ATAS/805/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/163/2008 ATAS/805/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2

du 8 juillet 2008

En la cause

Monsieur B_________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître NIKOLIC Dario

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur B_________ (ci-après le recourant), né en 1963, a travaillé dans son pays d'origine, l'ex-Yougoslavie, jusqu'en 1990. Soudeur de formation, il a exercé le métier de maçon dès son arrivée en Suisse et jusqu'en 2003.

En juin 2006, le recourant a déposé une demande de prestations d'assurance invalidité auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI), visant une orientation professionnelle, un placement et une rente, en raison de douleurs dorsales. Opéré en 2003 d'une hernie discale, il est en incapacité totale de travail depuis juillet 2003.

À la demande de l'assureur perte de gain une expertise médicale a été effectuée par le professeur L________, spécialiste FMH en médecine physique et rééducation et maladies rhumatismales. Dans son rapport du 16 juin 2004, l'expert diagnostique des lombosciatalgies gauches sur hernie discale opérée. L'incapacité de travail est toujours justifiée au jour de l'expertise. Le pronostic est réservé mais une reprise d'activité professionnelle dans une autre profession est envisageable, et doit être réexaminée après le stage de rééducation prévu à la clinique Beau séjour.

Le stage de rééducation a été effectué au mois de février 2005, sans résultat toutefois en raison de l'importance des douleurs ressenties par le recourant.

Dans le cadre de l'instruction du dossier, l'OCAI a diligenté une expertise rhumatologique, confiée au Dr M________, spécialiste FMH en rhumatologie, médecine interne et médecine du sport. Dans son rapport d'expertise du 4 novembre 2005, l'expert rapporte l'anamnèse générale et socioprofessionnelle du recourant, et expose ses plaintes. Il procède ensuite aux constatations objectives et rappelle les examens effectués. Il diagnostique une lombosciatique gauche non déficitaire, un status après cure de hernie discale, une hypertension artérielle et une obésité.

Dans son appréciation du cas, l'expert rappelle que l'arrêt de travail à 100 % depuis le mois de juin 2003 était justifié par la présence d'une volumineuse hernie discale, les symptômes persistant malgré l'instauration de mesures conservatrices. Les symptômes diminuent après l'opération, et une reprise à temps partiel est effectuée en février 2004. Cette tentative de reprise est un échec dès le 18 février. De nouvelles imageries permettent d'écarter une récidive herniaire et un bilan neurologique effectué en été 2005 ne montre pas de déficit sensitivo-moteur aux membres inférieurs mais uniquement des signes de dénervation très modérés. L'examen clinique actuel révèle un patient athlétique, rigide, déconditionné physiquement, présentant une altération reproductible de la mobilité tronculaire avec une distance doigt-sol reproductible de 20 cm, flexions antérieures tronculaires alliées à une inversion du rythme lombo-pelvien et shift droit compensateur. La mobilité cervicale est complète, algique en fin de geste. La manœuvre de Lasègue est négative à droite, difficilement interprétable du côté gauche. Du point de vue rhumatologique, la capacité de travail dans l'activité de maçon est nulle, tandis que dans une activité professionnelle légère, épargnant le port de charges au-delà de 15 kilos, les mouvements répétitifs du rachis en porte-à-faux et autorisant l'alternance de la position assise et debout, la capacité de travail du recourant est entière. Au-delà de la problématique de lombosciatique gauche irritative objective, l'expert relève la présence de signes de non organicité de la douleur selon Waddel, à inclure dans un contexte de comorbidités psychologiques associés. Celle-ci ayant possiblement une influence négative sur la capacité de travail, l'expert suggère une expertise spécialisée, si l'OCAI le juge utile. Du point de vue rhumatologique théorique, rien ne s'oppose à des mesures de reconversion professionnelle, mais le pronostic reste réservé principalement en raison de l'intensité de la symptomatologie douloureuse et son retentissement sur son fonctionnement, allégation subjective ne pouvant être intégrée à l'appréciation objective de la capacité de travail. Il est relevé également des difficultés à la compréhension et à l'expression du français chez un assuré sans aucune projection dans l'avenir. L'expert précise que ses réserves quant au pronostic ne se justifient que par des motifs autres qu'ostéo-articulaires.

