POUVOIR JUDICIAIRE
A/213/2008 ATAS/1029/2008
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 1
du 16 septembre 2008
En la cause
Monsieur P__________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BLANC Damien
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur P__________, né en 1962, en Suisse depuis mars 1981, a déposé le 9 septembre 2003 une demande auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI) visant à la prise en charge d'une orientation professionnelle et d'un reclassement dans une nouvelle profession.
L'assuré travaillait à plein temps depuis le 6 mars 2000 auprès de l'entreprise X__________ en qualité de peintre en bâtiment. Il a cessé toute activité lucrative le 17 janvier 2003.
Le 27 février 2004, son médecin traitant, le Dr A__________, spécialiste FMH en médecine générale, a retenu les diagnostics de lombalgies chroniques, de spina bifida occulta et de suspicion de spondylolyse isthmique au niveau L5 existants depuis cinq ans. Il a estimé l'incapacité de travail de son patient depuis janvier 2003 quelle que soit l'activité envisagée, tout en précisant que celui-ci pourrait travailler "éventuellement dans un an" dans le cadre d'une activité adaptée.
Par courrier du 9 janvier 2004 adressé au Dr A__________, le Prof. G__________ du Service de chirurgie orthopédique des HUG, a indiqué que "l'assuré reste très "douloureux" avec des lombalgies basses, un peu asymétriques, mais sans fortes douleurs au niveau des membres inférieurs. (…) Ce patient est gêné par son rachis sans qu'il soit possible, de manière ferme, d'expliquer la cause des douleurs actuelles et surtout on ne peut pas mettre le doigt sur une affection qui pourrait être traitée avec des bonnes chances de succès par un geste chirurgical. Je pense que ce patient devrait mettre en route une procédure de reconversion professionnelle au niveau de l'AI car dans tous les cas je ne pense pas qu'il puisse reprendre une activité comme peintre".
L'assuré a été hospitalisé au Service de rhumatologie des HUG du 24 mars au 10 avril 2003 en raison de ses lombalgies chroniques.
Interrogé à nouveau par l'OCAI, le Dr A__________ a répondu, le 31 janvier 2005, que l'évolution de l'état de santé depuis son Dr. C__________ rapport du 27 février 2004 était stationnaire, que l'assuré souffrait de lombalgies et de dépression, affections responsables de la diminution de sa capacité de travail. Il a par ailleurs estimé que la capacité de travail médico-théorique dans une activité adaptée était de 50% dans six mois, pour autant que le dos ne soit pas mis à contribution. Il a cependant ajouté qu'il fallait prévoir une reconversion.
Mandatés par l'OCAI, le Dr B__________ et la Dresse C__________ du Centre d'expertise médicale ont établi un rapport le 12 juillet 2005. Ont été retenues, à titre de diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail, des lombalgies chroniques sur troubles dégénératifs articulaires postérieurs et des dorsalgies basses prédominant à gauche sur troubles statiques notamment scoliose lombaire en S avec changement de direction au niveau de la charnière dorsolombaire, et, à titre de diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail, une paralysie faciale régressive depuis mi-avril 2005, un status post-opératoire du ménisque externe du genou gauche en 1983, une hypoacousie bilatérale, prédominant à droite, familiale, une dysthymie et un trouble anxieux et dépressif mixte léger.
Il a été considéré que l'incapacité de travail n'était pas liée aux pathologies psychiatriques, mais pouvait être majorée de manière directe par une décompensation anxio-dépressive correspondant aussi à une diminution du seuil de la douleur. L'assuré se montre motivé à exercer une activité qui correspondrait à ses capacités physiques et ressent cette idée plutôt comme revalorisante.
Sur le plan somatique, les experts ont dressé une liste des limitations en relation avec les troubles constatés, lesquels concernent avant tout les positions penchées en avant du buste avec redressement et ceci de manière répétitive, les ports de charges limités à 10-15 kg portés à bout de bras, en répartissant cette charge des deux côtés, une alternance des positions assise et debout environ de deux heures chacune, étant précisé enfin qu'actuellement le périmètre de marche n'est pas limité, de même que la montée et la descente des escaliers; l'assuré ne devrait par ailleurs pas occuper un poste en milieu bruyant en raison de ses troubles auditifs bilatéraux prédominant à droite.
