ATAS/1017/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/112//2008 ATAS/1017/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 8

du 8 septembre 2008

En la cause

Monsieur H____________, p.a. « X____________ », épicerie orientale à GENEVE

recourant

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Service juridique, sise route de Chêne 54, GENEVE

intimée

EN FAIT

H____________ exploite une épicerie orientale, à l’enseigne X____________, à Genève.

A la suite d’un contrôle effectué le 16 février 2006, à 23h15, l’Office cantonal de l’inspection du commerce (OCIC) a informé la Caisse cantonale genevoise de compensation (CCGC), le 5 avril 2006, qu’un dénommé I____________, résidant en Italie, avait travaillé, sans autorisation, en remplacement de H____________, absent ce soir-là. En outre, les faits étaient constitutifs d’une infraction à l’art. 4 let. h de la loi cantonale sur les heures de fermeture des magasins (travail au-delà des heures normales de fermeture) (rapport du 5 avril 2006).

Une copie de ce rapport a également été communiquée à l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail (OCIRT).

Par courrier du 6 décembre 2006, la CCGC a invité H____________ à lui retourner, avant le 30 janvier 2007, l’attestation des salaires 2006, dûment complétée et signée.

L’intéressé ne s’est pas exécuté dans le délai imparti, si bien que la Caisse lui a adressé, le 20 mars 2007, une sommation au sens de l’art. 34a RAVS.

N’ayant toujours pas reçu le document requis, la CCGC lui a infligé une amende de Fr. 100.- par décision du 30 avril 2007, entrée en force.

Le 20 juin 2007, la CCGC a imparti à H____________ un dernier délai au 13 juillet 2007 pour produire ladite attestation, sous menace de dénoncer le cas auprès du Procureur général, en application de l’art. 88 LAVS.

Le 9 juillet 2007, H____________ a finalement fourni le document requis, duquel il ressort que, pour la période de janvier à avril 2006, il avait versé des salaires à J____________, à hauteur de Fr. 6'000.- au total.

Par acte du 10 août 2007, la Caisse a avisé H____________ qu’elle avait appris que I____________ avait travaillé pour le compte de ce dernier en 2006. L’employeur avait toutefois omis de mentionner ce salarié sur l’attestation des salaires 2006, si bien que la Caisse était contrainte d’établir une décision de taxation d’office. La CCGC invitait en outre H____________ à lui faire parvenir, avant le 20 août 2007, une attestation des salaires complémentaire, faute de quoi elle se verrait contrainte de dénoncer le cas au Procureur général, au sens des art. 87 à 89 LAVS.

Le même jour (10 août 2007), la Caisse a rendu trois décisions de taxation d’office, réclamant à l’intéressé le paiement de cotisations AVS/AI/APG/AC, AMat et allocations familiales (amendes d’ordre et frais de taxation compris), à hauteur respectivement de Fr. 2'371.20, Fr. 322.- et Fr. 7.20. Ces montants étaient calculés sur la base d’un salaire annuel de Fr. 18'000.- brut.

Dans son opposition du 15 août 2007, H____________ a contesté avoir jamais employé I____________. Ce dernier était son demi-frère, habitait, travaillait et séjournait en Italie. Au moment des faits, I____________ se trouvait en vacances à Genève. Il l’avait accompagné à son épicerie pour pouvoir passer le temps, étant donné qu’il n’avait pas d’amis dans ce canton et ne parlait pas le français. Par ailleurs, la seule salariée ayant travaillé dans son établissement était J____________. Depuis le 1er mai 2006, H____________ s’occupait personnellement de l’épicerie et aucun employé ne travaillait chez lui.

Par décision sur opposition du 6 décembre 2007, la CCGC a maintenu ses décisions du 10 août 2007, tout en invitant l’intéressé à lui faire parvenir, sans délai, l’attestation de salaires complémentaire pour 2006. La Caisse a estimé qu’il existait au dossier de forts indices que ce dernier n’avait pas suffisamment versé de cotisations, compte tenu en particulier que I____________ avait admis avoir remplacé H____________ durant son absence.

H____________ n’ayant pas retiré ladite décision à l’issue du délai de garde (17 décembre 2007), la Caisse la lui a retournée par pli simple, du 8 janvier 2008.

