titre de diagnostics avec répercussions sur la capacité de travail des cervico-dorso-lombalgies chroniques sur troubles statiques et dégénératifs de la colonne CD lombaire, sur séquelles d’une ancienne maladie de Scheuermann, sur discopathies et protrusions discales au niveau C3-C4, C5-C6, C6-C7, D1-D2, L4-L5 et L5-S1 ; des cervico-lombalgies chroniques sur probable instabilité cervico-lombaire – glissement latéral C1 sur C2, glissement antérieur de L4, arthrose interapophysaire postérieure ; des cervico-brachialgies aiguës droite existant depuis 1998. Elle a en outre mentionné au titre de diagnostic sans répercussion sur la capacité de travail des lombosciatalgies aiguës gauches à répétition ; une périarthrite de la hanche gauche ; une fibromyalgie ; des gonalgies chroniques gauches sur lésion méniscale ; un état anxieux important ainsi qu’un syndrome de l’angulaire de l’omoplate droite. Elle a pour sa part considéré que l’état de santé de son patient évoluait gravement rendant ainsi inexigible toute activité professionnelle. Elle a préconisé un examen complémentaire.

Ces documents ont été soumis au Dr S________, chirurgien FMH auprès du Service médical régional AI (SMR). Il a relevé que le diagnostic posé par le Dr O________ ne constituait pas une pathologie nouvelle. Seule l’estimation du taux d’exigibilité de la capacité de travail divergeait. S’agissant du rapport du Dr T________, il a relevé que de nombreux signes de non organicité étaient répertoriés. L’incapacité totale de travail dans l’activité antérieure de manœuvre depuis août 2005 n’était pas contestée. Il a par ailleurs fait observer que la capacité résiduelle de travail exigible selon ce médecin était de 6 heures par jour environ. Quant au rapport du Dr Q________, il a fait observer que ce dernier ne se prononçait pas sur les limitations fonctionnelles et la capacité de travail de l’assuré malgré les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail retenus. Il a en outre relevé que l’appréciation de la Dresse R________ se distinguait de celle de ses confrères dès lors qu’elle considérait qu’aucune autre activité ne pouvait être exigée, sans préciser les limitations fonctionnelles. Le Dr S________ a ainsi conclu qu’il n’y avait pas d’élément nouveau depuis la première décision de refus de prestation, que les limitations fonctionnelles liées à la pathologie rachidienne avaient entièrement été prises en compte par les experts du COMAI lors de la précédente décision. Il a encore précisé que d’éventuelles exacerbations de courte durée n’introduisaient pas de limitation supplémentaire. Partant, à l’instar des Drs O________ et T________, il a confirmé qu’une activité adaptée demeurait exigible avec un taux toutefois de 100% de manière à ce qu’il n’y avait pas lieu de s’écarter des conclusions de l’expertise du COMAI.

Par projet de décision du 27 mars 2007, l’OCAI a rejeté la demande de l’assuré au motif que l’exigibilité qui prévalait en 2004 n’avait pas changé, l’assuré étant toujours parfaitement apte à exercer une activité lucrative légère à plein temps.

Par observations du 8 mai 2007, complétées le 23 mai 2007, l’assuré s’est opposé au projet de décision. Il a relevé que le « très discret syndrome vertébral et la chondropathie rotulienne » retenus dans la décision précédente et ayant permis de poser le diagnostic de trouble somatoforme douloureux ou de fibromyalgie, ce en l’absence de pathologie physique clairement objectivable, s’était aggravé. Il s’est prévalu de l’avis médical du Dr O________ qui retenait un « syndrome vertébral sévère » entraînant une incapacité de travail de l’ordre de 40%. Il a soutenu encore que l’aggravation de son état de santé était corroborée par les affirmations du Dr T________ qui estimait lui aussi que sa capacité de travail était limitée à 6 heures par jour environ. Il a ajouté que le diagnostic posé par la Dresse A. R________ était beaucoup plus clair et affirmatif que les autres avis médicaux. Il a précisé que quand bien même l’estimation du taux résiduel de capacité de travail de la Dresse R________ différait de celle des Drs T________ et O________, il n’en résultait pas moins que tous les diagnostics se rejoignaient sur le fait que même dans une activité adaptée, la capacité de travail et le rendement de l’assuré était diminuée. Il a pour le surplus relevé que sur le plan somatique, d’autres documents, versés au dossier, permettaient de retenir que l’assuré souffrait de manière irréversible de lombosciatalgies, cervicalgies, discopathies et hernie discale ; affections non contestées par le SMR. Il a enfin relevé que le Dr S________ ne s’était pas prononcé sur les troubles psychiques alors même que divers médecins avaient estimé qu’une fibromyalgie ne pouvait être exclue. Il a ainsi conclu à l’octroi d’un quart de rente d’invalidité au moins. Subsidiairement, à ce qu’il soit mis en œuvre une expertise pluridisciplinaire afin de déterminer le taux d’invalidité exact de l’assuré.