Ils ont considéré que l'assuré ne pouvait plus travailler comme peintre en bâtiment. Il pourrait en revanche exercer une activité adaptée à ses handicaps à plein temps. Selon eux, "il peut mobiliser toutes ses ressources psychiques et physiques pour une réadaptation professionnelle, malgré tout sa formation de peintre en bâtiment n'a pas été sanctionnée par un diplôme, il faut également tenir compte de ses difficultés de concentration en relation avec un environnement bruyant dans le contexte d'une hypoacousie bilatérale prédominant à droite et tenir compte également des troubles de compréhension amplifiés par la barrière linguistique. En raison de ses difficultés auditives et de la barrière linguistique, l'assuré présentant une anxiété sous-jacente n'est pas disposé à occuper une tâche à responsabilité".
Dans une note du 7 septembre 2005, le Dr D__________ du Service médical régional AI (ci-après SMR) a pris note que l'incapacité de travail était totale comme peintre en bâtiment en raison de l'atteinte dorsolombaire, mais qu'une capacité résiduelle de travail était présente, au moins depuis septembre 2003, dans toute activité respectant les limitations fonctionnelles. Compte tenu du fait que le Dr E__________ avait estimé qu'une activité pouvait être reprise à 50%, puis à 100%, dès octobre 2003, le Dr D__________ en conclut qu'une pleine capacité de travail dans une activité adaptée existe au terme de l'année de carence, en janvier 2004.
La Division de réadaptation professionnelle de l'OCAI a procédé à la détermination du degré d'invalidité sur la base d'un salaire avec invalidité de 52'422 fr., compte tenu d'une réduction supplémentaire de 10% (en raison d'une activité légère seule possible et des limitations fonctionnelles), et d'un revenu sans invalidité de 65'896 fr., ce qui donne un degré d'invalidité de 20,4%.
La Division de réadaptation a préconisé un stage au Centre d'intégration professionnelle (CIP), dont le but principal sera de déterminer quelles sont les professions susceptibles de convenir aux limitations de l'assuré ainsi que de mettre sur pied un projet professionnel. Il a à cet égard été relevé que l'assuré était ouvert à toutes propositions et était également intéressé par un emploi dans l'industrie légère, disposant d'une bonne dextérité manuelle.
Le stage d'orientation professionnelle OSER s'est déroulé du 2 mai au 27 août 2006. Il résulte du rapport établi à l'issue du stage, daté du 27 septembre 2006, qu'il est possible de reclasser l'assuré dans une activité légère peu bruyante, en position plutôt assise permettant l'alternance des positions de travail, dans le circuit économique normal. Les maîtres ont retenu comme orientation des activités industrielles simples et répétitives (ouvrier à l'établi, ouvrier d'usine comme bobineur, conditionnement léger). Ils ont relevé qu'il désire retrouver une activité professionnelle et dans ce sens une formation pratique en emploi de plusieurs mois est souhaitable. L'assuré a effectué plusieurs semaines de stage dans l'atelier de production APAIL avec des rendements de 65% sur un plein temps. Il a été constaté que
"l'assuré a pratiqué les mêmes activités, il ne tient pas les positions statiques même assis il a besoin de plus d'alternance qu'au tout début. Ses rendements ont baissé car sa résistance physique est bonne les quatre premières heures mais chute par la suite surtout si l'assuré est mis sur une même activité. Il tient bien le matin mais ses rendements chutent surtout l'après-midi passant des pics de 85 à 66% en fin de journée. Nous notons que l'assuré doit vraiment éviter les environnements avec des machines bruyantes. Sur 18 jours de stages il n'a eu aucune absence et il est toujours aussi ponctuel, régulier et respectueux des règles. Il a fait le tour de toutes les activités de l'atelier. Une activité dans le conditionnement léger ou activité industrielle légère semblent à sa portée. L'activité doit être impérativement assise mais permettre de nombreuses alternances de positions dans un environnement exempt de bruit. La résistance physique s'est améliorée et les rendements se sont stabilisés. Les consignes doivent rester simples en raison de son français rudimentaire (pas de lecture). L'engagement a été qualifié de très bon. L'assuré peut travailler à plein temps avec des rendements de 65% étant précisé que les nombreuses alternances de positions dont a besoin l'assuré permettent difficilement d'envisager une augmentation des rendements".
