ATAS/777/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1263/2008 ATAS/777/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 6

du 30 juin 2008

En la cause

Madame Q_________, domiciliée à CAROUGE

recourante

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENEVE

intimée

EN FAIT

La caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse) a ouvert un délai-cadre d'indemnisation du 1er juillet 2005 au 30 juin 2007 en faveur de Mme Q_________ (ci-après : l'assurée).

Du 1er septembre 2005 au 30 avril 2006, l'assurée a exercé pour le laboratoire X_________ SA une activité d'ouvrière cireuse à 100 %. Son contrat a été résilié par l'employeur. Une allocation d'initiation au travail avait été allouée par l'OCE du 1er septembre 2005 au 28 février 2006.

L'assurée a ensuite été employée du 19 mars au 20 septembre 2007 comme agente de civilité dans le cadre d'un emploi temporaire cantonal.

Le 24 août 2007, elle a été victime d'un accident et indemnisée à ce titre par la Caisse nationale suisse d'accidents (ci-après : la SUVA) du 27 août au 4 novembre 2007 à raison de 86 fr. 85 par jour, soit un total de 3'387 fr. 15.

Le 31 octobre 2007, le Dr A_________ a signé un certificat médical indiquant une incapacité de travail totale dès le 25 août et nulle dès le 5 novembre 2007.

Le 5 novembre 2007, l'assurée a déposé une nouvelle demande d'indemnité de chômage auprès de la caisse.

Par décision du 27 novembre 2007, la caisse a refusé de donner suite à la demande d'indemnité de l'assurée, visant à l'ouverture d'un nouveau délai-cadre, en constatant que durant le délai-cadre de cotisation, soit du 5 novembre 2005 au 4 novembre 2007, elle présentait un total de 11 mois et 28,8 jours de période de cotisation, soit une durée inférieure aux 12 mois légaux requis.

Le 5 décembre 2007, l'assurée a fait opposition à cette décision en relevant qu'elle s'était rendue à l'agence de Rive de l'OCE le vendredi 2 novembre 2007 afin de procéder à sa réinscription et qu'elle avait été éconduite. On lui avait demandé de revenir le lundi 5 novembre, date de la reprise de travail indiquée par le Dr A_________, vu son inaptitude au placement jusqu'à cette date. Si son inscription avait été faite le 2 novembre 2007, elle disposerait d'une période de cotisation suffisante. Il était injuste de lui refuser une indemnisation pour 1,2 jour manquants alors qu'il existait en 2005 des jours travaillés pour la période correspondante, soit les 3 et 4 novembre 2005. Elle n'avait pas d'autres ressources et son mari avait quitté le domicile conjugal.

Par décision du 20 mars 2008, la caisse a rejeté l'opposition de l'assurée en mentionnant que l'indemnisation de la SUVA ayant duré jusqu'au 4 novembre 2005, l'inscription de l'assurée ne pouvait se faire avant le 5 novembre 2007 et le délai de cotisation débuter avant cette date.

Le 15 avril 2008, l'assurée a recouru auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales à l'encontre de la décision précité en reprenant les arguments développés dans le cadre de son opposition et en soulignant le fait qu'elle avait toujours pleinement rempli les devoirs incombant à une personne au chômage et qu'en particulier, durant son dernier délai-cadre d'indemnisation, elle avait travaillé pendant plus de 12 mois, ce qui avait réduit d'autant les indemnités de chômage versées.

Le 9 mai 2008, la caisse a conclu au rejet du recours en précisant qu'elle n'était pas en mesure d'ouvrir un délai-cadre avant le 5 novembre 2007 dès lors que l'assurée était jusqu'à cette date inapte au placement et indemnisée par la SUVA pour une incapacité de travail totale.

Le 2 juin 2008, le Tribunal de céans a tenu une audience de comparution personnelle des parties. La recourante a déclaré :