Sur la base de cette expertise, l'OCAI a fait effectuer un examen psychiatrique du recourant par le SMR. Le rapport du 13 avril 2006 ne retient pas de diagnostic psychiatrique ayant des répercussions sur la capacité de travail, mais une majoration des symptômes physiques pour des raisons psychologiques au sens de la CIM 10 F 68. 0, à savoir des symptômes physiques initialement dus à un trouble, une maladie ou une incapacité physique qui sont amplifiés ou excessivement prolongés. Ce diagnostic fait partie des autres troubles de la personnalité du comportement chez l'adulte. L'examinateur dit avoir des doutes en l'espèce sur la sévérité de la souffrance psychique, vu la divergence entre l'intensité des douleurs et des phénomènes pathologiques subjectivement décrits et le comportement observé. En effet, durant l'examen qui a duré une heure le recourant n'a pas montré de mimiques, gestes ou postures qui laissent conclure qu'il souffre de douleurs. La description de ses douleurs reste peu claire et vague, ainsi les plaintes restent peu authentiques et n'arrivent pas à évoquer de compassion en l'examinateur.

Sur la base de ces rapports, l'OCAI a effectué le calcul théorique de l'invalidité concluant à un taux d'invalidité de 21,8 % le 11 août 2006, puis 17 % le 25 mai 2007.

Un projet de décision de refus de prestation est notifié au recourant le 20 juin 2007. Vu la contestation de celui-ci, le SMR expose, dans un avis médical du 8 octobre 2007, pour quelles raisons l'expertise du professeur M________ remplit toutes les exigences jurisprudentielles pour lui reconnaître une pleine valeur probante, et ce qu'il en est des signes de Waddel.

Par décision du 30 novembre 2007, l'OCAI refuse toute prestation au recourant.

Dans son recours du 18 janvier 2008, le recourant conclut à l'annulation de la décision litigieuse, à l'octroi d'une rente entière d'invalidité, avec suite de dépens. Il sollicite préalablement la mise en œuvre d'une expertise rhumato-psychiatrique. Il conteste la valeur probante de l'expertise rhumatologique, considérant qu'elle contient des contradictions et des lacunes. En outre, dans le calcul du taux d'invalidité une déduction de 25 % doit être effectuée.

Dans sa réponse du 18 février 2008, l'OCAI conclut au rejet du recours et produit un avis médical du SMR du 31 janvier 2008. Celui-ci rappelle que l'évaluation faite en stage de rééducation n'a pas la valeur de rapport médical, le comportement d'un assuré en atelier pouvant être, volontairement ou non, parasité par des autolimitations sans lien avec les limitations fonctionnelles objectives. L'OCAI expose également, s'agissant du calcul de l'invalidité, que l'année 2004 est pertinente pour le droit à la rente, et qu'un abattement de 10 % au maximum se justifie en l'espèce, seul le facteur des limitations fonctionnelles autorisant une déduction du salaire statistique.

Lors de la comparution personnelle des parties, qui s'est tenue le 18 mars 2008, celles-ci ont déclaré ce qui suit :

« M. B_________: Vous me demandez ce que je souhaite, tout ce que je peux dire c'est que je ne peux pas travailler, quelle que soit l'activité. D'une part, je ne peux pas rester longtemps assis, d'autre part, lorsque j'utilise mes mains et mes bras, j'ai des douleurs cervicales, lorsque je me lève de la position assise, j'ai des fourmillements dans mes jambes, j'ai également des crampes qui me réveillent la nuit, et parfois des blocages qui me retiennent alité plusieurs jours.

Les parties procèdent à un échange de vues.

