POUVOIR JUDICIAIRE
A/4152/2007 ATAS/840/2008
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 4
du 30 juillet 2008
En la cause
Monsieur M________, domicilié au LE LIGNON, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Marlène PALLY
recourant
contre
ALLIANZ SUISSE SOCIETE D'ASSURANCES, Direction, sise Laupenstrasse 27, BERNE
intimée
EN FAIT
Monsieur M________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1964 et de nationalité italienne, est titulaire d’un certificat d’aptitude professionnelle section restaurant. Dès le 17 août 1992, il a travaillé en tant que garçon d’office dans un restaurant d’entreprise X________ Genève. A ce titre il était couvert contre les accidents professionnels et non professionnels par ELVIA Assurances (ci-après : ELVIA) reprise par la suite par ALLIANZ Assurances (ci-après : ALLIANZ).
Le 20 avril 1992, il a été victime d’une chute sur le poignet droit qui a provoqué une fracture de la base du pouce. Cet accident a été pris en charge par WIINTERTHUR Assurances.
Le 23 février 1996, l’assuré a glissé au travail sur le sol mouillé de la cuisine et est tombé sur les fesses en tenant une grille d’évacuation des eaux qui a heurté sa main droite. Il a ressenti des douleurs au sacrum, au coccyx et à la base du pouce droit avec enflure.
Le 26 février 1996, l’employeur a annoncé l’accident à ELVIA en mentionnant un salaire mensuel de 3'100 fr. plus allocation familiale de 270 fr., soit un salaire annuel total de 43'540 fr.
Le 8 mars 1996, ELVIA a informé l’assuré qu’elle acceptait la prise en charge de cet accident.
Dans un rapport du 18 avril 1996, le Dr A________, médecin répondant de la Permanence Vermont / Grand-Pré a indiqué que le patient avait été soigné à la Clinique de l’Arve de laquelle il était ressorti avec un plâtre au poignet droit. Il a diagnostiqué un status post-contusion, une suspicion de fracture du poignet droit (en raison du port de plâtre) ainsi qu’une contusion de la colonne lombaire. Il a attesté une incapacité de travail entière dès le 23 février 1996.
Le 3 septembre 1996, l’assuré a subi une arthrodèse de l’articulation trapézo-métacarpienne droite. Lors de l’opération, le Dr B________, chirurgien, a enlevé un fragment osseux en se demandant s’il provenait d’une ancienne fracture. Il a constaté que le métacarpien était désaxé en position anatomique et que, même après résection massive des contours articulaires et d’une partie du condyle, ce métacarpien restait légèrement désaxé.
Selon la feuille-accident LAA, le Dr B________ a attesté une incapacité de travail de 100 % du 22 mars au 10 novembre 1996, de 80 % du 11 novembre au 1er décembre 1996, et de 50 % dès le 2 décembre 1996, date à laquelle l’assuré a repris le travail à mi-temps.
Dans son rapport d’expertise du 16 décembre 1996 mise en œuvre par ELVIA, le Dr C________, chirurgien, a diagnostiqué une contusion de la région sacro-lombaire, une arthrose de l’articulation trapézométacarpienne du pouce droit, un status après arthrodèse non encore consolidée. Il a fait état d’un état antérieur manifeste au motif que l’arthrose décrite existait déjà en juillet 1992 et qu’elle avait été vraisemblablement décompensée par l’accident de 1996 qui avait rendu nécessaire l’arthrodèse. Il a conclu à une aggravation durable d’un état antérieur par l’accident de 1996. Il a estimé que l’affection de la base du pouce était responsable de la moitié du dommage actuel au niveau de la main et que l’autre moitié du dommage était due à une opération du 5ème doigt qui n’avait rien à voir avec l’accident et qui jouait un rôle de 50 %. Quant au pouce droit, il a considéré que l’état antérieur jouait un rôle de 50 % et que l’autre 50 % était représenté par l’aggravation permanente due à l’accident de 1996. Il a indiqué que seul le temps permettrait peut-être de consolider cette arthrodèse et que le patient finirait vraisemblablement par s’habituer à la nouvelle position de son pouce qui rendait l’opposition avec le 5ème doigt plus difficile. Quant à l’incapacité de travail, il a considéré que compte tenu de l’accoutumance et sans complications au niveau de la main droite, on devrait pouvoir attendre du patient une reprise du travail à 100 % au début février 1997.
Le 29 janvier 1997, l’employeur a résilié les rapports de travail pour le 31 mars 1997 estimant que l’état de santé de l’assuré ne lui permettait pas de reprendre l’activité pour laquelle il avait été engagé.
Par décision du 10 mars 1997, ELVIA a mis un terme à sa prise en charge au 31 août 1996 estimant que l’accident avait rendu manifeste un état antérieur et que le statu quo sine était atteint à fin août 1996.
Le 24 avril 1997, le recourant a déposé une demande de prestations auprès de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : OCAI).
A la suite de l’opposition formée par l’assuré le 10 avril 1997, par décision sur opposition du 28 janvier 1998, ELVIA a admis partiellement l’opposition. Elle a accepté de prendre en charge l’opération du 3 septembre 1996 et de verser une indemnité journalière sur la base d’une incapacité de travail de 100 % jusqu’au 10 novembre 1996, de 80 % du 11 novembre au 1er décembre 1996 et de 50 % du 2 décembre 1996 au 31 mars 1997.
Dans un rapport du 26 juin 1997 adressé à l’OCAI, le Dr B________ a mentionné un « status après arthrodèse pour arthrose de l’articulation trapézo-métacarpienne main droite », entraînant une perte de force et de dextérité du pouce. Il a fait état d’une réduction de force d’un tiers environ après avoir évalué, le 27 février 1997, la fonction globale résiduelle du membre supérieur droit à environ 50 %. Il a précisé que si l’état de son patient - susceptible d’amélioration - n’était plus compatible avec une profession s’exerçant en cuisine, une activité de bureau pouvait en revanche être envisagée. Puis, dans un rapport du 17 mars 1998, il a ajouté qu’un tel poste pouvait être exercé à plein temps en ne tenant compte que des séquelles de la main droite.
Le 28 avril 1998, l’assuré a recouru contre la décision sur opposition d’ELVIA auprès du Tribunal administratif alors compétent (A 440/1998-ASSU) en concluant au versement de prestations d’assurance au-delà du 31 mars 1997 et jusqu’au rétablissement du statu quo sine. Lors de son audition par le Tribunal, le Dr B________ a précisé qu’il avait également pratiqué, lors de l’opération du 3 septembre 1996, une section de la poulie de la gaine du tendon du cinquième doigt à droite en raison d’une malformation.
L’assuré a travaillé en tant qu’employé de bureau et coursier avec un taux d’activité de 60 % du 1er juin au 31 octobre 1999 date à laquelle il a été licencié pour des raisons économiques.