Dans une note du 27 novembre 2006, le Dr F__________, médecin généraliste du SMR, s'est étonné de ce que les experts du COMAI aient retenu une baisse de rendement de 35% en raison des multiples changements de positions liés aux douleurs. Le médecin du SMR admet qu'il est juste de tenir compte d'une baisse de rendement en raison de ces changements de position et d'un certain manque d'attention, mais qu'en peu de temps et dans un travail répondant aux exigences de l'économie de marché, la stimulation liée à l'obligation de rendement au travail aura raison du déconditionnement de l'assuré et que sa baisse de rendement se rapprochera dès lors de celle observée en début de journée dans l'activité en milieu APAIL, soit 12 à 15%. Aussi en conclut-il qu'une baisse de rendement de 15% seulement est plausible et doit être prise en considération.
Le 11 décembre 2006, l'OCAI a transmis à l'assuré un projet de décision, aux termes duquel sa demande était rejetée.
Le 15 janvier 2007, l'assuré a fait part de ses observations quant à ce refus. Il allègue présenter une aggravation de son état de santé, ayant subi une opération importante du dos aux HUG en octobre 2006, de sorte qu'il lui est devenu impossible de reprendre une activité, même simple et répétitive.
Il a joint à son courrier un certificat établi par le Dr G__________, spécialiste FMH en médecine générale, daté du 17 janvier 2007, aux termes duquel l'assuré a été traité le 31 octobre 2006 par une intervention chirurgicale de la région lombaire (spondylodèse) et se plaint depuis cette opération d'une recrudescence des douleurs lombaires avec limitation de la mobilité.
L'OCAI a soumis l'assuré à une expertise le 23 octobre 2007. De l'expertise réalisée le 24 octobre 2007 par le Dr H__________, spécialiste FMH en rhumatologie et médecine interne, il ressort que l'assuré souffre de lombalgies chroniques, de troubles statiques discrets à modérés du rachis dorsolombaire et d'un status après spondylodèse lombaire par système Dynesys de L5-S1 le 31 octobre 2006. L'expert a constaté que la capacité de travail de l'assuré était de 85% dans une activité légère, excluant le port de charges au-delà de 10 kg, les mouvements répétitifs du rachis en porte-à-faux et autorisant l'alternance des positions assises et debout, ceci en tenant compte de sa diminution de rendement. Cette diminution de rendement intègre son déconditionnement physique, le retentissement de la vitesse d'exécution de certaines tâches impliquant son dos dans un contexte de troubles statiques et un status après spondylodèse lombaire L5-S1. Selon l'expert, aucune aggravation objective de l'état ostéo-articulaire de l'assuré par rapport à l'expertise réalisée par le COMAI en avril 2005 ne peut être mise en évidence. Le pronostic est réservé, principalement en raison des allégations douloureuses rapportées par l'assuré.
Par décision du 10 décembre 2007, l'OCAI, constatant que l'expertise ne révélait pas d'aggravation objective de l'état ostéo-articulaire par rapport à l'expertise du COMAI réalisée en avril 2005, a considéré que ses conclusions du 11 décembre 2006 ne pouvaient être modifiées. Il a ainsi retenu que l'assuré présentait une incapacité de travail totale dans son activité de peintre en bâtiment depuis le 17 janvier 2003, mais qu'il conservait une capacité résiduelle de travail entière dans une activité adaptée. En comparant son revenu avant l'invalidité de 67'396 fr. au revenu qu'il pourrait obtenir, compte tenu de ses limitations et d'une diminution de rendement de 15%, de 50'568 fr., il a obtenu une perte de gain de 25%.
L'assuré, représenté par Maître Damien BLANC, a interjeté recours le 23 janvier 2008 contre ladite décision. Il conteste le taux d'incapacité de travail retenu par l'OCAI, rappelant que selon le rapport du stage d'orientation professionnelle OSER, son rendement ne dépassait pas 65%. Il souligne à cet égard que ce taux de rendement a été fixé sur la base d'observations et non pas en théorie. Il relève par ailleurs que son engagement et sa motivation avaient été qualifiés de bon. Il ne comprend par ailleurs pas pour quelle raison, lorsque l'OCAI a calculé à nouveau son degré d'invalidité après l'expertise du Dr H__________, il n'a retenu aucune réduction supplémentaire. Il considère quoi qu'il en soit qu'un taux d'au moins 25% devrait être pris en compte à ce titre. Il conclut dès lors à l'octroi d'une rente entière d'invalidité.
