ATAS/1073/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/468/2008 ATAS/1073/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 4

du 25 septembre 2008

En la cause

Madame V___________, domiciliée à GENEVE, représentée par le CENTRE DE CONTACT SUISSES-IMMIGRES GENEVE

recourante

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise route de Chêne 54, GENEVE

intimée

EN FAIT

Madame V___________, née en 1971, ressortissante bolivienne, célibataire, mère de quatre enfants, a rejoint en Suisse, le 25 juillet 2002, le père de ses enfants qui se trouvait à Genève avec deux d'entre eux, VA___________ et VB___________, nés en 1989 et en 1992.

Le 17 décembre 2002, l'intéressée a donné naissance à son cinquième enfant, VB_________, à la Maternité de Genève.

Le 3 décembre 2003, la famille, par l'entremise du syndicat UNIA, a déposé son dossier auprès du Conseil d'Etat genevois dans le cadre d'une demande de régularisation collective des travailleurs sans statut légal.

En janvier 2005, l'intéressée débuta une activité d'employée de maison pour laquelle elle fut affiliée à l'AVS par le biais de "chèque-service".

Par décision du 13 juillet 2007, l'Office fédéral des migrations (ODM) a mis toute la famille au bénéfice d'un permis de séjour B. Le titre de séjour mentionne comme date d'entrée en Suisse le 15 février 2007.

Le 22 octobre 2007, l'intéressée, par l'intermédiaire du CENTRE DE CONTACT SUISSES-IMMIGRES (ci après CCSI) a déposé une demande d'affiliation à l'AVS auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après la caisse) et sollicité son affiliation en qualité de personne sans activité lucrative pour la période du 25 juillet 2002 au 31 décembre 2004.

Par décision du 19 novembre 2007, la caisse a rejeté la demande de l'intéressée au motif qu'elle n'était pas domiciliée en Suisse pendant la période litigieuse.

Par courrier du 14 décembre 2007, l'intéressée, par l'intermédiaire de son mandataire, a formé opposition contre cette décision, au motif qu'elle avait bien constitué le centre de son existence, de ses rapports personnels et familiaux en Suisse, qu'elle était ainsi domiciliée en Suisse et devait être affiliée à l'AVS comme non-active pour la période litigieuse.

Par décision du 17 janvier 2008, la caisse a rejeté l'opposition de l'assurée, relevant qu'à la date de son arrivée en Suisse, en juillet 2002, elle se trouvait en situation irrégulière, de sorte qu'elle ne saurait remplir les conditions prévues par l'art. 23 du Code civil concernant le domicile en Suisse. Selon la caisse, la première délivrance du permis de séjour date du 13 avril 2007.

Par l'intermédiaire de son mandataire, l'intéressée a interjeté recours en date du 15 février 2008. Elle fait valoir que la notion de domicile dans l'AVS fait référence à celle de la LPGA, à savoir que le domicile doit être déterminé au regard des art. 23 à 26 du Code civil (CCS). Or, dès son arrivée en Suisse, elle a eu l'intention de faire de Genève le centre de son existence, de ses rapports personnels et familiaux, puisqu'elle est venue y rejoindre son compagnon - qui s'y trouvait déjà avec deux de leurs enfants - dans le but de recréer la cellule familiale et de mener une existence décente. De surcroît, elle a donné naissance à son cinquième enfant le 17 décembre 2002, à Genève. Elle soutient que le séjour illégal ne permet pas de nier l'intention de la famille de faire de Genève le centre de son existence et de ses rapports personnels et familiaux. Selon la recourante, lors de l'examen des cas de rigueur en ce qui concerne les familles, la durée du séjour des enfants, notamment leur âge au moment de l'arrivée en Suisse ainsi qu'au moment où la demande est examinée, constitue un des éléments permettant l'octroi d'un permis pour cas de rigueur; en effet, le séjour en Suisse durant l'adolescence est en principe considéré comme un facteur déterminant d'intégration, ce qui est le cas pour la familleV___________, puisque trois des enfants avaient passé leur adolescence en Suisse. Elle explique aussi que deux de ses enfants présentent des problèmes de santé. Elle conclut à l'admission du recours et à ce que le statut d'assurée à l'AVS-AI en qualité de personne sans activité lucrative lui soit reconnu dès le 25 juillet 2002.