Me NIKOLIC: L'expertise du Dr M________ contient des contradictions, et il ne tient pas compte notamment de récidives d'hernies qui sont pourtant documentées (cf. mes pièces 9 et 20). Il ne tient pas compte non plus de l'observation faite par le Service de réadaptation des HUG qui par deux fois a constaté que le patient n'avait pas de capacité résiduelle de travail et que les allégations de manque de motivation ne tiennent pas (cf. pièces 16 et 23 de mon chargé).

Je persiste à solliciter une contre-expertise. Si le Tribunal ouvre les enquêtes, je demande l'audition des Professeurs L________, N________ et O________ des HUG.

Mme COSTA : Pour nous les expertises ne sont pas contradictoires. Celle du Dr L________ est incomplète, au contraire de celle du Dr M________.

Sur question du Tribunal, j'indique que la différence entre les deux calculs d'invalidité figurant au dossier provient du fait que le premier a été effectué par le gestionnaire, qui en l'occurrence a retenu une déduction de 15% du salaire d'invalide, tandis que le second a été effectué par la Division de réadaptation professionnelle qui, à l'examen minutieux du dossier, a retenu une déduction de ce même salaire d'invalide de 10%.

Sur question, j'indique ignorer pour quelle raison l'expertise du Dr M________ n'est pas signée. Je ne peux pas exclure qu'il s'agisse d'un projet et que l'original signé nous soit parvenu ultérieurement. De même, les surlignages soulevés par ma partie adverse l'ont sans doute été par le gestionnaire du dossier pour un usage interne. J'observe que l'exemplaire figurant au dossier du Tribunal ne comporte pas de surlignages. Je ne m'explique pas que l'exemplaire du recourant en contienne. Je pense que l'on a reçu cet exemplaire sous format papier. Je m'engage à produire l'original signé de l'expert. Le post-it apposé sur l'expertise signale qu'il s'agit de l'expertise originale et qu'un mandat SMR va suivre puisque toute expertise est soumis au SMR ».

Sur quoi, il a été convenu que l'OCAI produirait l'original signé de l'expertise d'ici au 7 avril 2008. Le Tribunal a ordonné l'ouverture des enquêtes avec l'audition du Dr N________.

Entendu en qualité de témoin à l'audience du 29 avril 2008, le professeur M________ a déclaré ce qui suit:

« J'explique que je n'ai pas mentionné, en effet, dans l'anamnèse une récidive de hernie pour la raison suivante : un CT-scan a été effectué par le radiologue le 25 février 2004. Dans son interprétation de cet examen, dans un rapport du 2 mars 2004, le radiologue conclut à une sténose foraminale gauche acquise avec signes de récidive de hernie discale, mais également avec de la fibrose surajoutée prédominant dans la partie inférieure. Or, une IRM lombaire effectuée le 22 mars 2004, examen plus spécifique, a permis d'exclure, selon l'interprétation qu'en a faite le Dr P________, une récidive de hernie. J'ai moi-même eu la même conclusion lors de mon expertise, comme je l'ai mentionné en page 6.

Je n'ai pas eu connaissance, puisqu'elle est postérieure à mon expertise, de l'IRM lombaire effectuée au mois de décembre 2006, dont vous me soumettez une copie et qui retient notamment une discopathie L5-S1 avec hernie discale médiane. Je précise toutefois que les examens sont à lire en lien avec le status clinique. En l'occurrence, j'indique que la connaissance ou l'existence d'une récidive de hernie aurait peut-être été de nature à changer les diagnostics posés, vraisemblablement pas mon appréciation sur la capacité de travail du patient. Ceci pour autant que le status clinique ne se soit pas modifié entre le moment de l'expertise et ce nouvel examen.

Lorsque j'indique page 4, sous "status général", que le patient effectue les mouvements en protection rachidienne, cela signifie qu'il se meut de façon un peu mécanique, robotique. C'est une constatation qui est faite et qui est prise en compte dans l'analyse générale du cas.