Par décision du 23 novembre 2007, l’OCAI a rejeté la nouvelle demande de prestations au motif que le statut rhumatologique consigné par le Dr T________ ne différait pas significativement des constatations faites lors de l’expertise du COMAI. Le trouble somatoforme douloureux retenu alors par le Dr U________, qui était seul potentiellement invalidant, ne remplissait pas les conditions permettant de lui reconnaître un caractère invalidant. Il ont précisé que l’état dépressif qualifié de léger par le Dr U________ faisait partie intégrante du trouble somatoforme douloureux sans que l’on puisse l’en séparer pour justifier une incapacité de travail.

Par écriture du 14 janvier 2008, l’assuré a interjeté recours contre cette décision. Sollicitant au préalable un délai pour compléter son écriture, il a conclu principalement à la mise en œuvre d’une expertise médicale afin d’établir l’évolution défavorable de son état de santé, ceci plus de 3 ans après l’expertise du COMAI, à l’annulation de la décision de l’OCAI du 23 novembre 2007 ainsi qu’à l’octroi d’une rente d’invalidité. Subsidiairement au renvoi du dossier à l’OCAI pour nouvelle instruction.

Par courrier du 16 janvier 2008, le Tribunal de céans a invité l’OCAI à lui faire parvenir la preuve de la date à laquelle la décision sur opposition du 23 novembre 2007 avait été reçue par son destinataire.

Par courrier du 22 janvier 2008, l’OCAI a informé le tribunal de céans de ce que la décision sur opposition du 23 novembre 2007 avait été adressée au recourant par pli simple, motif pour lequel il se voyait dans l’impossibilité de justifier de la date de réception du pli par son destinataire.

Selon préavis du 27 février 2008, l’OCAI a proposé le rejet du recours en se référant aux faits et aux motifs figurant dans sa décision du 23 novembre 2007.

Invité à se déterminer, l’OCAI, dans sa réponse du 26 mai 2008, a conclu au rejet du recours. Il a fait valoir que les rapports des médecins-traitant produits dans le cadre de la demande de révision ne permettaient pas de retenir une modification notable de la situation du recourant dès lors que les Drs O________, T________ et Q________ se prononçaient en faveur d’un état de santé stationnaire. Seule la Dresse R________, médecin-traitant, attestait d’une aggravation de l’état de santé laquelle était toutefois basée sur les seules plaintes alléguées par le recourant. Il a fait valoir en dernier lieu que le Dr S________ avait fait constater que le status rhumatologique consigné par le Dr T________ ne différait pas significativement des constatations faites par le COMAI.

Dans sa réplique du 30 avril 2008, le recourant a maintenu ses conclusions, suggérant l’audition préalable du Dr V________, médecin-traitant du recourant depuis le mois de juin 2007.

La cause a été gardée à juger le 30 mai 2008.

EN DROIT

Conformément à l’article 56 V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la lumière du principe selon lesquelles les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1, 335 consid. 1.2, 129 V 4 consid. 1.2, 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). En l’espèce, dès lors que la nouvelle demande de prestations a été déposée au mois de novembre 2006, le présent recours concerne le droit à des prestations postérieures à l’entrée en vigueur de la LPGA. En conséquence, sur le plan matériel, cette dernière s’applique au présent litige (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a ; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).

Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi, de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l’entrée en vigueur de la LPGA ; il n’en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 345 consid. 3).

Enfin, la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l’assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modification qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 lettre a LPGA). Le présent cas est soumis au nouveau droit du moment que le recours a été formé après le 1er juillet 2006 (ch. II let. c et les dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).

S’agissant de la recevabilité du recours, il y a lieu de rappeler qu’au terme de l’art. 60 LPGA, le recours doit être déposé dans les 30 jours suivant la notification de la décision.

A teneur de l’art. 38 al. 1 LPGA, le délai compté par jour ou par mois commence à courir le lendemain de la communication. Il faut dès lors, pour calculer le délai, connaître la date à laquelle le recourant a reçu la décision.