Dans sa réponse du 10 mars 2008, la caisse relève que la recourante vivait en situation irrégulière en Suisse durant la période litigieuse, de sorte que cette infraction à la législation sur le séjour des étrangers interdit la réalisation de l'intention de s'établir et ne suffit pas à créer un domicile en Suisse. La caisse relève au surplus qu'en matière de prestations sociales corrélatives à l'assurance AVS, assurer un non-actif en situation irrégulière à l'AVS aurait pour effet de dénaturer la notion du domicile défini dans les directives et créerait une inégalité de traitement intolérable. On ne comprendrait en effet pas pourquoi la qualité d'assuré serait niée à une personne titulaire d'un permis de séjour de courte durée, alors qu'elle serait reconnue à une personne qui réside illégalement en Suisse. D'autre part, la caisse relève qu'elle est liée par les décisions prises par les autorités compétentes en matière de séjour des étrangers en Suisse. Or, en l'occurrence, la recourante a été mise au bénéfice d'un permis de séjour B avec effet au 13 avril 2007. La caisse conclut au rejet du recours.

Le Tribunal de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle en date du 16 avril 2008. La recourante a expliqué qu'elle souhaitait être affiliée en Suisse comme non-active depuis 2002, plus précisément depuis la date de son arrivée en Suisse, car son fils aîné, né en 1988, suit actuellement une formation spécialisée au centre ORIPH de l'assurance invalidité à Genève. L'Office cantonal AI (ci-après OCAI) a fixé la survenance de l'invalidité en ce qui le concerne en août 2003, période à laquelle il a été dirigé vers une école spéciale. Or, à cette date, ni elle ni le père de l'enfant ne remplissaient les conditions d'assurance. Elle a précisé que le père des enfants est arrivé en Suisse en 2001, qu'il a certes travaillé mais qu'il ne compte cependant pas en août 2003 douze mois de cotisations. La recourante a indiqué que le père de ses enfants a travaillé dans la peinture auprès de différentes entreprises de la place. La représentante de la caisse a indiqué qu'il conviendrait que le père des enfants fasse des recherches et produise des documents permettant d'établir qu'il a travaillé de 2001 à 2003. La recourante a persisté dans les termes de son recours, car elle et son compagnon ont besoin que leur fils puisse bénéficier de la formation professionnelle entamée en 2007 à l'ORIPH, pour une durée de trois ans.

Sur quoi, le Tribunal a gardé la cause à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au cas d’espèce.

Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).

Le litige porte sur l'affiliation de la recourante en tant que personne sans activité lucrative pour la période du 25 juillet 2002 au 31 décembre 2004 durant laquelle elle se trouvait en Suisse sans être au bénéfice d'une autorisation de séjour. Il s'agit plus particulièrement de déterminer si elle était domiciliée en Suisse.

S'agissant du droit applicable, il convient de relever que la recourante est de nationalité bolivienne. Par conséquent, en l'absence de convention de sécurité sociale conclue entre la Suisse et la Bolivie et dès lors que l'Accord du 21 juin 1999, entré en vigueur le 1er juin 2002, entre la Confédération suisse et la Communauté européenne et ses Etat membres sur la libre circulation des personnes (ALCP) ne s'applique qu'aux ressortissants de ses Etat membres, la question de l'assujettissement à la LAVS doit être examinée au regard du droit interne exclusivement.

a) Les personnes physiques domiciliées en Suisse sont assurées obligatoirement à l'AVS/AI (cf. art. 1 al. 1 let. a aLAVS ; art. 1a al. 1 let. a LAVS, teneur en vigueur dès le 1er janvier 2003). Toutefois, les personnes qui ne remplissent les conditions énumérées au premier alinéa que pour une période relativement courte ne sont pas assurées (art. 1a al. 2 let. c LAVS). L'art. 2 al. 1 let. a du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS) précise à cet égard qu'il s'agit de personnes qui séjournent en Suisse exclusivement pour effectuer une visite, faire une cure, passer des vacances ou faire des études, sans y exercer d'activité lucrative ni y élire domicile.

b) Les personnes sans activité lucrative sont tenues de payer des cotisations à compter du 1er janvier de l'année qui suit la date à laquelle elles ont eu 20 ans; cette obligation cesse à la fin du mois où les femmes atteignent l'âge de 64 ans, les hommes l'âge de 65 ans (art. 3 al. 1 deuxième phrase LAVS).