Toujours page 4, sous "neurologique", je mentionne le signe de Lasègue. Il s'agit d'un signe indirect d'irritation radiculaire. Ce test est, en principe, positif, lorsque le patient signale des douleurs typiques entre 60 et 80°. En l'espèce, ce test était difficile à interpréter, puisque le patient mentionnait déjà des douleurs en cas d'élévation à 30°, mais que cela pouvait fluctuer en fonction de son attention et ne se révéler qu'à 70°. C'est pourquoi je n'ai pas retenu le diagnostic de syndrome irritatif.

Page 5 in fine, s'agissant des signes de Waddell, j'explique qu'il s'agit de signes qui montrent une inadéquation entre la symptomatologie alléguée et le diagnostic. Il peut également s'agir du langage du corps et démontrer un mal-être global. Ces signes sont répertoriés dans toutes les expertises ostéo-articulaires. Ils sont interprétés, comme tous les autres éléments, dans le cadre de l'appréciation globale du cas. Ils sont au nombre de cinq. En l'occurrence, j'en ai répertorié trois. L'exagération de la réponse verbale montre une réaction à la douleur démesurée par rapport au stimulus effectué, comme des douleurs ressenties comme intenses lors d'un effleurement. La projection non anatomique de la douleur correspond à l'expression de douleurs sur une partie du corps non stimulée. La rotation tronculaire des ceintures bloquées douloureuses lombaires inférieures correspond à la mobilisation par rotation du haut du corps, sans mettre en jeu la colonne lombaire inférieure, alors que le patient évoque une aggravation des douleurs dans cette partie. Les autres signes de Waddell non constatés ici sont l'appui sur le vertex avec douleurs lombaires et la distance doigts-sol, non vérifiée par la distance doigts-orteils, lorsque l'assuré est en position assise, les jambes tendues, sur la table d'examen.

Sur question, j'indique qu'il n'y a pas de contradiction entre le fait de retenir une pleine capacité de travail dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles que j'ai décrites et mon pronostic réservé. La première correspond à une évaluation de la capacité de travail théoriquement pour laquelle, en l'espèce, je ne vois pas de contre-indication ostéo-articulaire. Le second tient compte notamment des douleurs exprimées et de facteurs biopsychosociaux, qui sortent de mon domaine d'expertise, mais que je mentionne, car ils peuvent être utiles à l'AI, par exemple dans le cadre de l'examen d'une reconversion professionnelle. Le pronostic mentionne mon impression de la capacité du patient de mettre en œuvre la capacité de travail retenue sur un plan ostéo-articulaire, au vu d'un examen de deux heures.

Si j'ai écarté les stages effectués au service de rééducation des HUG pour fixer la capacité de travail du patient, c'est que, pour moi, est seule pertinente pour ce faire l'expertise à laquelle j'ai procédé.

Sur question, j'indique que je ne liste pas les mouvements précis ayant occasionné des douleurs que je considère comme exagérées ou sans relation avec le diagnostic, il s'agit d'une imprégnation globale de l'examen clinique. Je ne mentionne pas, par exemple, le fait que le recourant gémit, mais je retiens en conclusion l'existence de signes de Waddell, lorsqu'ils sont apparus au cours du status clinique. Je ne peux pas être plus concret.

Sur question, j'indique qu'il n'y avait pas lieu, à mon sens, de procéder à un nouvel examen au vu des résultats, en apparence contradictoires, du scanner et de l'IRM lombaire, parce que l'examen clinique reste l'élément le plus probant et je n'avais pas d'indications, en particulier pas de signes irritatifs ou neuro-déficitaires, qui justifiaient que l'on procède à un nouvel examen. Les examens radiologiques contribuent évidemment à l'appréciation du cas, ils permettent également de poser les diagnostics par élimination, mais il serait dangereux de tirer des conclusions directes d'un examen radiologique, sans passer par le status clinique.

Au vu de mon expertise et au jour de celle-ci, rien ne justifiait, selon moi, que l'on fasse de nouvel examen radiologique.