Une décision ou une communication de procédure est considérée comme étant notifiée, non pas au moment où le justiciable en prend connaissance, mais le jour où elle est dûment communiquée ; s’agissant d’un acte soumis à réception, la notification est réputée parfaite au moment où l’envoi entre dans la sphère de puissance de son destinataire. Point n’est besoin que celui-ci ait eu effectivement en mains le pli qui contenait la décision. Il suffit ainsi que la communication soit entrée dans sa sphère de puissance de manière qu’il puisse en prendre connaissance (ATF 122 III 319 consid. 4 et les références). Lorsque la notification intervient par pli recommandé, elle est réputée parfaite lorsque l’intéressé ou toute personne qui le représente ou dont on peut légitimement penser qu’elle le représente (ATF 110 V 37 consid. 3) a reçu le pli ou l’a retiré au guichet postal en cas d’absence lors du passage du facteur (ATFA non publié du 11 avril 2005, C24/05 consid. 4.1).

La preuve de la notification d’une décision administrative et de la date à laquelle cette notification a eu lieu incombe, en principe, à l’administration. Celle-ci supporte les conséquences de l’absence de preuve, en ce sens que si la notification, ou sa date, sont contestées, et qu’il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l’envoi (ATF 124 V 400, consid. 2a p. 402 ; 120 III 117 consid. 2 p. 118 ; RAMA 1997 n° U 288, p. 444 consid. 2b et les références citées.

En l’occurrence, force est de constater que la décision en cause a été notifiée par pli simple de sorte que l’OCAI n’a pas été en mesure d’établir la date de réception par le recourant de la décision entreprise.

Par conséquent, l’OCAI doit supporter les conséquences de l’absence de preuve de notification.

La décision litigieuse du 23 novembre 2007 a été reçue le 27 novembre 2007 par le recourant. Le recours déposé le 14 janvier 2008 est interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, donc recevable au sens des art. 56 à 60 LPGA).

Le litige porte sur la question de savoir si c’est à juste titre que l’intimé a considéré qu’il n’y a pas eu aggravation de l’état de santé du recourant depuis la décision de refus de prestations du 16 août 2004, confirmée sur opposition le 29 novembre 2004.

a) Lorsque la rente a été refusée parce que le degré d’invalidité était insuffisant, la nouvelle demande ne peut être examinée que si l’assuré rend plausible que son invalidité ou son impotence s’est modifiée de manière à influencer ses droits (art. 17 LPGA ; art. 87 al. 3 et 4 du Règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 [RAI]). Cette exigence doit permettre à l’administration qui a précédemment rendu une décision de refus de prestations entrée en force, d’écarter sans plus amples examens de nouvelles demandes dans lesquelles l’assuré se borne à répéter les mêmes arguments, sans alléguer une modification des faits déterminants (ATF 130 V 68 consid. 5.2.3, 117 V 200 consid. 4b et les références).

b) Lorsqu’elle est saisie d’une nouvelle demande, l’administration doit commencer par examiner si les allégations de l’assuré sont, d’une manière générale, plausibles. Si tel n’est pas le cas, l’affaire est liquidée d’entrée de cause et sans autres investigations par un refus d’entrée en matière. A cet égard, l’administration se montrera d’autant plus exigeante pour apprécier le caractère plausible des allégations de l’assuré que le laps de temps qui s’est écoulé depuis sa décision antérieure est bref. Elle jouit sur ce point d’un certain pouvoir d’appréciation que le juge doit en principe respecter. Ainsi, le juge ne doit examiner comment l’administration a tranché l’entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est-à-dire quand l’administration a refusé d’entrer en matière en se fondant sur l’art. 87 al. 4 RAI et que l’assuré a interjeté recours pour ce motif. Ce contrôle par l’autorité judiciaire n’est en revanche pas nécessaire lorsque l’administration est entrée en matière sur la nouvelle demande (ATF 109 V 114 consid. 2b).

c) Lorsque l’administration entre en matière sur la nouvelle demande, elle doit examiner l’affaire au fond et vérifier que la modification de l’invalidité ou de l’impotence rendue plausible par l’assuré est réellement intervenue ; elle doit donc procéder de la même manière qu’en cas de révision au sens de l’art. 17 LPGA. Si elle arrive à la conclusion que l’invalidité ou l’impotence ne s’est pas modifiée depuis sa précédente décision, entrée en force, elle rejette la demande. Dans le cas contraire, elle doit encore examiner si la modification constatée suffit à fonder une invalidité ou une impotence donnant droit à prestation, et statuer en conséquence. En cas de recours, le même devoir de contrôle quant au fond incombe au juge (ATF 117 V 198 consid. 3a, 109 V 114 consid. 2a et b).