c) L'art. 95a aLAVS a été introduit dans la loi par la novelle du 7 octobre 1994 (10e révision de l'AVS). Cette disposition, en vigueur du 1er janvier 1997 au 31 décembre 2002, prévoyait que le domicile au sens du code civil est déterminant. Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a jugé à cet égard que comme l'exigence relative à la « résidence effective » a été codifiée sous les termes de « résidence habituelle » par la 10e révision, on doit considérer que la notion de domicile au sens de l'art. 95a LAVS, en relation avec les art. 42 al. 1 LAVS, 39 al. 1 et 42 al. 1 LAI, correspond à la notion de domicile au sens strict (« domicile d'après les critères du droit civil ») définie par la jurisprudence relative à l'ancien droit (ATF 130 V 405 consid. 5.2). Cette disposition a été abrogée par l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2003, de la LPGA, laquelle prévoit à l'art. 13 al. 1, que le domicile d'une personne est déterminé selon les art. 23 à 26 du code civil (CC). D'autre part, une personne est réputée avoir sa résidence habituelle au lieu où elle séjourne un certain temps même si la durée de séjour est d'emblée limitée (art. 13 al. 2 LPGA).

Le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir (art. 23 al. 1 CC), ce qui suppose qu'elle fasse du lieu en question le centre de ses intérêts personnels et professionnels. C'est le domicile volontaire, librement choisi par la personne indépendante (Daniel STAEHELIN, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB I, n. 2 ad art. 23 CC; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4ème éd., Berne 2001, p. 112 s.). Deux éléments doivent donc être réalisés pour la constitution du domicile volontaire: le premier, la résidence, soit un séjour effectif d'une certaine durée en un endroit déterminé, est objectif et externe, tandis que le second, soit la volonté de rester dans un endroit de façon durable, est subjectif et interne. Pour cet élément, ce n'est cependant pas la volonté interne de la personne concernée qui importe, mais les circonstances reconnaissables pour des tiers, qui permettent de déduire qu'elle a cette volonté (ATF 133 V 309 consid. 3.1 p. 312 et les arrêts cités, 127 V 238 consid. 1, 125 V 77 consid. 2a, 120 III 8 consid. 2a).

L'intention de s'établir peut se concrétiser sans égard au statut de la personne du point de vue de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales (ATF 120 III 8 consid. 2b et les références). Par ailleurs, toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu'elle ne s'en est pas créé un nouveau (art. 24 al. 1 CC). Ainsi, pour savoir quel est le domicile d'une personne, il faut tenir compte de l'ensemble de ses conditions de vie, le centre de son existence se trouvant à l'endroit, lieu ou pays, où se focalisent un maximum d'éléments concernant sa vie personnelle, sociale et professionnelle, de sorte que l'intensité des liens avec ce centre l'emporte sur les liens existant avec d'autres endroits ou pays (ATF 125 III 102 consid. 3 et les auteurs cités).

En l'espèce, il résulte des pièces du dossier que la recourante est entrée en Suisse en juillet 2002 pour y rejoindre le père de ses enfants, également de nationalité bolivienne, qu'elle a donné naissance à son cinquième enfant en décembre 2002 et qu'elle exerce une activité lucrative depuis le mois de janvier 2005. Il est également établi qu'elle réside à Genève avec son compagnon et leurs cinq enfants, que toute la famille occupe un appartement et que dès le mois de mars 2002, les enfants ont été scolarisés à l'école publique de Genève. Enfin, le 3 décembre 2003, la recourante et son compagnon ont entrepris les démarches nécessaires en vue de l'obtention d'un permis de séjour pour toute la famille, qui ont finalement abouti à la délivrance d'un permis B en juillet 2007.

Au vu de ce qui précède, le Tribunal constate que l'intention de la recourante de s'établir à Genève, où elle réside, est indiscutable; en effet, il est indéniable qu'elle y a fait le centre de son existence, de ses relations personnelles et professionnelles, de telle sorte que l'intensité de ces liens l'emporte sur les liens existant avec d'autres endroits ou pays, en particulier la Bolivie. Enfin, cette volonté intime s'est manifestée par des circonstances objectives reconnaissables pour des tiers (cf. ATF du 30 septembre 2004 I/485/00). Partant, il y a lieu d'admettre que la recourante s'est constitué un domicile en Suisse au sens du droit civil dès son arrivée le 25 juillet 2002.