Dans sa réponse du 21 février 2008, l'OCAI a rappelé qu'il s'était fondé sur le rapport d'expertise du Dr H__________ lequel ne mettait en évidence aucune aggravation de l'état ostéo-articulaire par rapport à l'expertise précédente réalisée par le Dr C__________ en avril 2005. Aussi en conclut-il qu'une réduction supplémentaire ne se justifie pas puisque l'accorder cela reviendrait à prendre en considération par deux fois les limitations fonctionnelles.
Ce courrier a été transmis à l'assuré et la cause gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant des modifications législatives notamment dans le droit de l'assurance-invalidité. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF 129 V 4 consid. 1.2; 169 consid. 1 ; 356 consid. 1 et les arrêts cités).
Sur le fond, le Tribunal de céans relève que la décision litigieuse ayant été rendue en date du 10 décembre 2007 et statuant sur un état de fait juridiquement déterminant remontant à janvier 2003, le présent litige sera examiné à la lumière des dispositions de la LPGA. Il convient quoi qu'il en soit de relever que ces dispositions n'ont pas modifié la notion d'invalidité selon l'ancienne LAI et la jurisprudence du TFA y relative est toujours d'actualité.
Le Tribunal de céans constate que le recours, interjeté dans les formes et délai légaux, est recevable, conformément à l’art. 60 LPGA.
Le litige porte sur le droit de l'assuré à une rente entière d'invalidité.
En vertu des art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée et résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Quant à l'incapacité de gain, elle est définie à l'art. 7 LPGA comme la diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d’invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a ; 105 V 207 consid. 2).
Les atteintes à la santé psychique peuvent, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l'art. 4 al. 1 LAI (en liaison avec l'art. 8 LPGA). On ne considère pas comme des conséquences d'un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l'assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté ; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (ATF 102 V 165 ; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références ; cf. aussi ATF 127 V 298 consid. 4c in fine).
La plupart des éventualités assurées (par exemple la maladie, l'accident, l'incapacité de travail, l'invalidité, l'atteinte à l'intégrité physique ou mentale) supposent l'instruction de faits d'ordre médical. Or, pour pouvoir établir le droit de l'assuré à des prestations, l'administration ou le juge a besoin de documents que le médecin doit lui fournir. L'appréciation des données médicales revêt ainsi une importance d'autant plus grande dans ce contexte. Lors de l'évaluation de l'invalidité, la tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261, consid. 4, et la jurisprudence citée).
Selon le principe de la libre appréciation des preuves, qui s'applique aussi bien en procédure administrative qu'en procédure de recours de droit administratif, l'administration ou le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse de celles-ci. Le juge doit examiner de manière objective tous les documents à disposition, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si ceux-ci permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATFA non publié du 21 mars 2006, I 247/05, consid. 1.2).
En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 352 consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références).
Le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce Dr. C__________, par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 352 consid. 3b/aa et les références).
Il convient également de rappeler que, pour ce qui concerne la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce Dr. C__________. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations faites par un spécialiste qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les références, RJJ 1995, p. 44 ; RCC 1988 p. 504 consid. 2)
En l'espèce, selon le Dr H__________, l'assuré présente une capacité de travail de 85% dans une activité légère. L'OCAI a relevé à juste titre que l'expertise du Dr H__________ ne révélait pas d'aggravation objective de l'état ostéo-articulaire de l'assuré par rapport à l'expertise du COMAI réalisée en avril 2005. En 2005, il avait été constaté que l'assuré souffrait de lombalgies chroniques sur troubles dégénératifs articulaires postérieurs et de dorsalgies basses prédominant à gauche sur troubles statiques notamment scoliose lombaire en S avec changement de direction au niveau de la charnière dorsolombaire. Le Dr H__________ a retenu le même diagnostic, soit des lombalgies chroniques, des troubles statiques discrets à modérés du rachis dorsolombaire. Il a ajouté un status après spondylodèse lombaire après système DYNESYS de L5-S1 subie le 31 octobre 2006. Les limitations fonctionnelles sont les mêmes dans les deux expertises.
