ATAS/908/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1208/2008 ATAS/908/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2

du 19 août 2008

En la cause

Monsieur S__________, domicilié à Onex

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, p.a Service juridique;Glacis-de-Rive 6;Case postale 3039, 1211 Genève 3

intimé

EN FAIT

Monsieur S__________ (ci-après le recourant) s'est inscrit auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après OCE) et un délai cadre a été ouvert en sa faveur depuis le 7 janvier 2008.

L'OCE a constaté, au vu des pièces produites, que le recourant avait été au bénéfice d'un contrat de durée déterminée auprès de l'entreprise X__________ maroquinerie, en qualité d'ouvrier non qualifié à plein temps, du 1er mai 2007 au 31 décembre 2007. Or, le recourant n'avait fait que trois recherches d'emploi durant le mois de décembre 2007, auprès des café-restaurants Y_________, Z__________, XX__________, ce qui était insuffisant.

Par décision du 20 février 2008, l'OCE a suspendu le recourant dans son droit à l'indemnité pour une durée de 12 jours, pour recherches personnelles nulles durant le délai de congé (en l'espèce trois mois et plus).

Cette décision a été confirmée sur opposition le 13 mars 2008.

Dans son recours du 10 avril 2008, le recourant expose ne pas comprendre cette sanction et demande la clémence du Tribunal. Il produit une attestation de son ancien employeur, du 9 avril 2008, selon laquelle le recourant pouvait espérer jusqu'à fin novembre 2007 un renouvellement de son contrat de travail. Toutefois les commandes attendues ne se sont pas présentées de sorte que le contrat n'a pas pu être renouvelé. Il produit également la confirmation de son congé, datée du 30 novembre 2007.

Dans sa réponse du 23 avril 2008, l'OCE conclut au rejet du recours. Un espoir de renouvellement du contrat est insuffisant pour justifier l'absence de recherche d'emploi, car il n'y avait pas eu d'engagement ferme de l'employeur ni de pourparlers avancés entre les parties.

Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 20 mai 2008, celles-ci ont déclaré ce qui suit :

« M. S__________: J'ai trouvé un emploi chez X__________ par le biais de mon frère qui y travaille depuis une vingtaine d'années. L'entreprise n'étant pas sûre de pouvoir me garder au-delà de quelques mois, elle m'a fait, comme à d'autres ouvriers, un contrat de durée déterminée du 1er mai au 31 décembre 2007. Durant mon activité chez X__________ et déjà auparavant, j'ai cherché du travail, mais je ne l'ai pas fait par écrit. J'ai fait des visites en entreprise et je me suis inscrit aussi dans des agences de travail temporaire, comme YY_________ à Carouge et ZZ_________aux Eaux-Vives. Ces agences ont encore mon dossier. Dès le départ, il a été convenu que le contrat serait peut-être prolongé, mais il n'y avait pas de garantie. J'ai reçu la confirmation que mon contrat se terminerait par courrier du 30 novembre 2007. L'entreprise avait assez de commandes, mais pour le personnel fixe uniquement.

J'ignorais que je devais faire des recherches trois mois avant la fin de mon contrat, j'ignorais d'ailleurs tout du chômage, puisque je ne me suis inscrit que le 7 janvier et que j'ai perdu 7 jours d'inscription et d'indemnités. Lors de mon premier entretien de conseil, il ne m'a pas été demandé si j'avais fait des recherches en entreprise, je n'ai pas eu l'occasion d'expliquer les recherches que j'avais faites avant celles du mois de décembre.

Mme CRASTAN: J'explique qu'une première décision d'inaptitude au placement avait été rendue en raison d'un problème d'autorisation de séjour, qui a été annulée, vu l'information reçue de l'OCP. Selon mon dossier, le premier entretien de conseil a eu lieu le 6 mars 2008, je produis une copie de la note d'entretien. Je précise, toutefois, que les recherches d'emploi effectuées sont examinées au stade de la préinscription, c'est au guichet d'accueil qu'il est demandé quelles recherches ont été faites.

