ATAS/910/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/5011/2007 ATAS/910/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2

du 19 août 2008

En la cause

Monsieur C_________, domicilié à Cointrin

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, p.a Service juridique; Glacis-de-Rive 6; case postale 3039, 1211 Genève 3

intimé

EN FAIT

Monsieur C_________ (ci-après le recourant) s'est inscrit auprès del'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après OCE), et un délai cadre a été ouvert en sa faveur du 26 janvier 2007 au 25 janvier 2009.

Le recourant a fait l'objet de plusieurs suspensions du droit à l'indemnité. C'est ainsi qu'une suspension de 31 jours lui a été infligée pour chômage fautif, dans la mesure où le recourant a donné son congé à X_________ sans s'être assuré d'avoir un autre emploi une suspension de trois jours a été effectuée pour recherches insuffisantes en février 2007,ainsi qu'une suspension de trois jours pour recherches nulles au mois de mars 2007, et une suspension de 19 jours pour recherches nulles au mois d'avril 2007.

Par décision du 2 août 2007, l'OCE a suspendu le recourant dans son droit à l'indemnité pour une durée de 23 jours, pour absence de recherches en mai 2007 et récidive. Cette décision a été confirmée sur opposition le 19 décembre 2007.

Dans son recours du 26 décembre 2007, ouvert sous le numéro de cause A/ 5144/2007, le recourant fait valoir qu'il a bien envoyé par courrier prioritaire ses recherches pour le mois de mai, et qu'il n'a pas à supporter le fait que l'OCE ne les trouve pas au dossier.

Dans sa réponse du 30 janvier 2008, l'OCE conclut au rejet du recours, et constate que le recourant modifie sa version des faits puisqu'il avait justifié l'absence de ses recherches d'emploi par une incapacité de travail, non établie par pièce, dans le cadre de son opposition.

Par ailleurs, par décision du 27 septembre 2007, l'OCE a rendu une nouvelle décision de suspension du droit à l'indemnité, de cinq jours, pour recherches insuffisantes au mois de juin 2007. Cette décision a été confirmée sur opposition le 14 décembre 2007. L'OCE relevait que six recherches avaient été faites par téléphone, sans les coordonnées des interlocuteurs, que deux visites personnelles n'étaient pas justifiées par le timbre de l'entreprise, et que seules deux offres d'emploi avaient été effectuées par écrit, sans copie des courriers.

Dans son recours du 17 décembre 2007, ouvert sous le numéro de cause A/5011/2007, le recourant constate que l'on n'arrive pas à traiter correctement son dossier, que non seulement la caisse ne lui a payé que très peu d'indemnités en une année mais qu'en plus il doit sans cesse se justifier, qu'il n'admet pas que l'on mette en doute son honnêteté et que lorsqu'il s'est inscrit à la caisse chômage il a produit le formulaire pour l'assurance-accidents qui indique clairement qu'il était en arrêt de travail pour une durée indéterminée.

Lors de l'audience de comparution personnelle des parties qui s'est tenue dans les deux affaires susmentionnées, le 19 février 2008, les parties ont déclaré ce qui suit :

M. C_________ : Depuis le 26 juin 2007, date de mon nouvel arrêt de travail, je suis encore aujourd'hui en arrêt de travail. Depuis cette date et malgré mon arrêt de travail la Caisse persiste à me demander des recherches d'emplois. Je prends note toutefois que pour ce qui est de la période postérieure au 26 juin 2007, l'OCE ici présente a pris note de mon arrêt de travail et qu'aucune sanction n'est plus en cours ou litigieuse aujourd'hui.

S'agissant des deux questions litigieuses j'explique que pour le mois de mai 2007 j'ai bien envoyé mes recherches en courrier A. Je ne suis pas responsable du fait qu'elles n'aient pas atteint l'OCE, il est vrai que cela s'était déjà produit pour le mois d'avril.

Pour les recherches du mois de juin 2007 j'explique qu'il ne m'a jamais été indiqué à combien de recherches j'étais tenu par mois ni si elles devaient avoir lieu par téléphone, visites personnelles ou écrit. En effet j'explique que lors de mon premier entretien avec ma conseillère Mme D_________ il ne m'a pas été fixé de nombre de recherches, il a été question d'une part d'une sanction pour chômage fautif puisque j'avais donné mon congé de X_________, d'autre part j'ai amené mes recherches de février, elles étaient au nombre de quatre, ce qui a été jugé insuffisant. En mars il est exact que je n'ai pas fait de recherche, en avril j'en ai fait et je les ai adressées par courrier A qui n'a pas été reçu. Jusqu'à ce jour il ne m'a pas été fixé d'exigence pour mes recherches, j'en fais entre 7 et 10 par mois.