Sur question, j'indique que, depuis l'expertise, je n'ai été contacté qu'une fois par l'OCAI : Mme BERTHOLET, du service juridique, m'a téléphoné le 31 mars 2008 pour me signaler que mon expertise n'avait pas été signée. C'est un oubli regrettable de ma part que j'ai réparé le jour même. Il n'est pas exclu, comme le relève la représentante de l'OCAI, que j'aie adressé un premier exemplaire signé au SMR, à Vevey, puis une copie non signée à l'office de Genève.

Je fais des expertises sur mandat de l'OCAI, mais également de divers assurances et instituts privés depuis environ 10 ans. Cela reste une partie négligeable de mon activité de médecin. J'ai un cabinet à Lausanne. J'estime à environ 50% des expertises que j'effectue celles qui sont faites pour l'OCAI, et j'estime à environ ¼ de mon chiffre d'affaires ce que me rapportent les expertises.

Le fait que l'on retienne l'exagération des douleurs n'implique pas qu'il y ait simulation; en l'occurrence, tel n'était pas le cas.

Les signes de Waddell ne sont pas examinés successivement les cinq, ils apparaissent ou non lors de l'examen clinique. Ils font partie intégrante d'un examen ostéo-articulaire ».

Lors de la comparution personnelle qui a suivi, le recourant a persisté dans sa demande de suite d'enquêtes, sollicitant l'audition de ses médecins ainsi que du professeur L________. Il a précisé que son médecin traitant ne préconisait pas en l'occurrence une nouvelle opération suite à l'hernie constatée en décembre 2006. Le médecin-conseil de l'OCAI, présent à l'audience, a expliqué qu'il est possible qu'une deuxième hernie se manifeste au même endroit que la première. Une hernie n'est pas systématiquement opérée, elle peut même parfois se résorber avec le temps. L'opération survient lorsque cela ne se produit pas et que les douleurs sont insupportables ou en présence d'un déficit neurologique. Une fibrose est un épaississement du tissu lors de la cicatrisation, qui peut être douloureuse, si elle est proche d'un nerf.

Sur quoi, le Tribunal a déclaré les enquêtes closes et un délai pour écritures après enquête a été accordé aux parties.

Par courrier du 7 mai 2008, le recourant a produit une expertise privée, effectuée par le Docteur Q________, neurochirurgien, en date du 28 avril 2008.

Par écriture du 13 juin 2008, l'OCAI a transmis un avis de SMR qui examine les deux rapports d'expertise et fait part de ses observations. Le SMR relève que l'examen clinique de l'expert privé est très sommaire comparé à celui effectué par l'expert rhumatologue. Il qualifie de complètement « farfelues » les appréciations de l'expert privé car il retient une anamnèse typique d'une récidive de hernie discale en se basant uniquement sur les examens radiologiques et aucunement sur l'examen clinique, puisqu'il n'y a aucune répercussion neurologique de cette récidive. Or l'évaluation clinique doit faire une corrélation entre l'examen clinique, extrêmement sommaire chez ce deuxième expert, et les examens radiologiques. Le SMR estime n'avoir pas d'éléments cliniques suffisants pour se prononcer sur la question de savoir s'il est une récidive clinique de hernie discale pouvant diminuer la capacité de travail exigible. Une évaluation neutre serait souhaitable au vu des avis extrêmement divergents entre les deux expertises. Le SMR retient toutefois que l'expertise privée est extrêmement polémique. Le status est très sommaire de même que l'anamnèse. L'expert se contente de remettre en question des éléments médicaux reconnus par tous les experts rhumatologues habitués à faire des expertises médicales pour ce genre d'atteinte. En outre, l'estimation de la capacité de travail fait référence à des symptômes subjectifs. Quant à la capacité de travail retenue par l'expert privé, de 25 %, elle n'est nullement expliquée. Or l'estimation de la capacité de travail exigible est une notion médicale qui doit reposer sur ce qu'il est possible d'exiger d'un assuré compte tenu d'une atteinte à la santé objective et non sur la base de critères subjectifs.

Par écriture du 13 juin 2008, le recourant a confirmé ses conclusions. Subsidiairement il sollicite la réouverture des enquêtes, l'ordonnance d'une expertise judiciaire, l'audition de deux témoins. Il considère que le Tribunal doit retenir les conclusions de l'expert privé et fixer la capacité de travail entre 0 % et 25%.