Reste à déterminer si, comme le soutient l'intimée, le fait que la recourante résidait illégalement en Suisse jusqu'à l'obtention du permis de séjour délivré par les autorités compétentes en juillet 2007, avec mention de la date d'entrée en Suisse le 15 février 2007, fait obstacle à la constitution d'un domicile en Suisse avant cette date et, partant, à l'assujettissement obligatoire à l'AVS/AI en tant que personne non active.

a) Il sied préalablement de rappeler que lorsqu'une disposition en matière d'assurances sociales renvoie à une notion de droit civil, celle-ci devient partie intégrante du droit des assurances sociales (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I p. 234). Le cas échéant, une telle notion peut cependant avoir un sens différent du droit civil (Franz HEIDELBERGER, Die Stellung des Unmündigen im Zivilrecht und Sozialversicherungsrecht- Probleme der Koordination, thèse Berne, 1990, p. 72). C'est pourquoi il appartient à l'administration et, en cas de recours, au juge d'interpréter la notion de droit civil reprise dans le droit des assurances sociales. Ce faisant, ils doivent se fonder sur la portée et le but de la norme contenant un renvoi à la notion de droit civil, afin de trancher le point de savoir si la notion reprise a la même signification ou non qu'en droit civil (Eugen BUCHER, op. cit., n. 21 ad Vorbemerkungen vor Art. 22-26 ZGB, n. 4 et 44 ad art. 23 CC; Daniel STAEHELIN, op. cit., ZGB I , n. 3 ad art. 23 CC; MAURER, op. cit., note de bas de page 519 p. 235).

b) La jurisprudence et la doctrine considèrent que les étrangers titulaires d'une autorisation de séjour ont, en règle ordinaire, leur domicile civil en Suisse, au sens des art. 23ss CC, même lorsqu'ils se rendent chaque année dans leur pays d'origine (ATF non publié du 22 octobre 2004 K 22/04). Les travailleurs étrangers au bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année peuvent ainsi élire un domicile en Suisse, s'ils en ont l'intention et que celle-ci est reconnaissable (ATF 113 V 264 consid. 2b). Toutefois, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) avait jugé dans des arrêts déjà anciens que l'intention de s'établir en Suisse ne saurait être prise en compte, en principe, tant que le droit public empêche à long terme sa concrétisation (ATF 99 V 209 consid. 2). Ainsi, en règle ordinaire, les travailleurs étrangers qui exercent une activité rémunérée en Suisse sur la base d'une autorisation de séjour saisonnière ne peuvent pas, selon la jurisprudence, se créer un domicile au sens de l'art. 23 al. 1 CC). Puis, se ralliant à la doctrine, le TFA a jugé qu'un travailleur saisonnier qui retourne régulièrement en Suisse y possède son domicile après un certain temps, indépendamment de la question de savoir s'il réunit les conditions pour obtenir un permis de séjour (ATF non publié du 2 août 2005, K 34/04, consid. 4.4).

c) S'agissant de la qualité d'assuré et de l'obligation de payer des cotisations, le travailleur clandestin cotise obligatoirement selon l'art. 1a, al. 1 let. b LAVS, car le domicile n'est pas une condition, ni le fait de séjourner légalement. Dans le cas d'un ressortissant originaire de l'ex-Yougoslavie qui avait travaillé clandestinement en Suisse et avait dû interrompre son activité à la suite d'un accident, il a été jugé qu'il était assuré au sens du droit conventionnel et qu'il était tenu - au même titre que le travailleur saisonnier devenu invalide en Suisse - de continuer à verser des cotisations conformément à l'art. 8 f de la Convention relative aux assurances sociales entre la Suisse et la Yougoslavie, du 8 juin 1962 (ATF 118 V 79). Le TFA avait par ailleurs considéré qu'il n'est pas contraire à l'ordre public suisse d'allouer des prestations d'assurances sociales, plus particulièrement de l'assurance-invalidité- à un ressortissant étranger entré illégalement en Suisse et néanmoins obligatoirement assuré en raison de l'exercice d'une activité lucrative.