M. S__________: Cela ne s'est pas passé comme cela. Au moment de mon inscription, il m'a été donné des feuilles de recherche pour les mois suivants, c'est tout. Je prends note que le Tribunal questionnera les agences temporaires. Pour ma part, je peux retourner voir certaines des entreprises où je suis allé régulièrement demander un emploi, elles se souviennent de moi.

Mme CRASTAN: Nous avons fixé la sanction sur la base de la directive du SECO "effort insuffisant pendant un délai de congé de trois mois et plus", délai que nous appliquons au contrat de durée déterminée. Nous considérons que, même dans des activités dans la restauration, il est exigible des assurés qu'ils entreprennent leurs recherches d'emploi à l'avance. Une espérance d'emploi, sans garantie, peut justifier éventuellement qu'il y ait moins de recherches, mais en aucun cas, qu'il n'y en ait pas du tout ».

Interpellées par le Tribunal, les agences d'emploi temporaire susmentionnées ont confirmé que le recourant s'était inscrit à la fin du mois de décembre 2007, et que son dossier était toujours actif. Par ailleurs le recourant a déposé une feuille de recherches comprenant les coordonnées de trois autres entreprises, qui attestent qu'il s'est présenté chez elle au mois d'octobre 2007 pour deux d'entre elles et au mois de novembre pour la troisième. Enfin, le recourant a produit la copie de trois cartes de visite d'entreprises.

Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 8 juillet 2008, le recourant était absent. Il a indiqué au greffe avoir eu une panne de voiture, et s'est excusé. La représentante de l'OCE a pris bonne note des recherches complémentaires produites par le recourant. S'agissant des cartes de visite, elle indique ne pas pouvoir en tenir compte car elles ne valent pas recherches puisqu'il n'y aucune indication d'une date de visite. Elle a rappelé que s'agissant d'une sanction pour recherches insuffisantes dans un délai de congé de trois mois au moins, auxquelles étaient assimilées les contrats de durée déterminée, la sanction ne pouvait pas être inférieure à neuf jours selon le SECRÉTARIAT D'ÉTAT À L'ÉCONOMIE (ci-après SECO). Elle ne pense pas que l'on puisse tenir compte de l'espoir qu'avait le recourant de voir son contrat prolongé, puisqu'il n'a jamais eu de garantie à ce sujet. Par conséquent, elle a confirmé maintenir la décision litigieuse. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, applicable au cas d'espèce) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 56 à 60 LPGA).

La question litigieuse est de savoir si l'OCE était fondé à suspendre le recourant dans son droit à l'indemnité pour recherches insuffisantes dans le délai de congé, pour une durée de 12 jours.

Selon l’article 8 al. 1 de la LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi, s'il subit une perte de travail à prendre en considération, s'il est domicilié en Suisse, s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisations ou en est libéré, s'il est apte au placement et enfin s'il satisfait aux exigences du contrôle.

Ces exigences sont prévues par l'article 17 al. 1 LACI. L'assuré doit ainsi, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment, et il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis (Circulaire relative à l’indemnité de chômage (IC), janvier 2003, B 226).

S'il ne remplit pas ces exigences, son droit à l'indemnité est suspendu en application de l'article 30 al. 1 let. c LACI. La durée de la suspension du droit à l’indemnité doit être proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI). La durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave. (art. 45 al. 2 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage (OACI)).

Ce motif de suspension est aussi réalisé lorsque l'assuré ne se conforme pas à ce devoir avant de tomber au chômage (art. 45 al. 1 let. a OACI). L'assuré doit donc s'efforcer déjà pendant le délai de congé de trouver un nouvel emploi (DTA 1987 no 2 p. 41 consid. 1). Ces dispositions légales et réglementaires impliquent une démarche concrète à l'égard d'un employeur potentiel selon les méthodes de postulation ordinaires (ATF C 24/07 du 6 décembre 2007). Pour trancher le point de savoir si l'assuré a fait des efforts suffisants pour trouver un travail convenable, il faut tenir compte aussi bien de la quantité que de la qualité de ses recherches (ATF 124 V 231 consid. 4a et la jurisprudence citée; RDAT 2001 II n° 91 p. 382 consid. 3f ; ATF du 16 septembre 2002, cause C 141/02). Le SECO a par ailleurs confirmé dans ses Directives que non seulement la quantité des recherches mais également la qualité de celles-ci doivent être prises en compte. Une inscription dans une agence de placement n'est pas suffisante pour considérer que les efforts exigibles ont été effectués. L'autorité compétente dispose d'une certaine marge d'appréciation pour juger si les recherches d'emploi sont suffisantes quantitativement et qualitativement. Elle doit tenir compte de toutes les circonstances du cas d'espèce. La sanction en cas d'efforts insuffisants pendant un délai de congé de trois mois et plus est de neuf à 12 jours (cf. B 315 et 316, D 72).