Le Tribunal a communiqué ces écritures aux parties et les a informées le 16 juin 2008 que la cause était gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce.

Le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 56 à 60 LPGA).

La question litigieuse est de savoir si l'état de santé du recourant justifie l'octroi d'une rente d'invalidité, ce qui suppose préalablement d'examiner la valeur probante des expertises figurant au dossier.

Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents qu'un médecin, éventuellement d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1). Ces données médicales permettent généralement une appréciation objective du cas. Elles l'emportent sur les constatations qui peuvent être faites à l'occasion d'un stage d'observation professionnelle, lesquelles sont susceptibles d'être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l'assuré pendant le stage (ATFA non publié du 6 mai 2003, I 762/02).

En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (ATF 125 V 352 ss consid. 3).

Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 353 consid. 3b/bb).

En l'occurrence, figuraient au dossier de l'OCAI deux expertises, l'une du professeur L________, datant du mois de juin 2004, l'autre du professeur M________, datant du mois de novembre 2005. Cette deuxième expertise a été complétée, à la suggestion de l'expert, par un examen psychiatrique. C'est sur ces deux documents que s'est fondé l'OCAI pour refuser toute prestation au recourant. Celui-ci a mis en doute la valeur probante de l'expertise rhumatologique, alléguant qu'elle comportait des contradictions et était lacunaire. Au vu de ces allégations, le Tribunal a procédé à l'audition en qualité de témoins de l'expert. Ces explications ont été reprises in extenso dans la partie en fait. On peut constater, en l'occurrence, que contrairement à ce que soutient le recourant, l'expertise rhumatologique a pleine valeur probante. À l'instar de ce que relève le SMR, cette expertise est en effet très complète, neutre, détaillée. L'expert est convaincant dans ses conclusions. Son audition a d'ailleurs permis d'écarter les allégations d'incomplétude et de contradictions. Le témoignage a renforcé encore, si besoin était, la validité de l'expertise. Toutefois, le recourant, persistant à en contester les conclusions, dans la mesure où elles ne vont pas dans le sens désiré, s'est prêté à une expertise privée, neurologique, qui, au vu de la jurisprudence susmentionnée, peut revêtir également une pleine valeur probante. Toutefois, le TFA a jugé qu'une expertise présentée par une partie n'a pas la même valeur qu'une expertise mise en œuvre par un tribunal ou par un assureur conformément aux règles de procédure applicables. Le juge est toutefois tenu d'examiner si elle est propre à mettre en doute, sur les points litigieux importants, l'opinion et les conclusions de l'expert mandaté par le tribunal ou par l'assureur (cf. ATF 125 V 353). Cependant, tel n'est pas le cas en l'espèce. Comme le relève le SMR il apparaît en effet que cette expertise est bien moins complète, bien moins détaillée et bien moins convaincante que celle de l'expert rhumatologue.