A la suite du rejet de ce recours par arrêt du 9 mai 2000, l’assuré a interjeté à son encontre un recours de droit administratif, le 23 juin 2000, auprès du Tribunal fédéral des assurances (ci-après : TFA) qui, dans son arrêt du 31 janvier 2001 (U 270/00), a annulé tant le jugement cantonal que la décision sur opposition d’ELVIA dans la mesure où ils limitaient au 31 mars 1997 le droit de l’assuré aux prestations de l’assurance-accidents. Il a considéré que les avis des Drs C________ et B________ étaient partiellement divergents de sorte qu’il n’était pas possible d’en déduire, au degré de la vraisemblance prépondérante, que le statu quo sine avait été atteint en février 1997 et qu’il subsistait un doute sur le degré exact de l’incapacité de travail dont ELVIA devait répondre à la suite de l’accident du 23 février 1996. Il a renvoyé la cause à l’assureur-accidents afin qu’il statue à nouveau sur cette question après avoir déterminé à l’aide d’un expert si et quand le statu quo sine vel ante avait été atteint.
Dans un rapport d’expertise du 18 octobre 2001 demandée par l’OCAI, le Dr D________, psychiatre, a diagnostiqué une agoraphobie (F.40) et un état dépressif d'intensité légère (F32.0). Il a considéré que l’agoraphobie existant depuis 1994 limitait les capacités de l’assuré à rester en permanence dans un local fermé et que le patient était capable de s’adapter à un environnement professionnel se déroulant en majeure partie en dehors d’un local fermé. Il a conclu à l’absence de limitation sur le plan psychique de la capacité de travail autre que ses difficultés à travailler dans un local fermé.
En exécution de l’arrêt fédéral, le 2 novembre 2001, ELVIA a confié un mandat d’expertise au Dr E________, chirurgien de la main.
Dans un rapport d’expertise du 22 avril 2002 requise par l'OCAI, le Dr F________, spécialiste en médecine interne et médecin consultant des HUG, a considéré qu'aucune des affections dont souffrait le recourant n’avait de répercussion sur sa capacité de travail, même si les troubles de la main droite n'étaient pas compatibles avec un travail lourd ou nécessitant le port de lourdes charges. Il a relevé que la claustrophobie et les troubles anxieux avaient fait l’objet d’une expertise psychiatrique par le Dr D________, qui n’avait pas retenu de limitations de ce fait. L'expert a conclu à une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée et sans gros efforts physiques.
Par décision du 24 septembre 2002, l’OCAI a rejeté la demande de prestations de l’assuré. Sur la base de l’observation professionnelle et des expertises, il a considéré que l’état de santé psychique et physique de l’assuré lui permettait d’exercer à plein temps une activité simple et adaptée. Il a comparé le revenu de l’assuré dans son ancienne profession (41'600 fr. par an) au revenu qu’il pourrait réaliser dans l’exercice d’une activité légère de type sériel (42'550 fr. par an) et a constaté qu’il n’en résultait aucune diminution de revenu.
Dans son rapport d’expertise du 10 janvier 2003, le Dr E________ a diagnostiqué un status après contusion d’une rhizarthrose, un status après décompensation douloureuse invalidante d’une arthrose trapézo-métacarpienne droite préexistante, un status après contusions pluri-étagées du rachis, un status après arthrodèse trapézo-métacarpienne droite par plaque vissée le 3 septembre 1996, une non consolidation et fracture d’implant d’arthrodèse trapézo-métacarpienne droite, un status après intervention chirurgicale indéterminée au 5ème rayon de la main droite avec flexum résiduel, une arthrose scapho-trapézo-trapézoïdienne droite après arthrodèse, un conflit stylo-ulno-carpien droit asymptomatique, un conflit sub-acromial et une tendinopathie fruste du muscle infra-épineux droit, une dystrophie du membre supérieur droit, une agoraphobie, un état dépressif léger, un status après thyroïdectomie, des neuropathies irritatives ulnaire au coude et du nerf médian. Il a considéré que l'atteinte à la santé actuelle était, avec vraisemblance prépondérante, la conséquence de l'accident du 23 février 1996 qui avait déclenché un étal douloureux incoercible de la région trapézo-métacarpienne droite ayant nécessité une arthrodèse trapézo-métacarpienne et une intervention de nature indéterminée sur le cinquième rayon à droite. Il a précisé que l'arthrodèse ne s'était pas consolidée, qu’un des implants s'était fracturé et que l'état douloureux avait persisté, accompagné d'un flexum de l'auriculaire droit. Il a estimé que l'état de santé de l'assuré ne lui permettait certainement plus d'exercer de manière normale l'activité de garçon d'office et que le retour à cette activité ne pourrait être évalué qu'après l'obtention de la consolidation de l'arthrodèse et disparition ou régression nette de la dystrophie sympathique réflexe subséquente. Il a précisé que si, malgré la consolidation, les activités n'étaient plus réalisables car trop lourdes, le patient était à même d'effectuer, en pleine capacité, des activités adaptées telle que chauffeur de taxi, de même que toute autre activité ne sollicitant pas en force le membre supérieur droit pour autant qu'elle ne soit pas effectuée en milieu confiné. Il a observé qu'une révision de l'arthrodèse avec retrait du matériel d'ostéosynthèse et réarthrodèse était impérative mais qu’il n'était pas exclu que même après obtention de la consolidation, la part des troubles imputables à l'arthrose de surcharge scapho-trapézo-trapézoïdienne ne fût pas résolue ce qui amenait à s'interroger sur la validité de réaliser une réarthrodèse versus une résection du trapèze et suspension du premier métacarpien.
Le 14 mars 2003, en se référant aux conclusions du Dr E________, l'assuré a demandé à ALLIANZ de lui verser l’indemnité journalière due depuis le 1er avril 1997 jusqu'à ce jour ainsi qu'un complément d'indemnisation pour la période précédente, en tant que l'assureur-accidents n'avait pas tenu compte de ses revenus réels.
Par arrêt du 19 mai 2004 (ATAS/380/2004), le Tribunal de céans a rejeté le recours interjeté par l'assuré, le 25 octobre 2002, contre la décision de l’OCAI. Il a estimé que les divers rapports médicaux, notamment ceux du Dr B________, ainsi que les différentes expertises, soit celles des Drs F________ et E________, arrivaient tous aux mêmes conclusions, à savoir que l’assuré pouvait exercer une activité lucrative à 100 % si elle était adaptée à son état de santé.
A la suite du recours formé le 24 juin 2004 contre le jugement cantonal, le TFA a rejeté le recours par arrêt du 12 mai 2005 (I 365/04). Il a jugé que l’assuré conservait une pleine capacité de travail dans un emploi adapté, que sa capacité de travail n'était pas non plus réduite en raison de ses problèmes psychiques et que la comparaison des revenus effectuée correctement par le Tribunal cantonal ne mettait en évidence aucune perte de gain.
Le 26 juillet 2004, l'assuré a subi une reprise d'arthrodèse de l'articulation trapézo-métacarpienne droite par cerclage haubanage ainsi qu'une greffe (prise sur le radius distal) et l'ablation du matériel d'ostéosynthèse.
Dans un rapport complémentaire du 19 novembre 2004, le Dr E________ a estimé que le patient n'était pas à même de porter, de façon répétée, les bagages à l'aide de sa main droite qui ne pourrait servir que d'aide à la gauche pour ce type d'activité. Il a précisé que l'état actuel était tout à fait compatible avec la conduite d'une automobile ou avec la gestion d'une centrale d'appel de taxi, tel que l’envisageait l’assuré. Il a considéré que l'incapacité de travail comme chauffeur de taxi était d'environ trois mois après la réarthrodèse et qu’une fois la consolidation confirmée par scanner puis retrait du matériel d'ostéosynthèse, l’incapacité de travail devait être de six à huit semaines avant une reprise complète.