Par acte non daté, déposé au greffe du Tribunal de céans le 16 janvier 2008, H____________ a formé recours contre la décision de la CCGC du 6 décembre 2007. Le recourant a en particulier exposé que I____________ l’avait « remplacé quand j’ai été faire des courses à côté », le 16 février 2006. Ce dernier restait avec lui au magasin, où un ordinateur avait été installé, pour aller « sur internet ». En outre, I____________ ne parlait pas le français, si bien que l’inspecteur avait retranscrit à tort dans son rapport qu’il travaillait au magasin.

Dans ses déterminations du 13 février 2008, la Caisse a estimé que les explications du recourant étaient peu vraisemblables, dans la mesure où il était douteux que celui-ci ait pu s’absenter pour faire des courses à l’heure où le contrôle avait été effectué (23h15).

Par actes des 27 mars, 6 mai et 24 juin 2008, le TCAS a demandé – en vain - au recourant de produire tout document utile établissant que I____________ avait travaillé en Italie en 2006.

Lors de l’audience d’enquêtes et de comparution personnelle du 22 mai 2008, le témoin J____________, compagne du recourant, entendue à titre de renseignement, a indiqué avoir travaillé dans l’épicerie entre 2005 et avril 2006, de 11h00 à 16h00 (soit un taux d’activité de 50%), ensuite de quoi H____________ prenait le relai. C’était elle qui s’occupait principalement des clients. Durant son activité, elle avait vu, à trois reprises, I____________, lequel venait visiter son cousin dans l’établissement. Elle ne l’avait jamais vu travailler dans les locaux ; il ne pouvait d’ailleurs pas parler le français.

De son côté, le recourant, assisté d’un interprète, a maintenu n’avoir jamais employé I____________. Il ne comprenait d’ailleurs pas pourquoi ce dernier aurait affirmé à l’inspecteur avoir travaillé pour son compte. Depuis le 1er mars 2004, il exploitait son épicerie, ouverte de 11h00 à 24h00. Il avait d’abord travaillé seul, puis, début 2005, il avait engagé J____________, jusqu’au printemps 2006. Il n’avait pas beaucoup de clientèle, car à côté de son établissement se trouvait la MIGROS. Il travaillait donc plutôt les jours fériés et le week-end. Il lui était difficile d’indiquer un chiffre d’affaire annuel.

Le soir du 16 février 2006, à 23h, il s‘était absenté pour aller manger ou (selon une autre version) pour déplacer sa voiture parquée en double file. Il pensait s’absenter une demi-heure seulement, raison pour laquelle il avait laissé le magasin ouvert dans l’intervalle, son cousin I____________ restant sur place à l’attendre.

Depuis 2003, I____________ venait régulièrement à Genève, tous les mois, à raison de 3 ou 4 jours chaque fois, pour y visiter son amie, qu’il souhaitait épouser prochainement. Etant au bénéfice d’une autorisation de séjour en Italie, ce dernier n’était pas soumis à l’obligation de visa pour entrer en Suisse. En 2002 et 2003, I____________ avait travaillé à Genève, pendant 16 mois en tout, au bénéfice d’un permis L, en qualité de musicien ou de serveur, pour une clientèle arabophone, si bien qu’il n’avait pas pu apprendre le français. En 2004 et 2005, il n’avait pas travaillé à Genève. A sa connaissance, I____________ exerçait régulièrement une activité lucrative en Italie.

Par ailleurs, le recourant a reconnu avoir fait preuve de négligence en ne donnant pas immédiatement suite aux diverses demandes de la Caisse de lui fournir l’attestation de salaire pour 2006.

Quant à la représentante de la caisse, elle a indiqué qu’aucune dénonciation n’avait été finalement faite au Procureur général en l’occurrence. Le montant de Fr. 18'000.- de salaire annuel retenu pour le calcul de la taxation d’office litigieuse correspondait à celui déclaré par l’employeur pour J____________, dans la mesure où la caisse ne disposait d’aucun élément pour procéder à un calcul plus précis. Par ailleurs, selon une note téléphonique de la cheffe du service contentieux du 14 août 2007, une amie de H____________ avait indiqué qu’au moment des faits, ce dernier s’était absenté pour aller faire une course à la COOP.