De même, dans le cas d'un ressortissant du Kosovo qui avait résidé et travaillé durant plusieurs années au bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année (permis "B"), il a été jugé que malgré la perte du permis de séjour, il avait maintenu un domicile en Suisse, dès lors qu'il s'était opposé au non-renouvellement de son permis de séjour et avait conservé sa résidence - illégale - en Suisse. Il n'y avait ainsi pas de perte de domicile en Suisse, ce résultat n'intervenant que lorsque l'étranger abandonne, de manière reconnaissable pour les tiers, l'intention de s'y établir. En conséquence, vu le domicile en Suisse, il était obligatoirement assuré au sens des art. 1er LAI et 1 al. 1 let. a aLAVS (cf. ATF du 30 septembre 2004 I 486/00).

En revanche, un ressortissant suisse au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité s'est vu nier le maintien de son domicile en Suisse, bien qu'il avait conservé un lien avec son pays, dès lors qu'il avait déplacé le centre de ses intérêts en Espagne, où se focalisaient un maximum d'éléments concernant sa vie personnelle et sociale ainsi que celle de son épouse (ATF non publié du 19 mai 2005 H 118/04). Faute d'être domicilié en Suisse, il ne remplissait pas la condition de l'art. 1 al. 1 let. a aLAVS (actuellement art. 1a al. 1 let. a LAVS) pour être assuré à titre obligatoire.

d) En matière d'assurance-maladie, d'après l'art. 3 al. 3 let. a LAMal, le Conseil fédéral peut étendre l'obligation de s'assurer à des personnes qui n'ont pas de domicile en Suisse, en particulier celles qui exercent une activité en Suisse ou y séjournent habituellement (art. 13 al. 2 LPGA). L'art. 1 al. 2 let. a OAMal a été édicté en vertu de cette délégation; il prévoit que sont tenus de s'assurer les ressortissants étrangers qui disposent d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 5 LSEE valable au moins trois mois. Cette disposition réglementaire vise les étrangers qui n'entrent pas dans le cercle des personnes soumises à l'assurance obligatoire en vertu des art. 3 al. 1 LAMal et 1 al. 1 OAMal (ATF 129 V 79 consid. 5.1 et la référence). Elle a été jugée conforme à l'ordre public suisse, dans la mesure où les personnes qui ne sont pas au bénéfice d'un permis de séjour mais qui vivent ("lebenden") en Suisse paient les primes d'assurance-maladie et, le cas échéant, aussi les impôts, de sorte qu'elles participent également au financement de la partie subventionnée de l'assurance maladie sociale proportionnellement à leur revenu (ATF précité, consid. 5.2)

Il résulte de ce qui précède que contrairement à ce que soutient l'intimée, l'absence de permis de séjour ne saurait faire obstacle à la constitution d'un domicile en Suisse selon le droit civil. A cet égard, le chiffre 1028 des Directives de l'OFAS (DAA) cité par l'intimée ne saurait être déterminant, en tant qu'il s'écarte de l'évolution jurisprudentielle, étant rappelé au surplus que de telles directives ne sont pas contraignantes (ATF 130 V 163 consid. 4.3). Enfin, il y a lieu de relever que le chiffre 1028 DAA semble reposer sur l'ancienne jurisprudence, la référence jurisprudentielle citée sous la note de bas de page n° 7 ayant été abrogée.

En conséquence, dès lors que la recourante s'est valablement constitué un domicile en Suisse au sens de l'art. 23 CC et qu'elle ne remplit au surplus aucun des motifs d'exemption prévus par la loi (comme par exemple les requérants d'asile sans activité lucrative qui ne sont pas affiliés pendant les six premiers mois qui suivent le dépôt de leur demande, cf. art. 2 al. 2 RAVS), force est de constater qu'elle est obligatoirement assujettie à la LAVS selon l'art. 1a al. 1 let. a LAVS.

Le recours, bien fondé, est admis et la cause renvoyée à l'intimée afin qu'elle procède à l'affiliation de la recourante dans le délai prescrit par l'art. 16 LAVS et rende une nouvelle décision.

La recourante, qui obtient gain de cause, est représentée par le Centre de Contact Suisses- Immigrés, de sorte qu'elle a droit à une indemnité à tire de dépens que le Tribunal fixe en l'espèce à 1'500 fr. (art. 61 let. g LPGA).

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

Conformément à l'art. 56 U al. 2 LOJ

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet et annule les décisions de l'intimée des 19 novembre 2007 et 17 janvier 2008.

Lui renvoie la cause pour calcul des cotisations dues et nouvelle décision.

Condamne l'intimée à payer à la recourante la somme de 1'500 fr. à titre de participation à ses frais et dépens.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Isabelle CASTILLO

La présidente

Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le