Par décision du 16 février 2005, sur la base du rapport complémentaire du Dr E________, ALLIANZ a admis que la nouvelle opération était en rapport de causalité avec l'accident du 23 février 1996 et, par conséquent, a octroyé des indemnités journalières dès l'opération du 26 juillet 2004 sur la base de la profession de garçon d'office en retenant une incapacité de travail entière du 26 juillet au 31 octobre, de 50 % du 1er novembre 2004 au 31 janvier 2005 et de 25 % du 1er février au 30 avril 2005. Elle a estimé que, selon le Dr E________, il avait une capacité de travail entière dès le mois de novembre 2004 dans des activités adaptées et que, sur la base des salaires statistiques, il était en mesure de réaliser un revenu équivalant au moins au revenu de valide de sorte qu'il n'avait droit ni aux indemnités journalières, ni à une rente d'invalidité. Elle a précisé qu'avec ce paiement toutes les indemnités journalières étaient acquittées.
Le 7 mars 2005, l'assuré a formé opposition contre ladite décision. Il a observé qu'il ne pouvait exercer aucune activité professionnelle de sorte que les pourcentages de 25 et 50 % étaient hors de la réalité. Il a joint la feuille-accident LAA sur laquelle les Drs B________ et G________, chirurgiens de la main, ont attesté une incapacité de travail entière dès le 25 juin 2004. Il a réitéré sa demande d'indemnisation dès le le 1er avril 1997 sur la base d'un salaire annuel moyen assuré de 49’283 fr. 50.
Dans un rapport du 28 avril 2005, le Dr E________, après examen du nouveau CT-scanner du pouce droit réalisé le 7 février 2005, a considéré que l'évolution n'était pas aussi favorable que prévu et que la consolidation de l'arthrodèse n'était de loin pas acquise de manière optimale. Il a relevé que le matériel n'avait pas encore été retiré et que l'état douloureux devait vraisemblablement persister ce qui contre-indiquait toujours les mouvements de force ou répétitifs à l'aide de la main droite.
Par courrier du 3 mai 2005, sur la base du dernier rapport du Dr E________, ALLIANZ a annulé la décision du 16 février 2005 et a admis que l'assuré restait incapable de travailler dans son activité professionnelle habituelle ainsi que dans toute autre activité exigeant une utilisation répétée de la main droite, mais que sa capacité de travail restait entière dans le cas d'une activité adaptée. En raison d’une intervention chirurgicale projetée le 12 mai 2005 - qui a été abandonnée - et des incertitudes ressortant du dossier quant à la stabilisation de l'état de santé durant la période de réduction et de suppression des indemnités journalières, elle a accepté de poursuivre le versement des indemnités journalières à un taux de 100 %. Elle a réservé le réexamen du droit de l'assuré aux indemnités journalières dès la fin de la période de convalescence et la vérification de l'opportunité d'une nouvelle expertise médicale.
Le 10 juin 2005, sur demande d’ALLIANZ, X________ a indiqué que si l'assuré avait continué à travailler à son service, il aurait obtenu le salaire annuel et les augmentations hypothétiques de 40’300 fr. en 1996, 40’650 fr. en 1997, 41’040 fr. en 1999, 41’679 fr. en 2000, 42’166 fr. 50 en 2001, 42’714 fr. 65 en 2003, 43’269 fr. 95 en 2004 et 43’832 fr. 45 en 2005.
Dans un rapport du 27 juin 2005, le Dr G________ a diagnostiqué un status après arthrodèse de la trapézo-métacarpienne du pouce droit et une probable sinistrose. Il a indiqué que le patient se plaignait de douleurs de la face dorsale du poignet avec une irradiation vers toutes les métacarpo-phalangiennes, hormis celles du pouce. Il a expliqué que les douleurs alléguées par le patient étaient essentiellement déterminées par sa relation conflictuelle avec l'assurance. Il considéré que l'arthrodèse était consolidée avec un bon résultat fonctionnel et que la mobilité du poignet était tout à fait satisfaisante. Il a estimé que la capacité de travail de l'assuré dans son activité habituelle de garçon d'office était complète dès le 26 janvier 2005 et qu'il n'avait pas de handicap, en tout cas de nature physique, de sorte que le patient pouvait exercer aussi bien cette activité que celle de chauffeur de taxi, avec un rendement pratiquement complet. Il a observé que ce n'était pas les limitations physiques mais bien des problèmes psychiques - dont il n'avait pas compétence pour juger - qui déterminaient la capacité de travail actuelle de l'assuré et qu'une expertise psychiatrique était indiquée.
Le 27 juin 2005, l’assuré a déposé une demande de révision auprès du TFA en concluant à la reconnaissance d'une incapacité de travail à 100 % à partir du mois de février 1996 et à l’octroi d’une rente d'invalidité, voire d'autres prestations AI, rétroactivement dès le 1er février 1996. Par arrêt du 12 octobre 2005, le TFA a rejeté cette demande (I 477/05) en considérant qu’il n’existait pas de faits nouveaux importants ou de preuves concluantes.
Par courrier du 4 juillet 2005, sur la base des informations communiquées par X________, ALLIANZ a indiqué à l'assuré que les indemnités journalières initiales avaient été fixées correctement à 95 fr. 43 et que son salaire n'aurait pas augmenté d'au moins 10 % depuis l'événement assuré de sorte qu'il n'y avait pas lieu de réévaluer le gain assuré déterminant pour les indemnités journalières. Elle a relevé qu'aucune incapacité de travail n'avait été attestée entre le 15 mars 2003 et le 26 juillet 2004 ce qui avait été constaté par le TFA dans son arrêt du 12 mai 2005 et que la période d'incapacité de travail attestée depuis le 26 juillet 2004 n'était pas contestée puisqu'il existait toujours un défaut de consolidation depuis la réarthrodèse. Par conséquent, elle a refusé de donner suite à sa demande tendant à des versements complémentaires.
Par courrier du 18 juillet 2005 répondant à la prise de position de l'assuré, ALLIANZ a considéré que les différents médecins consultés étaient loin d'être unanimes quant à son incapacité de travail puisque le Dr G________ attestait une capacité de travail entière dès le 26 janvier 2005, que la dernière attestation d'incapacité de travail datait du 15 mars 2005 et qu'aucune consultation n'avait eu lieu depuis avril 2005 de sorte qu'elle ne pouvait pas continuer à verser des indemnités journalières sans disposer d'une attestation d'incapacité de travail actuelle et motivée. Elle a précisé que dès qu'une telle attestation serait disponible, elle réexaminerait le droit de l'assuré aux prestations. Quant au salaire assuré pour le calcul des indemnités journalières, elle a relevé qu’était déterminant pour ce calcul le salaire perçu durant le dernier mois qui précédait l'accident de sorte que le salaire obtenu durant les années 1994 et 1995 était sans aucune pertinence pour un tel calcul.