H____________ a contesté avoir jamais dit cela.

Interpellé par le Tribunal de céans, l’OCIRT, par courrier du 17 juin 2008, a indiqué avoir diligenté une enquête suite au rapport de contrôle de l’OCIC du 5 avril 2006. Dans ce cadre, H____________ avait signé un constat d’infraction et avait reconnu avoir occupé I____________ sans autorisation le 16 février 2006, pour la durée de la soirée seulement. L’enquête n’avait pas permis d’établir si ce dernier était employé de manière permanente ou non. Il n’y avait pas eu d’autres contrôles de la part de cet office. Le dossier avait été transmis au service des contraventions pour notification d’une amende pénale de Fr. 500.-.

Une copie de ce courrier a été communiquée aux parties. Le recourant a été invité à se déterminer quant à son contenu.

Dans une lettre du 22 juillet 2008, le recourant a persisté à nier avoir jamais employé I____________, même pour une soirée. Il ne comprenait pas pourquoi l’administration affirmait le contraire.

Sur quoi, l’affaire a été gardée à juger.

EN DROIT

L’objet du recours ressortit à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS), de sorte que le Tribunal de céans est matériellement compétent pour statuer en l’espèce (cf. art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 LOJ).

Interjeté dans la forme requise et le délai légal de 30 jours, le recours est recevable (art. 56 et ss de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales, du 6 octobre 2000, ci-après : LPGA). En effet, la décision litigieuse n'ayant pas été retirée dans le délai de garde de sept jours, elle est réputé avoir été communiqué le dernier jour de ce délai (ATF 130 III 399, consid. 1.2.3), à savoir le 17 décembre 2007.

Il ressort de l'art. 51 al. 1 LAVS que l'obligation de retenir les cotisations du salarié sur tout salaire incombe à l'employeur. Ce dernier est en outre tenu de régler périodiquement, avec les caisses de compensation, le compte des cotisations retenues sur les salaires et d’établir les données nécessaires à la tenue des comptes individuels des salariés (art. 51 al. 3 LAVS).

L’art. 36 al. 1 et 2 RAVS précise que les décomptes des employeurs comprennent les indications nécessaires à la mise en compte des cotisations et à leur inscription dans les comptes individuels des assurés. Les employeurs doivent fournir le décompte des salaires dans les 30 jours qui suivent le terme de la période de décompte.

Selon l’art. 38 RAVS, si, à l’échéance du délai, les indications nécessaires au décompte ne sont pas fournies ou si les cotisations d’employeurs ou de salariés ne sont pas payées, la caisse fixera les cotisations dues, dans une taxation d’office (al. 1). La caisse est autorisée à recueillir sur place les renseignements utiles à l’établissement de la taxation d’office. Elle peut, en cas de taxation d’office en cours d’année, se baser sur la masse salariale probable et ne procéder au règlement définitif des comptes qu’après la fin de l’année (al. 2). Les frais occasionnés par l’établissement de la taxation d’office peuvent être mis à la charge de l’intéressé (al. 3).

Selon le chiffre 2133 des Directives de l’OFAS sur la perception des cotisations (DP) dans l’AVS, AI et APG, valable dès le 1e janvier 2001, la caisse de compensation doit engager la procédure de taxation d’office, en particulier lorsque l’employeur :

ne fournit pas les renseignements nécessaires à la fixation des acomptes de cotisations ;

n’établit pas un décompte en bonne et due forme en procédure de paiement d’acomptes de cotisations ;

verse les cotisations et établit le décompte, mais de forts indices laissent croire qu’il en a trop peu versées ;

n’informe pas la caisse de variations sensibles de la masse salariale en cours d’année.

En l’occurrence, il est constant que le recourant n'a pas donné suite, sans motifs valables, aux divers courriers de la Caisse (des 6 décembre 2006, 20 mars et 20 juin 2007) l’enjoignant de produire l’attestation des salaires pour 2006. Ce n’est qu’une fois menacé d’une dénonciation pénale au Procureur général que l’intéressé s’est finalement exécuté, le 9 juillet 2007. Pareil comportement est à l’évidence constitutif d’une violation de l’obligation générale de collaborer qui incombe à l’assuré en matière d’assurances sociales (art. 28 al. 1 LPGA).