M. E________ (représentant de l'OCE) : Pour le mois de mai je rappelle que le recourant disposait d'un délai au 5 juin, qu'un rappel lui a été adressé au 6 juin avec délai supplémentaire au 13 juin et qu'il pouvait donc contacter son conseiller à la réception du rappel.

M. C_________ : J'explique que jusqu'au mois de juin 2007 je ne gardais pas copie de mes recherches. Je ne pouvais donc pas adresser une copie à l'OCE dans le délai de rappel.

M. E________ : Je ne trouve effectivement pas au dossier de notes d'entretien qui fixent les recherches exigées du recourant. La sanction pour recherches insuffisantes en février était de 3 jours. La sanction pour chômage fautif a été de 31 jours.

M. C_________ : J'ai dû partir de mon emploi à X_________ en raison de mobbing, je suis tombé malade. En plus en date du 22 novembre 2006 l'Office de X_________ a été victime d'un hold-up, j'y travaillais, il y a eu séquestration de personnes, j'ai été mis à l'assurance accident jusqu'au 26 janvier 2007. Cette date de reprise a été décidée d'un commun accord avec mon médecin, dans un but essentiellement thérapeutique. J'ai donc été capable de travailler durant 4 à 5 mois puis j'ai dû être remis à l'assurance. J'ai donné mon congé à fin septembre pour la fin de l'année 2006.

Je signale avoir eu un entretien conseil le 3 août 2007 à l'OCE avec Mme F________, qui a rédigé une note de cet entretien. Je pense qu'elle aurait dû prendre contact avec ma conseillère, au vu de son contenu, il semble que cela n'a pas été fait. Je produis cette note ce jour. A l'issue de cet entretien il avait été décidé que l'OCE m'enverrait chez un de leurs médecins, j'attends toujours. Je produis également un certificat médical du Dr L________.

M. E________ : Sur question j'indique que les éléments apportés ce jour par M. C_________ ne figurent pas à mon dossier, en particulier pas dans les notes d'entretien de conseil. A la suggestion du Tribunal je suis d'accord de réexaminer l'ensemble du dossier. Je prends note qu'une nouvelle CPP aura lieu ultérieurement qui aura pour but de trouver, si possible, une solution transactionnelle ».

Toutefois, lors de l'audience du 18 mars 2008, il a été constaté que le recourant avait fait l'objet d'une hospitalisation urgente à Belle Idée le 12 mars 2008, selon courrier de son père ainsi que de la Commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients. La représentante de l'OCE a indiqué que l'Office avait rendu une décision d'inaptitude au placement en date du 23 octobre 2007, en raison non de l'état de santé du recourant mais de ses manquements répétés, décision entrée en force. Le Tribunal a fait état d'inquiétude à propos de l'état de santé du recourant et a entrepris des démarches pour qu'il puisse être représenté par un tuteur ou un curateur de représentation, si possible avocat. Les deux causes ont été jointes sous le numéro de cause A/5011/2007, et la procédure suspendue sur la base de l'article 14 LPA vu l'hospitalisation du recourant, par arrêt incident du 18 mars 2008.

Par courrier du 1er avril 2008, Maître MONTAVON a indiqué être chargé de la défense des intérêts du recourant, avec élection de domicile en son étude. Toutefois, par message téléphonique du 9 juin 2008, le recourant a indiqué que cet avocat n'était pas chargé de la procédure en matière de chômage.

À la demande du recourant, et par ordonnance du 9 juin 2008, le Tribunal de céans a ordonné la reprise de l'instance, ainsi que la comparution personnelle des parties. Lors de l'audience qui s'est tenue le 8 juillet 2008, les parties ont procédé à un échange de vues. Il a été expliqué au recourant que pour revenir sur les sanctions antérieures, entrées en force, il devait déposer une demande de révision auprès de la caisse, avec tout document probant permettant d'établir un fait nouveau. Il était invité à prendre pour cela conseil auprès d'un avocat. La tentative de conciliation ayant échoué, la représentante de l'OCE a indiqué maintenir les deux sanctions litigieuses. Le recourant, pour sa part, a expliqué que le mois de mai devait lui être payé en totalité, de même que le mois de juin. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Les recours interjetés dans les forme et délai prévus par la loi, sont recevables (art. 56 à 60 LPGA).