En l’espèce, l’intimé est entré en matière sur la demande de révision mais a considéré que l’état de santé de l’assuré ne s’est pas modifié depuis sa décision initiale du 16 août 2004, confirmée par décision sur opposition du 29 novembre 2004. Il convient de relever qu’il a été établi au terme de la précédente procédure que l’assuré, en dépit d’un très discret syndrome vertébral et d’une condropathie rotulienne, ne présentait aucune pathologie physique clairement objectivable, motif pour lequel ses médecins-traitant avaient posé le diagnostic de trouble somatoforme douloureux ou de fibromyalgie, considéré comme non invalidant en l’espèce par l’OCAI. En l’occurrence, il convient donc d’examiner s’il y a eu depuis lors aggravation de l’état de santé de l’assuré.

a) Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d’une atteinte à la santé physique ou mentale et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d’invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a, 105 V 207 consid. 2).

b) Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V consid. 4 et les références).

c) Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par l’administration ou le juge. Sont pertinents tous les faits dont l’existence peuvent influencer d’une manière ou d’une autre le jugement relatif à la prétention litigieuse. Les autorités administratives et les juges des assurances sociales doivent procéder à des investigations complémentaires ou en ordonner lorsqu’il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Ils ne peuvent ignorer les griefs pertinents invoqués par les parties pour des simples raisons qui n’auraient pas été prouvées (VSI 5/1994, 220 consid. 4a). En particulier, ils doivent mettre ne œuvre une expertise lorsqu’il paraît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 283 consid. 4a ; RAMA 1985 p. 240 consid. 4).

Le recourant, laissant entendre que l’instruction de son dossier est lacunaire, sollicite principalement la mise en œuvre d’une expertise médicale.

Pour sa part, l’intimé a nié la modification notable de la situation du recourant faute d’élément nouveau depuis la décision de refus du 16 août 2004. Il s’est fondé sur l’avis SMR qui, comparaison faite entre les rapports médicaux versés au dossier dans le cadre de la nouvelle demande et l’expertise du COMAI du 25 juin 2004, a estimé qu’il n’y avait pas d’élément nouveau ni limitation fonctionnelle autre que celle déjà prise en compte par les experts du COMAI permettant de modifier le taux de capacité de travail retenu dans une activité adaptée.

Le SMR s’est fondé sur le dossier médical existant sans même procéder à l’auscultation de l’assuré. Le tribunal remarque qu’une auscultation s’avérait nécessaire ce d’autant plus que l’expertise du COMAI remontait au mois de juin 2004, soit il y avait près de 3 ans.

Selon la jurisprudence, le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a, en principe, le choix entre deux solutions, soit renvoyer la cause à l’administration pour complément d’instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l’assureur, lorsqu’il a pour but d’établir l’état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni le principe inquisitoire (ATF 122 V 163 consid. 1d, RAMA 1993 n° U170 p. 76, 1989 n° K809 p. 206). Le renvoi à l’administration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l’idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (RAMA 1986 n° K665 p. 87).

Dans la mesure où l’intimé s’est limité à soumettre les pièces médicales sollicitées des divers médecins mentionnés par le recourant dans le cadre de sa demande de prestations AI sans cependant estimer utile, à tout le moins, d’examiner le recourant, il a constaté les faits de façon sommaire. De plus, il a failli à son devoir d’instruction d’office de l’art. 43 al. 1 LPGA l’obligeant à prendre d’office les mesures d’instruction nécessaires et à recueillir les renseignements dont il a besoin. En conséquence, il y a lieu de renvoyer le dossier à l’intimé pour instruction complémentaire sous la forme d’une expertise indépendante effectuée par le Centre d’observation médicale de l’assurance-invalidité (COMAI) et nouvelle décision. Il incombera aux médecins de fournir tous les éléments permettant de déterminer avec précision l’incidence des troubles sur la capacité de travail du recourant. Enfin, le cas échéant, l’intimé soumettra ce dernier à un stage d’observation professionnelle afin de déterminer précisément et concrètement quelles sont les activités adaptées à ses limitations fonctionnelles et s’il y a lieu d’éventuelles mesures de réadaptation professionnelles à envisager. Partant, l’instruction du dossier est manifestement incomplète.

Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis et la décision du 23 novembre 2007 sera annulée dans le sens des considérants.

Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de 1’000 fr. lui est accordée à titre de dépens.

Au vu de l’issue de la procédure, l’intimé sera condamné à l’émolument de justice de 200 fr., en application de l’art. 69 al. 1bis LAI entré en vigueur le 1er juillet 2006.

PAR CES MOTIFS,

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L’admet partiellement et annule la décision de l’OCAI du 23 novembre 2007 au sens des considérants.

Renvoie la cause à l’intimé pour instruction complémentaire et notification d’une nouvelle décision dans le sens des considérants.

Alloue au recourant la somme de 1'000 fr. à titre de dépens.

Condamne l’intimé au versement de l’émolument de 200 fr.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.

La greffière La Présidente suppléante

Florence SCHMUTZ Diana ZEHNDER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le