Par ailleurs, à la lecture du rapport d’enquête de l’OCIC du 5 avril 2006, d’où il ressort que le dénommé I____________ avait travaillé pour le recourant le 16 février 2006, la Caisse pouvait à juste titre nourrir quelques doutes quant au caractère complet de l’attestation des salaires pour 2006 fournie par ce dernier.

Il s’ensuit que les taxations d’office litigieuses du 10 août 2007, confirmées par décision sur opposition du 6 décembre 2007, apparaissaient justifiées, dans leur principe, au moment de leur prononcé.

Toutefois, à l’exception de la soirée du 16 février 2006, force est de constater, en définitive, que les éléments du dossier ne permettent pas d’établir, au degré de la vraisemblance prépondérante (applicable à l'appréciation des preuves en matière d'assurances sociales : ATF 126 V 353 consid. 5b), que I____________ a effectivement travaillé pour le recourant pendant la période en cause, à savoir durant l’année 2006.

En effet, de manière constante, le recourant a nié avoir jamais employé l’intéressé. En outre, aucune procédure pénale n’a finalement été ouverte par la Caisse à l’encontre de H____________, qui eût pu permettre, le cas échéant, d’étayer la position de l’intimée. Au demeurant, l’enquête diligentée par l’OCIRT à la suite du rapport de contrôle de l’OCIC du 5 avril 2006 n’a pas permis d’établir que I____________ avait été employé, de manière permanente, par l’intéressé en 2006. Enfin, le dossier ne contient pas non plus d’indice rendant plausible que, durant la période litigieuse, l’exploitation de l’épicerie aurait effectivement nécessité l’engagement d’un salarié supplémentaire (à mi-temps).

En tout état, il y a lieu de rappeler que la jurisprudence n’admet pas qu’une caisse de compensation procède à une taxation d’office alors qu’elle ne dispose d’aucun élément assez sûr pour déterminer le montant des cotisations non payées (ATFA du 31 mai 1961, in RCC 1962 p. 30, consid. 2), - ce qui est précisément le cas en l’espèce, comme l’a d’ailleurs reconnu la Caisse intimée elle-même devant le Tribunal de céans (PV de comparution personnelle du 22 mai 2008, p. 2 in fine).

En revanche, il faut admettre pour établi à satisfaction de droit que le recourant a employé I____________, durant la soirée du 16 février 2006, - ce qui équivaut à une demi-journée de travail environ, l’épicerie fermant à 24h00. (cf. ci-dessus, § 17). En effet, selon le courrier de l’OCIRT du 17 juin 2008, H____________ avait reconnu, en apposant sa signature sur le constat d’infraction correspondant, avoir occupé l’intéressé le 16 février 2006, pour la durée de la soirée. Or, il convient, selon la jurisprudence, de retenir la première affirmation, qui correspond généralement à celle que l'intéressé a faite alors qu'il n'était pas encore conscient des conséquences juridiques qu'elle aurait, les nouvelles explications pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a). Au demeurant, les diverses explications données à cet égard par le recourant, au cours de la présente procédure, se sont révélées contradictoires, si bien qu’il ne saurait être donné aucun crédit à ses dénégations en l’occurrence.

Cela étant, il convient d’admettre partiellement le recours, d’annuler les décisions litigieuses et de renvoyer le dossier à la Caisse aux fins de taxation d’office du recourant pour avoir employé I____________, à raison d’une demi-journée, le 16 février 2006.

Au vu de l'attitude adoptée par le recourant en l'espèce, singulièrement de ses explications manifestement contradictoires et délibérément incomplètes relativement à la présence de I____________ au moment des faits (cf. not. courrier de l'OCIRT du 17 juin 2008 et § 17 ci-dessus), il se justifierait en principe de mettre à sa charge un émolument de justice (art. 61 a LGPA in fine; 89H al. 1 LPA). Toutefois, au vu de l'issue du litige, il convient d'y renoncer.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare recevable le recours ;

Au fond :

L’admet partiellement ;

Annule les décisions de la CCGC des 10 août et 6 décembre 2007 ;

Renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants ;

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Florence SCHMUTZ

Le Président suppléant

Jean-Louis BERARDI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le