Par décision du 22 août 2005, ALLIANZ a refusé l'octroi d'indemnités journalières entre le 31 mars 1997 et le 26 juillet 2004, a fixé le gain assuré pour le calcul de l’indemnité journalière à 43’540 fr. et a constaté que les conditions permettant de déterminer le droit à une rente d'invalidité et à une indemnité pour atteinte à l'intégrité n'étaient actuellement pas remplies. Elle a considéré que, selon le rapport d'expertise du Dr C________ du 16 décembre 1996, on pouvait exiger de l'assuré la reprise d’une activité à 100 % au début du mois de février 1997 et que, depuis cette date jusqu'au 24 septembre 2002 au moins, l’incapacité (recte : capacité) de travail de l'assuré était entière, puis qu’entre le 24 septembre 2002 et la réarthrodèse du 26 juillet 2004 aucun élément médical ne justifiait une réévaluation de la situation. Sur la base des rapports des Drs E________ et B________, elle a estimé que l’état définitif n'était actuellement pas atteint et qu'il avait lieu de réexaminer la situation médicale à la fin du mois de septembre 2005. Elle a relevé que l'indemnité journalière continuerait à être versée jusqu'à nouvel ordre.
Le 20 septembre 2005, l'assuré a formé opposition contre ladite décision. Il a prétendu n'avoir jamais recouvré sa capacité de gain à un quelconque moment depuis l'accident et avoir droit à des indemnités aussi pour la période du 31 mars 1997 au 26 juillet 2004. Il a reproché au Dr C________ de ne pas avoir évalué avec objectivité sa capacité de gain.
Le 3 novembre 2005, l’assuré a déposé une nouvelle demande de révision de l'arrêt du TFA du 12 octobre 2005 en concluant à l'admission de sa demande du 29 juin 2005 ainsi qu'au versement d'une rente entière d'invalidité au motif que le TFA aurait omis de prendre en compte le rapport du Dr E________ du 28 avril 2005 le considérant invalide à 100 %. En outre, il a considéré être victime d’un préjudice racial et qu’on lui demandait de faire du travail forcé contraire à la Convention européenne des droits de l’homme qui interdisait l’esclavage et le travail forcé. Par arrêt du 28 novembre 2005 (I 806/05), le TFA a rejeté la demande du recourant.
Le 21 décembre 2005, le recourant a demandé une révision de la décision de l'OCAI du 24 septembre 2002 au motif que son taux d'invalidité s’était modifié de façon importante puisqu’il ne pouvait plus travailler.
Par décision sur opposition du 6 avril 2006, l'OCAI a confirmé sa décision de non entrée en matière du 7 mars 2006.
Le 2 mai 2006, l’assuré a recouru contre ladite décision auprès du Tribunal de céans qui a rejeté le recours par arrêt du 27 juin 2006 (ATAS/577/2006) au motif que l’intéressé n'avait pas rendu plausible une aggravation de son état de santé.
A la suite du recours formé contre ce jugement par l’assuré, le 27 juillet 2006, le TFA a rejeté le recours par arrêt du 7 septembre 2007 (I 660/06).
Par décision sur opposition du 1er octobre 2007, ALLIANZ a refusé de verser une indemnité journalière pour la période du 31 mars 1997 au 26 juillet 2004. Elle a considéré que le TFA avait confirmé dans ces divers jugements que l’assuré jouissait d’une santé physique et psychique lui permettant d’exercer une activité lucrative adaptée excluant toute perte de gain. Elle a indiqué que la question du droit aux indemnités journalières et à la rente pour la période postérieure au 26 juillet 2004 ferait l’objet d’une décision séparée.
Le même jour, ALLIANZ a rendu une décision par laquelle elle a nié le droit au versement des indemnités journalières pour la période postérieure au 31 mars 1997, renoncé au remboursement des indemnités journalières versées du 26 juillet 2004 au 30 septembre 2007 et nié le droit à une rente d’invalidité.
Le 1er novembre 2007, l’assuré a formé opposition contre ladite décision. Il a contesté que les jugements du TFA permettaient de conclure qu’il disposerait d’une capacité de travail entière au motif que la Haute Cour n’avait pas tenu compte de divers rapports médicaux faisant état de la persistance d’atteintes à la santé. Il a considéré que son incapacité de travail pour la période du 31 mars 1997 au 26 juillet 2004 était au minimum de 50 % et que l’opération du 26 juillet 2004 s’était soldée par un échec puisque son état de santé s’était aggravé de sorte qu’il présentait actuellement une incapacité de travail totale.
Par acte du 1er novembre 2007, l’assuré a recouru contre la décision sur opposition du 1er octobre 2007 auprès du Tribunal de céans (A/4152/2007). Il conclut, sous suite de frais et émoluments, à l’octroi d’indemnités journalières pour la période du 31 mars 1997 au 26 juillet 2004 sur la base d’un gain assuré de 49’283 fr. 50 et à ce que la possibilité de compléter ses conclusions en matière d’indemnité pour atteinte à l’intégrité soit réservée. Il reprend ses arguments précédents, notamment, que le TFA avait négligé de prendre en considération les rapports médicaux établis entre 1997 et 2004 par les Drs B________, H________, endocrinologue, et E________ attestant une incapacité de travail totale au motif qu’il avait perdu 50 % de la force globale à la main droite, que ses problèmes physiques entraînaient une incapacité de travail, qu’il présentait en 2002 un status non consolidé et qu’à cette date il ne pouvait exercer une activité professionnelle qu’à 50 % sans port de lourdes charges et sans être confiné dans un local fermé, que sa capacité résiduelle de travail ne pouvait être exigée qu’après consolidation de l’arthrodèse. Il allègue que l’intimée a procédé à une appréciation arbitraire des preuves en accordant plus de poids aux rapports des Drs E________ et D________ qu’à l’avis des Drs B________ et H________ de sorte qu’une expertise complémentaire était nécessaire et devait être confiée à un spécialiste de la main.
Dans sa réponse du 29 novembre 2007, l’intimée conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elle conteste s’être uniquement fondée sur les considérants de l’arrêt du TFA du 12 mai 2005 pour conclure à une capacité de travail entière. Elle relève qu’elle s’est notamment référée aux rapports d’expertise des Drs C________ et E________ ainsi qu’aux rapports des Drs H________ et I________
+dont les conclusions permettent de conclure à une capacité de travail entière pour la période du 31 mars 1997 au 26 juillet 2004.
Le 5 décembre 2007, l’assuré présente une nouvelle demande de révision auprès du TFA au motif que le refus de l’OCAI de le reconnaître invalide à 100 % est arbitraire et infondé. Il se réfère aux jugements de mai 2005 et septembre 2007 en se demandant comment le TFA avait pu ignorer de tout temps les attestations de ses médecins. Il se plaint qu’aucun Tribunal cantonal n’a accepté de faire une expertise sur son cas. Le TFA n’a pas encore statué.
Dans sa réplique du 14 décembre 2007, le recourant se réfère à un rapport du 15 novembre 2007 du Dr H________ considérant que son état santé ne lui permettait pas d’accomplir une activité de garçon d’office depuis le 23 février 1996, que son incapacité de travail pour la période du 31 mars 1997 au 26 juillet 2004 était de 50 % et que, depuis le 23 février 1996, il présentait une capacité de travail résiduelle dans une activité adaptée sans port de lourdes charges. Il en déduit qu’il n’a pas de capacité de travail à 100 % et qu’il n’est pas plaçable de sorte qu’il ne dispose d’aucune capacité de gain, ni partielle, ni totale dans une activité adaptée et ce depuis l’accident du 23 février 1996.
Dans sa duplique du 15 janvier 2008, l’intimée confirme ses précédentes conclusions.