L'OCAI s'est ainsi fondé sur la capacité de travail de 85% à laquelle a conclu le Dr I__________.
L'assuré quant à lui se réfère au rendement de 65% constaté par les maîtres d'atelier lors du stage d'orientation professionnelle, soulignant que ce taux est le fruit d'observations faites en atelier et qu'il est à cet égard déterminant.
Il est vrai que le TFA a eu l'occasion de juger que les données médicales permettent généralement une appréciation objective du cas et l'emportent sur les constatations qui peuvent être faites à l'occasion d'un stage d'observation professionnelle, lesquelles sont susceptibles d'être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l'assuré pendant le stage (ATFA non publié du 6 mai 2003, I 762/02.
Il y a toutefois lieu de constater qu'en l'espèce le taux de 65% retenu par les maîtres d'atelier n'apparaît pas comme avoir été influencé par des éléments subjectifs. En effet, il a été relevé que l'assuré n'avait eu aucune absence durant ses 18 jours de stage, qu'il était toujours ponctuel, régulier et respectueux des règles, que son engagement avait été très bon. Les maîtres d'atelier ont précisément motivé pour quelles raisons ils avaient retenu ce chiffre de 65%, expliquant que le rendement avait baissé, car la résistance physique de l'assuré était bonne les quatre premières heures mais chutait par la suite surtout l'après-midi, en fin de journée. Ils ont également insisté sur le fait que de nombreuses alternances de position étaient indispensables, permettaient difficilement d'envisager une augmentation du rendement. Le stage accompli dans le cadre du CIP apparaît ainsi comme étant le meilleur moyen pour déterminer quelles activités peut encore exercer l'assuré et dans quelle mesure.
Dès lors, le Tribunal de céans considère que le taux constaté à l'issue du stage d'observation professionnelle doit dans le cas d'espèce être retenu.
Reste à déterminer le degré d'invalidité.
Aux termes de l’art. 28 al. 1 LAI, en vigueur depuis le 1er janvier 2004, l’assuré a droit à un quart de rente si le taux d'invalidité atteint 40% au moins, à une demi-rente s’il atteint 50% au moins, à trois-quarts de rente s’il atteint 60% et à une rente entière s’il atteint 70% au moins.
Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 130 V 348 consid. 3.4, 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; jusqu'au 31 décembre 2002: art. 28 al. 2 LAI; du 1er janvier au 31 décembre 2003: art. 1 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174).
Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au Dr C__________ salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé.
En l'espèce, le calcul auquel a procédé l'OCAI, au demeurant conforme aux dispositions légales et réglementaires applicables, ainsi qu'à la jurisprudence du TFA, doit néanmoins être corrigé sur la base d'une capacité de travail de 65%, ce qui donne un degré d'invalidité de 42%, et justifie l'octroi d'un quart de rente d'invalidité.
L'assuré reproche à l'OCAI de n'avoir admis aucun abattement supplémentaire. Il considère qu'il devrait être d'au moins 20%.
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/ catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 79 consid. 5b/aa cc; VSI 2002 p. 70 s. consid. 4b).
La déduction de 25% n’intervient cependant pas de manière générale et dans chaque cas. Il faut au contraire examiner sur la base de l’ensemble des circonstances du cas concret particulier si et dans quelle mesure le revenu hypothétique doit être réduit. Par ailleurs, il n’y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération comme les limitations liées au handicap, l’âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie de permis de séjour, ou encore le taux d’occupation. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d’appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d’invalide, compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas concret.
Le TFA a ainsi procédé à un abattement de 15% pour tenir compte en particulier de la nationalité étrangère du recourant et de l’empêchement à effectuer des travaux lourds ou de la nécessité d'alterner les positions assis/debout (ATFA non publié du 30 novembre 2001 I 422/01).
Dans un autre cas, l’abattement a été fixé à 15% dans le cas d’un ressortissant portugais d’une cinquantaine d’année subissant des limitations importantes de l’épaule (ATFA non publié du 18 juillet 2003, I 422/01).