Dans le cas d'espèce, l'OCE a considéré que trois recherches d'emploi durant le mois de décembre étaient insuffisantes, et justifiaient une sanction de 12 jours. Il a fait là usage de son pouvoir d'appréciation. Toutefois, l'instruction de l'affaire a permis de constater que le recourant avait fait davantage de recherches, puisqu'il a contacté trois autres entreprises entre les mois d'octobre et de novembre 2007, et s'est inscrit auprès de deux agences de placement temporaire au mois de décembre 2007. Par conséquent, s'agissant de juger de la légalité de la sanction, le Tribunal peut s'écarter de l'appréciation de l'administration puisque cette appréciation se fait aujourd'hui sur la base de faits complétés. Au complément de recherches établi par le recourant, s'ajoute le fait que l'employeur avait conclu avec différents ouvriers des contrats de durée déterminée, manifestement en raison de l'incertitude qui était la sienne vis-à-vis de l'ampleur des commandes pour l'année suivante. En concluant ces contrats de durée déterminée, il s'épargnait de devoir respecter des délais de congé. Le recourant a confirmé que l'employeur avait, dès le départ, indiqué que le contrat pourrait être prolongé si la quantité de travail le permettait. C'est à la fin du mois de novembre que l'employeur a informé le recourant que tel n'était malheureusement pas le cas. Il lui a ainsi notifié son congé, ce qu'il n'était théoriquement pas obligé de faire puisque le contrat avait une durée déterminée au 31 décembre 2007. Cet élément conforte le Tribunal dans l'appréciation des relations contractuelles qui ont lié les parties. Enfin, dans un des arrêts susmentionnés (C 141/02) le TFA a confirmé une suspension de cinq jours pour recherches nulles durant les deux derniers mois de congé, soit décembre 2000 et janvier 2001. Dans cet arrêt le TFA a annulé le jugement de l'instance cantonale qui avait annulé la sanction, confirmant que des offres d'emploi doivent être faites dans le délai de congé déjà. Dans le cas d'espèce le recourant avait disposé d'un délai de congé de six mois, il avait entrepris quelques recherches au début, puis plus du tout durant les deux derniers mois, le TFA relevant qu'il aurait dû au contraire intensifier ses recherches à la fin de son délai de congé.

Au vu des circonstances du cas d'espèce, le Tribunal considère que la sanction doit être purement et simplement annulée. En effet, le recourant avait de bonnes raisons de penser qu'il pourrait rester dans l'entreprise au-delà du mois de décembre 2007. Ce nonobstant il a entrepris des recherches d'emploi. Il a intensifié celles-ci en s'inscrivant dans deux agences temporaires au mois de décembre 2007. Il a donc fait son possible pour ne pas émarger à l'assurance-chômage, ce qui n'était pas son intention puisqu'il ignorait à la fin de l'année qu'il en avait le droit et ne s'est inscrit que le 7 janvier 2008, perdant ainsi sept jours d'indemnités. D'ailleurs, la représentante de l'OCE reconnaît elle-même (cf. PC de CPP du 20 mai 2008) qu'une espérance d'emploi, sans garantie, peut justifier éventuellement qu'il y ait moins de recherches, mais en tout cas pas qu'il n'y en ait pas du tout. Tel est bien l'avis du Tribunal.

Par conséquent, le recours sera admis, et les décisions de sanctions annulées.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet, et annule les décisions des 20 février 2008 et 13 mars 2008.

Invite l'OCE à transmettre le dossier à la caisse de chômage pour paiement des indemnités dues.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Brigitte BABEL

La présidente

Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le