Le 18 janvier 2008, le Tribunal communique cette écriture au recourant et informe les parties que la cause est gardée à juger
Par décision sur opposition du 22 janvier 2008, ALLIANZ retire l’effet suspensif à un éventuel recours et, sur le fond, rejette l’opposition. Elle se réfère à l’arrêt du TFA du 12 mai 2005 confirmant que l’assuré conservait une capacité de travail entière dans une activité adaptée et au refus de l’OCAI d’entrer en matière sur une demande de révision d’une décision refusant l’octroi d’une rente d’invalidité, confirmée tant par le Tribunal de céans que par le TFA, pour en déduire que le recourant n’a droit ni au versement d’une indemnité journalière à partir du 27 juillet 2004, ni à une rente d’invalidité puisque son degré d’invalidité est nul.
Par fax du 1er février 2008, le recourant demande à être entendu par le Tribunal.
Le 6 février 2008, le Tribunal de céans communique au recourant qu’il ne peut pas donner suite à sa sollicitation d’une comparution personnelle des parties dès lors que la cause a été gardée à juger en date du 18 janvier 2008.
Par acte du 16 février 2008, le recourant forme un nouveau recours, cette fois contre la décision sur opposition du 22 janvier 2008 (A/466/2008). Il conclut, préa-lablement, à la jonction du présent recours à la procédure A/4152/2007, à son audition ainsi que celle du Dr H________ et à la mise en œuvre d’une expertise tant pour le poignet droit que pour le dos, principalement et sous suite de dépens, à l’octroi d’une rente entière d’invalidité. Il allègue qu’il n’a jamais récupéré sa capacité de gain même résiduelle malgré l’arthrodèse ce qui est attesté par le Dr H________ et que son état de santé n’a cessé de se dégrader avec pour séquelles un déficit sensitif au niveau du poignet droit, une diminution de la force musculaire du membre et des troubles du dos depuis longtemps.
Dans sa réponse du 14 mars 2008, l’intimée conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elle soutient que le recourant a une capacité de travail entière dans une activité adaptée ainsi que cela avait déjà été jugé tant par le Tribunal cantonal que par le TFA de sorte qu’il n’a droit ni à des indemnités journalières à partir du 27 juillet 2004, ni à une rente d’invalidité puisque la comparaison des revenus de valide et d’invalide n’établit aucune diminution de la capacité de gain.
Le 17 mars 2008, le Tribunal communique cette écriture au recourant.
Par ordonnance du 17 mars 2008, le Tribunal de céans ordonne la jonction des causes A/4152/2007 et A/466/2008 sous cause A/4152/2007 et garde la cause à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 5 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-accidents. Etant donné que les faits déterminants se sont réalisés en partie avant et après l’entrée en vigueur de la LPGA, le droit aux prestations en espèces doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002 et en fonction de la nouvelle réglementation légale après cette date (ATF 130 V 445 et les références; cf. aussi ATF 130 V 329).
Les recours ont été formés en temps utile, les 1er novembre 2007 et 16 février 2008, dans le délai de trente jours (art. 60 al. 1 LPGA) courant dès le 3 octobre 2007, respectivement le 24 janvier 2008 (cf. art. 38 al. 1 et 39 al. 2 LPGA). Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, les recours sont recevables (art. 56 ss LPGA).
Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités journalières du 31 mars 1997 au 26 juillet 2004 et à une rente d’invalidité dès le 1er octobre 2007 ainsi que sur la fixation du gain assuré.
Selon l'art. 6 al. 1 LAA, les prestations d'assurance sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle. Conformément à l'art. 16 LAA, l'assuré totalement ou partiellement incapable de travailler à la suite d'un accident a droit à une indemnité journalière (al. 1). Le droit à cette indemnité naît le troisième jour qui suit l'accident. Il s'éteint dès que l'assuré a recouvré sa pleine capacité de travail, dès qu'une rente est versée ou dès que l'assuré décède (al. 2). Il s'éteint également si l'incapacité de travail subsiste, mais qu'elle n'est plus en relation de causalité avec une atteinte à la santé d'origine accidentelle (ATFA non publié du 8 octobre 2004, U 193/03, consid. 3). Le droit à l'indemnité suppose, cumulativement, l'existence d'un lien de causalité naturelle (ATF 129 V 181 consid. 3.1 et les références) et adéquate (ATF 129 V 181 consid. 3.2 et la référence) entre l'événement assuré et l'atteinte à la santé. Le point de savoir si et dans quelle mesure une atteinte à la santé imputable à un accident a causé effectivement une incapacité de travail (ou de gain) donnant droit à des prestations, doit être tranché selon la règle de la vraisemblance prépondérante, usuelle en droit des assurances sociales (ATF 126 V 360 consid. 5b).
Une personne est considérée comme incapable de travailler lorsque, pour cause d'atteinte à la santé, elle ne peut plus exercer son activité habituelle ou ne peut l'exercer que d'une manière limitée ou encore qu'avec le risque d'aggraver son état, ou n'est pas en mesure de pratiquer une autre activité adaptée à son état de santé. Le taux de l'incapacité de travail s'apprécie au regard de la profession de l'assuré aussi longtemps que l'on ne peut raisonnablement exiger de lui qu'il utilise dans un autre secteur sa capacité résiduelle de travail (ATF 115 V 133 consid. 2, 404 consid. 2; ATFA non publié du 29 août 2006, U 264/05, consid. 3).
Les prestations d'assurance sont également allouées en cas de rechutes et de séquelles tardives (art. 11 OLAA). Selon la jurisprudence, les rechutes et les séquelles tardives ont ceci en commun qu'elles sont attribuables à une atteinte à la santé qui, en apparence seulement, mais non dans les faits, était considérée comme guérie. Il y a rechute lorsque c'est la même maladie qui se manifeste à nouveau. On parle de séquelles tardives lorsqu'une atteinte apparemment guérie produit, au cours d'un laps de temps prolongé, des modifications organiques ou psychiques qui conduisent souvent à un état pathologique différent (ATF 123 V 138 consid. 3a et les références).
Selon l'art. 18 al. 1 LAA, l'assuré invalide (art. 8 LPGA) à 10 % au moins par suite d'un accident a droit à une rente d'invalidité. Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA).
La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 122 V 158 s. consid. 1b, 105 V 158 consid. 1; ATFA non publié du 13 octobre 2004, U 345/03, consid. 3.2).
Selon le principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie librement les preuves médicales qu'il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit la provenance, puis décider s'ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S'il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu'une autre. En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3a, 122 V 157 consid. 1c et les références; ATF non publié du 23 juin 2008, 9C_773/2007, consid. 2.1).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances (ci-après : TFA) a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permette de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc).
Le recourant allègue que, depuis l’accident du 23 février 1996, il ne présente aucune capacité de gain, ni partielle, ni totale dans une activité adaptée et que son état de santé n’a cessé de se dégrader. Il reproche à l’intimée et aux divers tribunaux d’avoir privilégié les avis des Drs E________ et D________ au détriment de ceux des Drs H________ et B________. Pour sa part, sur la base des rapports d’expertise des Drs C________ et E________ ainsi que l’arrêt du TFA du 12 mai 2005, l’intimée considère que l’assuré a disposé d’une capacité de travail entière pour la période du 31 mars 1997 au 26 juillet 2004 lui permettant d’exercer une activité lucrative adaptée excluant toute perte de gain. En outre, elle adopte la même position pour la période postérieure en se référant également à l’arrêt du TFA de 2005 et au refus de l’OCAI d’entrer en matière sur une demande de révision de sa décision de refus de rente confirmée tant par le Tribunal de céans que par le TFA.