Tout d'abord, l'ensemble du corps médical, à l'occasion d'auditions par exemple devant la juridiction, relève l'importance primordiale de l'examen clinique sur toutes imageries médicales. L'expert rhumatologue l'a d'ailleurs confirmé : les examens sont à lire en lien avec le status clinique, celui-ci reste l'élément le plus probant d'une expertise. Or l'expert privé n'indique à aucun moment avoir constaté lors de son examen clinique une péjoration de la situation par rapport à celle retenue par l'expert rhumatologue, ni avoir constaté à la lecture des imageries la présence d'un autre diagnostic que celui retenu par son confrère. De la même façon, il critique la prise en compte des signes de Waddel, dont la présence a été constatée par l'expert rhumatologue, mentionnant notamment que le recourant a un parcours de « supposé simulateur pendant plus de trois ans ». Rien n'est plus faux, dans la mesure où l'expert rhumatologue a expressément indiqué que la présence de ces signes et le fait que l'on retienne l'exagération des douleurs n'impliquaient pas qu'il y ait simulation et qu'en l'occurrence tel n'était pas le cas. Ils font partie de l'appréciation globale du cas et ne fondent pas en eux-mêmes l'appréciation sur la capacité de travail. Ils font partie de toute expertise ostéo-articulaire. Enfin, l'expert privé retient une capacité de travail maximum de 25 % considérant que celle-ci doit se baser sur les conditions effectives du patient et non pas sur une supposée disparité entre les manifestations et les symptômes subjectifs du patient d'une part, et les critères soi-disant objectifs d'autre part. Or, si cela est admissible pour un médecin traitant, qui se trouve dans une relation de confiance avec son patient et fonde son appréciation en grande partie sur ses plaintes, ce ne peut être le cas dans le cadre d'une expertise, où il est précisément demandé à l'expert de déterminer de façon objective la capacité de travail ainsi que les limitations fonctionnelles. Des douleurs non objectivées ne permettent pas de retenir une incapacité de travail au sens de l'assurance-invalidité. Dans le cas d'espèce, l'expert rhumatologue avait constaté une comorbidité psychologique. Investigué, ce point a toutefois été écarté par le SMR qui a constaté une majoration des symptômes physiques d'un degré toutefois insuffisant pour influencer le taux de capacité de travail. Enfin, l'expert rhumatologue a expliqué pourquoi il s'écartait des constatations du stage de rééducation, ce qui doit être confirmé au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus.

Par conséquent, ce sont les conclusions de l'expertise rhumatologique du 4 novembre 2005 qu'il convient de suivre. Ainsi, une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, tenant compte des limitations fonctionnelles retenues par l'expert, doit être reconnue au recourant. Reste à déterminer s'il a droit à une rente d'invalidité.

Selon l'art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'art. 28 al. 1bis LAI, prétendre à une demi-rente s'il est invalide à 40 % au moins. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision) l'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40 % au moins. La rente est échelonnée comme suit, selon le taux d'invalidité : 40 % au moins un quart, 50 % au moins une demie, 60 % au moins trois-quarts, 70 % au moins rente entière.

Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art. 28 al. 2 LAI). La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b).

Selon l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente au sens de l'art. 28 LAI prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 % au moins (let. a) ou à partir de laquelle il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (let. b).

En l'occurrence, le droit à la rente s'ouvre en 2004, vu l'incapacité de travail durable, dans le métier de maçon, depuis juillet 2003. C'est à juste titre que l'OCAI s'est référé aux salaires statistiques de 2004 TA1, toutes branches confondues, niveau quatre, activités simples et répétitives, hommes, soit un salaire de 4588 fr. par mois. Correctement réévalué à l'évolution du coût de la vie ainsi qu'a la durée normale hebdomadaire de travail dans les entreprises, de 41,6 heures, par l'OCAI, le salaire avec invalidité est de 57 258 fr. Le salaire sans invalidité, tel qu'il résulte des données de l'employeur, est de 62 205 fr. Ces chiffres ne sont d'ailleurs pas contestés par le recourant. La contestation porte exclusivement sur la déduction à opérer sur le salaire d'un invalide. La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 79 consid. 5b/aa-cc; VSI 2002 p. 70 s. consid. 4b). En l'occurrence, la déduction maximum ne se justifie absolument pas, et au vu du seul facteur des limitations fonctionnelles liées au handicap que l'on peut retenir en l'espèce c'est à juste titre que l'OCAI a opéré une déduction de 10 % (cf. également ATAS 784/2006 et 147/2005, et références citées). Le taux d'invalidité est donc de 17 % (17,15 % arrondis) comme retenu par l'OCAI dans la décision litigieuse.

Par conséquent, le recours ne peut être que rejeté. Par ailleurs, la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI, entrée en vigueur le 1er juillet 2006, apporte des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). En particulier, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité devant le Tribunal de céans est désormais soumise à des frais de justice, qui doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005). Il sera donc perçu un émolument.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Met un émolument de 200 fr. à la charge du recourant.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Yaël BENZ

La Présidente

Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le