Dans un arrêt du 23 octobre 2000 (ATFA non publié en la cause I 177/00), le Tribunal fédéral a indiqué qu’il n’y avait pas lieu de retenir un abattement de 10% en raison de la limitation à des activités légères dans le cadre d’activités simples et répétitives que recouvraient les secteurs de la production et des services, car au regard du large éventail d'activités que recouvrait cette catégorie, on devait convenir qu'un nombre significatif de ces activités sont légères et permettent l'alternance des positions et sont donc adaptées aux handicaps des assurés qui ne peuvent plus effectuer de travaux lourds et doivent éviter les positions statiques prolongées.
Enfin, le TFA admet comme un facteur de réduction le fait que l’intéressé se trouve limité à exercer un travail à temps partiel. En effet, il est généralement admis que les employés à temps partiel gagnent proportionnellement moins que ceux qui travaillent à temps plein (Arrêt du TFA du 10 octobre 2003, I 412/03 ; voir VSI 1998 p. 182 consid. 4b, 1998 p. 297 ; ESS 2000 p. 24 tableau 9).
La réduction des salaires ressortant des statistiques incombe en premier lieu à l'office AI, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Cela étant, le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adopté dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6 p. 81, 123 V 150 consid. 2 et les références p. 152).
En l'espèce, force est de constater que quand bien même on déduirait un abattement supplémentaire de 10% qui tiendrait compte du fait que l'assuré ne peut exercer qu'une activité partielle et de son âge, on obtiendrait un degré d'invalidité de 48%, lequel ne permettrait pas encore de justifier l'octroi d'une demi-rente.
Conformément à l'art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d'une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l'améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l'usage, ce droit étant déterminé en fonction de toute la durée d'activité probable. Selon la jurisprudence, l'invalidité n'est imminente que lorsqu'il est possible de prévoir qu'elle surviendra dans un avenir peu éloigné : cette condition n'est pas remplie dans les cas où la survenance de l'incapacité de gain paraît certes inéluctable, mais où le moment de cette survenance demeure encore incertain (ATF 124 V 269 consid. 4 et les références; VSI 2000 p. 300 consid. 4; RCC 1980 p. 252; ZAK 1980 p. 270).
Selon l'art. 17 LAI, l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée (al. 1). La rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement (al. 2).
Par reclassement, la jurisprudence entend l'ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l'assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. En règle générale, l'assuré n'a droit qu'aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas (ATF 124 V 110 consid. 2a et les références; VSI 2002 p. 109 consid. 2a). En particulier, l'assuré ne peut prétendre une formation d'un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l'invalidité sont telles que seule une formation d'un niveau supérieur permet de mettre à profit d'une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. On notera aussi que si les préférences de l'intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sauraient toutefois jouer un rôle déterminant (RCC 1988 p. 266 consid. 1).
Sont réputées nécessaires et appropriées toutes les mesures de réadaptation professionnelle qui contribuent directement à favoriser la réadaptation dans la vie active. L'étendue de ces mesures ne saurait être déterminée de manière abstraite, puisque cela suppose un minimum de connaissances et de savoir-faire et que seules seraient reconnues comme mesures de réadaptation professionnelle celles se fondant sur le niveau minimal admis. Au contraire, il faut s'en tenir aux circonstances du cas concret. Celui qui peut prétendre au reclassement en raison de son invalidité a droit à la formation complète qui est nécessaire dans son cas, si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (ATF 124 V 110 consid. 2a; VSI 1997 p. 85 consid. 1).
Le droit au reclassement suppose que l'assuré soit invalide ou menacé d'une invalidité imminente (art. 8 al. 1 première phrase LAI). Est réputé invalide au sens de l'art. 17 LAI celui qui n'est pas suffisamment réadapté, l'activité lucrative exercée jusque-là n'étant plus raisonnablement exigible ou ne l'étant plus que partiellement en raison de la forme et de la gravité de l'atteinte à la santé. Le seuil minimum fixé par la jurisprudence pour ouvrir droit à une mesure de reclassement est une diminution de la capacité de gain de 20% environ (ATF 124 V 110 consid. 2b et les références).
En conséquence l'assuré, dont le degré d'invalidité est de 42% a droit à des mesures de réadaptation professionnelle.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement en ce sens que l'assuré a droit à un quart de rente.
Renvoie la cause à l'OCAI pour examen éventuel de mesures de réadaptation professionnelle.
Condamne l’intimé à verser au recourant la somme de 1000 fr., à titre de participation à ses frais et dépens.
Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ
La Présidente
Doris WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le