En définitive, l’intimée a versé une indemnité journalière compensant une incapacité de travail de 100 % du 23 février au 10 novembre 1996, 80 % du 11 novembre au 1er décembre 1996, 50 % du 2 décembre 1996 au 31 mars 1997 et 100 % du 26 juillet 2004 au 30 septembre 2007.
Pour la période du 23 février 1996 au 31 mars 1997, tant la question de l’incapacité de travail que celle de la persistance du lien de causalité entre l’accident et l’incapacité de travail ont fait l’objet d’une procédure judiciaire qui a donné lieu à l’arrêt de renvoi du TFA du 31 janvier 2001 pour mise en œuvre par l’intimée d’une expertise afin de déterminer si le statu quo sine vel ante avait été atteint et le degré exact de l’incapacité de travail dont l’assureurs-accidents devait répondre.
Par conséquent, il convient en premier lieu d’examiner si le rapport d’expertise du Dr E________ du 10 janvier 2003 répond à ces questions et a une valeur probante.
Il ressort clairement dudit rapport d’expertise que l’atteinte à la santé est la conséquence de l’accident du 23 février 1996 qui a déclenché un état douloureux incoercible de la région trapézo-métacarpienne droite ayant nécessité une arthrodèse qui ne s’est pas consolidée car un des implants s’est fracturé ce qui a provoqué la persistance d’un état douloureux accompagné d’un flexum de l’auriculaire droit. Selon l’expert cette évolution suffit à expliquer tant les douleurs de la main droite que la pérennisation d’une dystrophie sympathique réflexe imputable à ces circonstances et à la situation conflictuelle secondaire. Par conséquent, l’expert considère que le statu quo sine vel ante n’est pas atteint. Quant à la capacité de travail, ainsi que le Tribunal de céans l’a déjà retenu dans son arrêt du 19 mai 2004 (ATAS/380/2004), l’expert admet que l’état de santé de l’assuré ne lui permet pas d’accomplir de manière normale une activité de garçon d’office, mais qu’il serait tout de même en mesure d’accomplir à plein temps toute activité n’impliquant pas une sollicitation en force du membre supérieur droit pour autant qu’elle ne soit pas effectuée en milieu confiné. Par conséquent, contrairement à ce que soutient le recourant, la réserve que l’expert a exprimée au sujet de la consolidation de l’arthrodèse lors de l’appréciation de la capacité de travail ne vaut que pour les activités physiques et non pour les activités ne sollicitant pas en force le membre droit.
Après avoir procédé à une anamnèse et à un examen clinique, le Dr E________ a établi son rapport d’expertise au terme d'une analyse exhaustive du dossier, en se basant sur les diverses appréciations médicales y figurant et en procédant, d’une part, à des nouveaux examens radiologiques des mains et poignets ainsi que de l’épaule droite de même qu’à un bilan électromyographique en septembre 2002, d’autre part, à une scintigraphie osseuse des membres supérieurs et du rachis en octobre 2002. Les explications qu’il a données sur la description et l'appréciation des interférences médicales sont suffisamment claires pour évaluer la situation du recourant. L’expert s’est exprimé sur l'évolution de l'état de santé, sur la question du lien de causalité naturelle et sur la capacité de travail résiduelle. Ses conclusions sont cohérentes et convaincantes en tant qu’elles ne sont contredites par aucune pièce du dossier médical. Par conséquent, son rapport remplit toutes les conditions jurisprudentielles permettant de lui reconnaître une pleine valeur probante (cf. ATF 125 V 352 consid. 3a et la référence).
Seul parmi tous les médecins qui se sont prononcés sur la capacité résiduelle de travail du recourant, le Dr H________, dans son rapport du 31 décembre 2002, conclut à une capacité de travail limitée à 50 % dans une activité adaptée. Toutefois, le médecin traitant se borne à conclure à une telle capacité de travail sans indiquer les motifs objectifs lui permettant de s’écarter de l’appréciation ses confrères spécialistes de la main de sorte que son rapport n’est pas motivé et ne saurait faire douter du bien-fondé du rapport d’expertise du Dr E________. De plus, dans son arrêt du 12 mai 2005, le TFA a confirmé qu’il ressort des divers rapports médicaux que le recourant ne peut plus accomplir de travaux lourds ou de tâches nécessitant le port de lourdes charges en raison des séquelles accidentelles au poignet droit et de l'arthrodèse de la trapézo-métacarpienne droite, mais qu’il conserve néanmoins une pleine capacité de travail dans un emploi adapté et que cette dernière n'est pas non plus réduite en raison de problèmes d’ordre psychique.
Par conséquent, il est établi que le recourant a une pleine capacité de travail dans une activité adaptée en tout cas au moment de l’examen par le Dr E________, soit depuis novembre 2001. Il est regrettable qu’ELVIA au moment de la mise en œuvre de l’expertise n’ait pas fait préciser depuis quelle date une capacité de travail entière dans une activité adaptée était exigible. Dans son rapport du 26 juin 1997, le Dr B________ fait état d’une capacité de travail dans une activité adaptée, puis précise dans son rapport du 17 mars 1998 qu’il s’agit d’une activité à plein temps. De plus, dans son rapport d’expertise du 16 décembre 1996, le Dr C________ conclut à une reprise du travail à 100 % au début février 1997, soit une appréciation de la capacité de travail valant a fortiori pour une activité adaptée. Par ailleurs, par décision du 24 septembre 2002, confirmée par le Tribunal de céans et le TFA, l’OCAI a refusé le droit à une rente d’invalidité en considérant que l’assuré avait une capacité de travail entière après le délai de carence d’une année à partir du début de l’incapacité de travail (art. 29 al. 1 let. LAI), soit depuis le 23 février 1997. Par conséquent, au vu de ces divers éléments convergents, le Tribunal retiendra que la capacité de travail du recourant dans une activité adaptée était entière en tout cas depuis le printemps 1997, respectivement depuis la fin du versement des indemnités journalières au 31 mars 1997.
En cas d'incapacité durable dans l'ancienne profession, l'assuré est tenu, en vertu de son devoir de diminuer le dommage, d'utiliser dans un autre secteur sa capacité fonctionnelle résiduelle (ATF 115 V 133 consid. 2, 404 consid. 2 et les arrêts cités). Dans ce cas, ce n'est donc plus le taux d'incapacité de travail qui est déterminant pour la fixation de l'indemnité, mais le taux de l'incapacité de gain (ATFA non publié du 1er décembre 2006, U 460/05, consid. 3.2).
Le délai dans lequel l’assuré doit chercher une activité dans un autre domaine ou secteur professionnel doit être apprécié selon les circonstances du cas particulier. Selon la jurisprudence en matière d’assurance-maladie (ATF 114 V 289 consid. 5b) applicable par analogie à l’assurance-accidents (RAMA 2004 n° U 366, p. 92, ATFA du 23 juin 1999, U 22/97 résumé dans REAS 2003 p. 66), l’obligation d’utiliser sa capacité résiduelle dans une autre profession peut déjà s’imposer dans un délai de trois à cinq mois. Toutefois, selon la doctrine (FRESARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème édition, p. 895 ch. 153), l’application par analogie d’un tel délai à l’assurance-accidents est discutable car il paraît trop court dans la mesure où l’indemnité journalière est souvent amenée à être remplacée par une rente et on ne saurait exiger de l’assuré de changer de profession avant que son état de santé ne soit stable.