Le litige porte sur la question de savoir si l'OCE a suspendu valablement le droit du recourant à l'indemnité de chômage pour une durée de 19 jours, pour recherches nulles au mois de mai 2007, soit une faute moyenne et pour une durée de cinq jours, pour recherches insuffisantes au mois de juin 2007, soit une faute légère. En effet, seules ces deux sanctions font partie de l'objet du litige. Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut être prononcé (ATF 125 V 414 consid. 1a, 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées). De même, les décisions entrées en force de chose jugée ne peuvent plus être remises en cause, sous réserve de la voie de la révision (cf. Pierre MOOR, Droit administratif, volume II, p. 692-693).

On rappellera préalablement que selon l'art. 8 al. 1 de la LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi, s'il subit une perte de travail à prendre en considération, s'il est domicilié en Suisse, s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisations ou en est libéré, s'il est apte au placement et enfin s'il satisfait aux exigences du contrôle.

Ces exigences sont prévues par l'art. 17 al. 1 LACI. L'assuré doit ainsi, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment, et il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (Circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC), janvier 2003, B226).

S'il ne remplit pas ces exigences, son droit à l'indemnité est suspendu en application de l'art. 30 al. 1 let. c LACI. La durée de la suspension du droit à l'indemnité doit être proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI). La durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage (OACI)).

Le secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a précisé que pour que l'Office Régional de Placement (ci-après :ORP) puisse procéder au contrôle mensuel des efforts de l'assuré pour retrouver un emploi, il devra être en possession de ses recherches d'emploi à la fin du mois mais au plus tard le 5 du mois suivant ou le 1er jour ouvrable suivant cette date (Circulaire IC, B 235a § 1, art. 26 al. 2 OACI). Lorsqu'au terme du délai convenu pour le dépôt des recherches d'emploi, l'ORP n'est pas en possession des recherches d'emploi de l'assuré, il avise l'assuré qu'un ultime délai de 5 jours à compter de la réception de l'avis lui est accordé pour les déposer ou pour expliquer leur absence. Sans nouvelles de sa part au terme de ce délai, une suspension du droit à l'indemnité pour recherches d'emploi insuffisantes sera prononcée en vertu de l'art. 30 al. 1 let. c LACI et les recherches d'emploi déposées ultérieurement ne pourront pas être prises en considération. En cas d'excuse valable, ce délai peut être restitué (art. 26 al. 2 2bis OACI, Circulaire IC, B 235a §2).

Par ailleurs, le SECO a établi une échelle des suspensions à l'intention des offices. Des efforts insuffisants dans la recherche d'un emploi pendant la période de contrôle sont sanctionnés la première fois à raison de 3 à 4 jours, la deuxième fois à raison de 5 à 9 jours, la troisième fois à raison de 10 à 19 jours, l'assuré étant averti que la prochaine fois, son aptitude au placement serait réexaminée. De même, l'absence de toute recherche d'emplois pendant la période de contrôle est sanctionnée la première fois de 5 à 9 jours, et la deuxième fois à raison de 10 à 19 jours, avec le même avertissement (Directives D72).

De la sanction de 19 jours pour le mois de mai 2007

Tout d'abord il faut rappeler qu'en ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

Le fardeau de la preuve de la notification d'un acte et de sa date incombe en principe à celui qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 124 V 402). L'envoi sous pli simple ne permet en général pas d'établir que la communication est parvenue au destinataire. Même la présence au dossier de la copie d'une lettre n'autorise pas à conclure avec un degré de vraisemblance prépondérante que cette lettre a été effectivement envoyée par son expéditeur et qu'elle a été reçue par le destinataire (cf. ATF 101 Ia 8). La preuve de la notification d'un acte peut néanmoins résulter d'autres indices et de l'ensemble des circonstances, en particulier, de la correspondance échangée (ATF 105 III 46).

En l'occurrence, le recourant indique avoir envoyé sa feuille de recherches en courrier A. Toutefois, cette feuille de recherches n'est jamais parvenue à l'OCE. Dans le délai de rappel qui lui a été accordé, le recourant n'a pas pu en renvoyer une copie puisqu'il n'en avait pas prélevé. Il aurait pu, de l'avis du Tribunal, faire un courrier dans le délai à l'OCE pour indiquer n'avoir pas copie de sa feuille de recherches, mais se souvenir d'entreprises ou de personnes contactées. Il n'en a rien fait, étant précisé que dans une première argumentation, le recourant a indiqué n'avoir pas pu faire de recherches en raison de son état de santé. Aucun certificat médical n'établit que le recourant était en incapacité de travail durant le mois de mai 2007. Comme mentionné ci-dessus, le recourant doit supporter l'absence de preuves de l'envoi de la feuille de recherches pour le mois de mai. A noter qu'il avait déjà fait valoir, pour la sanction relative au mois d'avril 2007, avoir envoyé son formulaire en courrier A, formulaire qui n'avait pas non plus été reçu par l'OCE. De plus, le recourant avait déjà été sanctionné pour recherches insuffisantes ou nulles pour les mois de février, mars et avril 2007. Par conséquent, la suspension du droit à l'indemnité notifiée au recourant, de 19 jours, est juste tant dans son principe que dans sa qualité. Elle sera donc confirmée.

De la sanction de 5 jours pour le mois de juin 2007

S'agissant des recherches du mois de juin, le recourant a été sanctionné pour la mauvaise qualité de ses recherches. En effet, il a transmis son formulaire de recherches dans les délais et effectué 10 recherches, dont 6 par téléphone, 2 par courrier, 2 par visite personnelle.

L'argument du recourant est que son conseiller en placement n'avait pas exigé de lui un nombre de recherches et un type de recherches particulier. Il en déduit que l'on ne saurait le sanctionner sans l'avoir averti préalablement. Toutefois, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'un avertissement pour des recherches d'emplois insuffisantes n'était pas nécessaire avant qu'une sanction ne soit prise, car il découlait du système de l'assurance-chômage et de l'obligation pour l'assuré de réduire son dommage, l'obligation dans l'absolu de faire les recherches nécessaires pour trouver un emploi (cf. ATF 124 V 225). Le TFA a d'ailleurs confirmé également la pratique administrative des offices d'emplois consistant à réclamer, en général, 10 à 12 recherches d'emplois par mois (ATF du 6 mars 2006 cause C 6/05).

Cela étant, le Tribunal considère que l'OCE s'est montré sévère, en l'occurrence, avec le recourant. En effet, l'analyse de la feuille de recherches pour le mois de juin 2007 permet de constater que la plupart des contacts téléphoniques avec les entreprises contactées téléphoniquement pouvaient être facilement vérifiées par l'OCE puisqu'un numéro de téléphone figurait sur la feuille de recherches. Les autres entreprises étaient signalées de façon complète, l'emploi pour lequel le recourant avait postulé systématiquement indiqué, de même que le motif du refus. En outre, les deux visites personnelles concernent des agences de placement temporaire; or, c'est bien en se rendant dans ces agences, plutôt qu'en écrivant ou en téléphonant, que le recourant avait le plus de chances de décrocher un des emplois proposés. Au vu de ces circonstances, le Tribunal considère que la sanction notifiée au recourant pour le mois de juin 2007 ne se justifiait pas. Elle sera par conséquent annulée.

Comme le Tribunal l'a déjà mentionné aux parties en audience, il est possible que le recourant n'ait pas été véritablement capable de travailler, ni capable de gérer avec toute la diligence requise ses affaires durant les mois concernés. On rappellera en effet que le recourant a donné son congé à la fin du mois de septembre 2006, en raison d'une situation de mobbing, selon ses dires. Dans le délai de congé, soit le 22 novembre 2006, il a été victime d'un hold-up et s'est trouvé en totale incapacité de travail jusqu'au 26 janvier 2007, date de son inscription à l'OCE. Il ressort toutefois de ses propos que cette reprise de travail avait été concertée avec son médecin traitant, et avait peut-être un but thérapeutique. Quoiqu'il en soit, le recourant s'est trouvé à nouveau totalement incapable de travailler, vraisemblablement pour le même motif, à partir du 26 juin 2007. On peut donc légitimement se poser la question de savoir si le recourant a véritablement retrouvé une pleine capacité de travail entre ces deux périodes, ce d'autant plus que c'est précisément dans cette période que les sanctions se sont accumulées. Il sera par conséquent rappelé au recourant qu'en cas de longue incapacité de travail, de plus d'une année, un droit aux prestations de l'assurance-invalidité peut s'ouvrir et qu'une demande dans ce sens doit être faite auprès de l'Office cantonal AI de Genève. Enfin, le présent arrêt sera notifié au recourant mais avec une copie à son avocat qui a formellement indiqué la constitution de domicile en son étude, ce que le recourant a contesté par téléphone.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare les recours recevables.

Au fond :

Rejette le recours interjeté contre la décision du 2 août 2007 et la décision sur opposition du 19 décembre 2007.

Confirme par conséquent la suspension du droit à l'indemnité de 23 jours concernant le mois de mai 2007.

Admet le recours interjeté contre la décision du 27 septembre 2007 et la décision sur opposition du 14 décembre 2007.

Annule par conséquent les décisions litigieuses et la sanction de 5 jours pour le mois de juin 2007 qu'elle comporte.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Brigitte BABEL

La présidente

Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et à Maître MONTAVON, pour information, ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le