Etant donné que l’assuré a subi une arthrodèse du poignet droit le 3 septembre 1996 et que, selon les appréciations des Drs E________ et G________, une telle opération implique une incapacité de travail de 5 à 6 mois suivant le type d’activité exercée, il faut admettre que ce n’est qu’au mois de juillet 1997 que l’incapacité de travail de 50 % dans l’ancienne profession a pu apparaître comme durable, à savoir trois mois après la fin de l’incapacité de travail considérée comme normale après ce type d’opération, respectivement à l’époque du rapport du Dr B________. Un délai jusqu’à la fin décembre 1997, soit d’un peu plus de six mois dès le rapport du Dr B________, apparaît comme approprié pour exiger de l’assuré un changement de profession étant précisé que si l’on tient compte de la date de l’accident, à savoir le 23 février 1996, il s’est écoulé près de deux ans jusqu’à la fin du versement de l’indemnité journalière. Par conséquent, il appartiendra à l’intimée de prolonger le versement de l’indemnité journalière du 1er avril au 31 décembre 1997 sur la base d’une incapacité de travail de 50 % dans l’ancienne profession.
Dans un deuxième moyen, le recourant conteste le gain assuré retenu par l’intimée pour procéder au calcul de l’indemnité journalière.
Les indemnités journalières et les rentes sont calculées d'après le gain assuré (art. 15 al. 1 LAA). Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident (art. 15 al. 2 LAA). Ce salaire, y compris les éléments non encore perçus par l'assuré et auxquels il a droit, est converti en gain annuel et divisé par 365 (art. 22 al. 3 et 25 al. 1 OLAA, annexe 2 à l'OLAA). D’après l'art. 17 al. 1 LAA, l'indemnité journalière correspond, en cas d'incapacité totale de travail, à 80 pour cent du gain assuré. Si l'incapacité de travail n'est que partielle, l'indemnité journalière est réduite en conséquence. Le législateur a chargé le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux, soit notamment lorsque l'assuré a droit pendant une longue période aux indemnités journalières ou lorsqu'il est occupé de manière irrégulière (art. 15 al. 3 LAA). Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a prévu à l'art. 23 al. 7 OLAA que le salaire déterminant doit être fixé à nouveau pour l'avenir au cas où le traitement médical a duré au moins trois mois et où le salaire de l'assuré aurait été augmenté d'au moins 10 % au cours de cette période.
En l’espèce, selon les informations données par l’ancien employeur tant dans la déclaration d’accident du 26 février 1996 que dans son courrier du 10 juin 2005, le salaire annuel du recourant au moment de l’accident en 1996 s’élevait à 40'300 fr. plus 3'540 fr. d’allocations familiales, à 40’650 fr. en 1997 ainsi qu’en 1998 plus allocations familiales et à 43'269 fr. 95 en 2004 plus allocations familiales. Dans le certificat de salaire pour l’année 1996 à l’attention des autorités fiscales, l’ancien employeur a mentionné un salaire brut total de 41'212 fr. plus 3'240 fr. d’allocations familiales. Vu la divergence de chiffres, il y a lieu de retenir les indications données par l’ancien employeur à l’administration fiscale qui sont en principe plus fiables. Toutefois, le recourant n’a réclamé à l’intimée un versement complémentaire que le 14 mars 2004 pour les indemnités journalières versées de la date de l’accident jusqu’au 31 mars 1997, soit bien après l’échéance du délai de péremption de 5 ans (art. 24 al. 1 LPGA), de sorte que son droit à un versement complémentaire pour cette période est éteint. En revanche, pour la prolongation du versement de l’indemnité journalière jusqu’au 31 décembre 1997, il y a lieu de retenir à titre de gain assuré le dernier salaire réel du recourant en 1996, à savoir 44'452 fr. : 365 = 121.786 x 50 % x 80 %, ce qui représente une indemnité journalière de 48 fr. 70.
Quant au montant de 49'283 fr. 50 allégué par le recourant, il s’agit d’une moyenne des revenus de 48'799 fr. obtenus en 1994 et de 49'768 fr. réalisés en 1995, soit des salaires antérieurs et non pas le dernier salaire reçu par l’assuré avant l’accident au sens de l’art. 15 al. 2 LAA.
Enfin, il reste à examiner si l’assuré a droit à une rente d’invalidité à partir du 1er octobre 2007 et, préalablement, s’il présente une incapacité de gain.
A la suite de la reprise d’arthrodèse et de la greffe pratiquées le 26 juillet 2004, selon la feuille-accident LAA, le Dr G________ a attesté une incapacité de travail entière dès le 25 juin 2004. Dans son rapport du 27 juin 2005, après avoir enregistré les plaintes de l’assuré, procédé à un examen clinique et tenu compte du rapport complémentaire radiologique du 25 février 2005 mentionnant une consolidation au moins partielle de la greffe et donc de l’arthrodèse dorsalement, il conclut à une consolidation de cette dernière cliniquement et radiologiquement avec un bon résultat fonctionnel. Il estime que la capacité de travail du recourant est complète dès le 26 janvier 2005 aussi bien dans son activité de garçon d’office que dans une activité adaptée telle que chauffeur de taxi avec un rendement complet ou pratiquement complet. Il suspecte une sinistrose et il lui semble que des problèmes psychiques - pour lesquels il n’a pas la compétence de juger - déterminent la capacité de travail actuelle de l’assuré. Il préconise une expertise psychiatrique. Dans son rapport du 28 avril 2005, sans consultation clinique et après examen des images du Ct-scan, le Dr E________ considère que la consolidation de l’arthrodèse n’est de loin pas acquise de manière optimale de sorte que le matériel n’a pas été retiré et que l’état douloureux doit vraisemblablement persister. Il estime sur le plan de la capacité de travail que les mouvements de force ou répétitifs de la main droite sont contre-indiqués. Dans son rapport du 26 juillet 2005, le Dr B________ est d’avis que la présence du matériel d’ostéosynthèse n’explique pas entièrement l’état douloureux et admet comme justifié une incapacité de travail pour une activité manuelle. Dans son rapport du 28 juillet 2005, le Dr E________ expose qu’un avis psychiatrique pourrait être une option intéressante car le patient avait tout lieu de développer une sinistrose après être resté plusieurs années avec un état douloureux marqué en raison de la non consolidation de son arthrodèse, sans traitement complémentaire et avec du matériel d’ostéosynthèse cassé. Il ajoute qu’au vu de la consolidation incomplètement acquise à ses yeux, l’incapacité de travail comme employé d’office ne peut pas être précisée de manière formelle. Dans un rapport du 15 novembre 2007, le Dr H________ considère que l’incapacité de travail de l’assuré était de 50 % du 31 mars 1997 au 26 juillet 2004 (recte : 25 juillet), puis de 100 % dès le 26 juillet 2004 et que sa capacité résiduelle de travail dans une activité n’impliquant pas le port de lourdes charges est de 3 à 4 heures par jour depuis le 31 mars 1997.
Il ressort de ces divers rapports médicaux que, même si les Drs E________, G________ et B________ ne sont pas unanimes quant à la consolidation de l’arthrodèse, cette dernière est au moins partiellement consolidée. En revanche, leurs avis convergent quant à l’absence d’incapacité de travail dans une activité adaptée sans port de lourdes charges dès lors que les réserves du Dr E________ ne concernent que l’appréciation de la capacité de travail en tant que garçon d’office. La question des éventuels troubles psychiques évoqués par ces médecins n’a pas d’incidence sur l’entière capacité de travail dans une activité adaptée de sorte qu’elle ne nécessite pas une instruction complémentaire.
A nouveau, seul le Dr H________ est d’un autre avis et retient une capacité de travail résiduelle de 3 à 4 heures par jour depuis le 31 mars 1997. En cas de divergence d'opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 p. 175; SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43 consid. 2.2.1; ATFA non publié du 25 mai 200, I 514/06), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (ATF non publié du 12 juin 2008, 9C_657/200, consid. 2.3);
En l’espèce l’appréciation du Dr H________ est contradictoire car il n’est pas concevable que, malgré une consolidation au moins partielle de l’arthrodèse - ce qui n’était pas le cas avant la reprise d’arthrodèse du 26 juillet 2004 -, le médecin traitant puisse conclure à un taux de capacité résiduelle de travail identique avant et après cette intervention. De plus, étant donné que le recourant pouvait exercer son activité professionnelle précédente à raison de 50 % alors que l’arthrodèse n’était pas consolidée, il est peu crédible qu’il ne puisse exercer une activité adaptée sans lourdes charges qu’à raison de 3 à 4 heures par jour alors que l’arthrodèse est partiellement consolidée. Par conséquent, son rapport n’a pas de valeur probante et en tant qu’il ne fait pas mention d’éléments objectifs qui n’auraient pas été pris en considération par ses confrères, il ne permet pas de remettre en cause leur appréciation.
Dès lors, le Tribunal retiendra que le recourant présente une capacité résiduelle de travail entière dans une activité adaptée en tout cas dès le 1er octobre 2007.
En raison de l'uniformité de la notion d'invalidité, il convient d'éviter que pour une même atteinte à la santé, assurance-accidents, assurance militaire et assurance-invalidité n'aboutissent à des appréciations divergentes quant au taux d'invalidité. C'est pourquoi, même si un assureur ne peut se contenter de reprendre simplement et sans plus ample examen le taux d'invalidité fixé par l'autre assureur, une évaluation entérinée par une décision entrée en force ne peut pas rester simplement ignorée. Aussi, l'assureur doit-il se laisser opposer la présomption de l'exactitude de l'évaluation de l'invalidité effectuée, une appréciation divergente de celle-ci ne pouvant intervenir qu'à titre exceptionnel et seulement si certaines conditions sont réalisées. En particulier, peuvent constituer des motifs suffisants de s'écarter d'une telle évaluation le fait que celle-ci repose sur une erreur de droit ou sur une appréciation insoutenable ou qu'elle résulte d'une simple transaction conclue avec l'assuré ou encore qu'elle est fondée sur des mesures d'instruction extrêmement limitées et superficielles ou, enfin, qu'elle n'est pas du tout convaincante ou entachée d'inobjectivité (ATF 126 V 293 consid. 2d, 119 V 474 consid. 4a; voir aussi VSI 2004 p. 185 consid. 3).
Encore faut-il, pour que l'assurance-invalidité soit liée par l'évaluation de l'invalidité de l'assurance-accidents, que celle-ci ait fait l'objet d'une décision, passée en force. Tel est le cas si l'entrée en force de la décision de l'assurance-accidents est postérieure à la décision attaquée de l'assurance-invalidité, mais qu'elle est intervenue au cours de la procédure de recours (ATFA non publié du 16 mars 2001, U 259/00, consid. 5a). Lorsqu'un recours est interjeté contre la décision de l'assureur-accidents, la juridiction saisie du litige doit, aux mêmes conditions, prendre en considération une décision de l'assurance-invalidité entrée en force dans l'intervalle (RAMA 2001 n° U 410 p. 73 consid. 3 et 4).
En l’espèce, l’invalidité alléguée par le recourant repose sur les mêmes troubles de santé en assurance-accidents et en assurance-invalidité de sorte qu’il y a une présomption de l’exactitude de l’évaluation de l’invalidité effectuée par cette dernière assurance au moyen d’une décision entrée en force (ATFA non publié du 31 janvier 2008, U 84/07, consid. 2.3.). De plus, le calcul du taux d’invalidité de l’OCAI a été vérifié par le Tribunal de céans dans son arrêt du 19 mai 2004 (ATAS/380/2004), puis par le TFA dans son arrêt du 12 mai 2005 (I 365/04) qui ont tous deux confirmé que le recourant ne présentait pas d’invalidité puisque le revenu exigible dans une activité simple était plus élevé que le revenu que le recourant aurait gagné en tant que garçon d’office s’il était resté au service de son employeur.
Par conséquent, il n’y a aucune raison que cette appréciation dans le domaine de l’assurance-invalidité ne lie pas l’assureur-accidents de sorte que le Tribunal retiendra que le recourant ne présente pas d’invalidité et, partant, n’a pas droit à une rente d’invalidité dès le 1er octobre 2007.
Le recourant requiert son audition et celle du Dr H________ ainsi que la mise en œuvre d'une expertise rhumatologique. Selon la jurisprudence, le juge peut renoncer à un complément d'instruction, sans violer le droit d'être entendu de l'assuré découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., s'il est convaincu, en se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies, par les investigations auxquelles il doit procéder d'office, que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation (appréciation anticipée des preuves; ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c; ATFA non publié du 17 mars 2003, U 154/02, consid. 6.1 et les références citées).
En l'espèce, les pièces médicales versées au dossier permettent de statuer en pleine connaissance de cause sur le présent litige, si bien que la mise en oeuvre d'une expertise supplémentaire et l’audition du Dr H________ s'avèrent superflues par appréciation anticipée des preuves. En outre, une comparution personnelle ne se justifie pas puisque le recourant a présenté deux mémoires de recours et une réplique de sorte qu’il a eu largement la possibilité de s'expliquer par écrit devant le Tribunal de céans. Au demeurant, en procédure administrative, l'art. 29 al. 2 Cst., pas plus que l'art. 4 al. 1 aCst., ne garantit le droit de s'exprimer oralement devant l'autorité appelée à statuer (ATF 125 I 219 consid. 9b et les références citées).
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis et le dossier renvoyé à l'intimée pour calcul des prestations dues. Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de 1’000 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare les recours recevables.
Au fond :
Admet partiellement le recours du 1er novembre 2007.
Rejette le recours du 16 février 2008.
Annule partiellement les décisions d’ALLIANZ des 22 août 2005 et 1er octobre 2007, dans le sens des considérants.
Renvoie la cause à l’intimée pour calcul de l'indemnité journalière due du 1er avril au 31 décembre 1997 sur la base d'une incapacité de travail de 50% et d’un gain assuré de 44'452 fr.
Condamne ALLIANZ à payer au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de participation à ses frais et dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Le secrétaire-juriste :
Philippe LE GRAND ROY
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le