"Mon contrat auprès des laboratoires X_________ a débuté le 7 septembre 2005. J'ai travaillé uniquement les jours de semaine. En juillet et août 2005 j'ai été indemnisée par le chômage. J'ai ensuite travaillé comme agente de civilité avec un horaire variable chaque semaine. L'horaire était le suivant : 8h00-16h00 y compris le samedi puis une autre semaine 15h00-23h00 sur 5 jours suivie de deux jours selon l'horaire 8h00-17h00 puis congé du mercredi au dimanche. Je transmettrai au Tribunal ma grille horaire. J'ai été accidentée le 24 août 2007. Je me suis blessée au genou et j'ai été en incapacité de travail dès le 25 août 2007. J'ai été consulter d'abord à la permanence de Carouge et ensuite auprès du Dr A_________, encore actuellement. J'ai été opérée en septembre 2007. J'ai reçu pendant ma période d'incapacité de travail l'entier de mon salaire, j'ai été indemnisée par la SUVA. Le 2 novembre 2007, j'ai été m'inscrire à l'Office cantonal de l'emploi à Rive. J'ai été reçue par une dame avec des lunettes d'une cinquantaine d'années, cheveux très courts dans le dernier bureau en entrant à droite. Je lui ai montré le certificat du Dr A_________ et elle m'a dit qu'elle ne pouvait rien faire et que je devais repasser m'inscrire le 5 novembre 2007, ce que j'ai fait".

La représentante de la caisse a déclaré :

"Dans le cadre du délai-cadre de cotisations il a été compté des jours de cotisations dès le 7 novembre 2005 dès lors que le 5 et 6 novembre tombent un samedi et dimanche. Nous avons 18 jours ouvrables dès le 7 novembre 2005 pour le mois de novembre ce qui abouti après conversion à 25,2 jours. Nous avons ensuite ajouté 5 mois pleins de décembre 2005 à avril 2006. Ensuite dans le cadre du contrat d'agente de civilité il y a 10 jours pour mars 2007 après conversion à 14 jours ensuite 5 mois jusqu'à fin août 2007, puis 14 jours en septembre 2007 soit convertis 19,6 jours, soit pour ce dernier contrat 6 mois et 3,6 jours. Si l'on additionne 6 mois et 3,6 jours avec 5 mois et 25,2 jours on retrouve 11 mois et 28,8 jours. Je ne peux pas aujourd'hui me prononcer sur la véracité ou non de la tentative d'inscription de la recourante auprès de l'OCE le 2 novembre 2007. Je me prononcerai après vérification sur ce point ainsi que sur la question de savoir si des jours supplémentaires peuvent être comptés dès lors que la recourante a travaillé dans le cadre des mesures cantonales le samedi et le dimanche".

Le 5 juin 2008, la recourante a transmis une copie d'un courrier adressé au service de la sécurité et de l'espace public en vue d'obtenir sa grille horaire du 19 mars au 20 septembre 2007.

Le 12 juin 2008, la caisse a indiqué qu'après vérification, Mme R_________, dont les traits s'apparentaient à ceux décrits, travaillait bien le 2 novembre 2007 au centre d'accueil et d'inscription de Rive mais ne se souvenait pas du passage de l'assurée, ce qui ne permettait pas d'admettre que celle-ci s'était bien rendue à l'OCE le 2 novembre 2007. En toute hypothèse, le délai-cadre n'aurait pu être ouvert avant le 5 novembre 2007. Elle joignait un courriel de Mme R_________ confirmant ces faits. Par ailleurs, s'agissant de l'emploi de l'assurée comme agente de civilité, les jours avaient été correctement calculés en tenant compte des jours travaillés un samedi ou un dimanche.

Le 12 juin 2008, la recourante a versé au dossier sa grille horaire pour son emploi d'agente de civilité et indiqué que la personne qui l'avait éconduite le 2 novembre 2007 était Mme R_________.

A la demande du Tribunal de céans, le Dr A_________ a précisé le 18 juin 2008 que la recourante était capable de travailler à 100 % dès le 3 novembre 2007.

Le 26 juin 2008, la caisse s'est étonnée de ce que le Dr A_________ revienne sur son certificat médical du 31 octobre 2007 et a rappelé que la SUVA avait bien indemnisé la recourante les 3 et 4 novembre 2007 de sorte que la caisse ignorait la façon dont la SUVA reconsidérerait la situation.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté dans le délai et la forme requis, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).

L'objet du litige concerne le droit de la recourante à l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation et, en particulier, la détermination du délai-cadre de cotisation et le calcul de la période de cotisation.

a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 LACI l’assuré a droit à l’indemnité de chômage :

a. s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);

b. s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);

c. s’il est domicilié en Suisse (art. 12);

d. s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS;

e. s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);

f. s’il est apte au placement (art. 15) et

g. s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).

L'art. 9 LACI prévoit que des délais-cadres de deux ans s’appliquent aux périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période de l’indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3). Lorsque le délai-cadre s’appliquant à la période d’indemnisation est écoulé et que l’assuré demande à nouveau l’indemnité de chômage, de nouveaux délais-cadres de deux ans sont ouverts pour les périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi (al. 4).

Le délai-cadre d'indemnisation ne peut commencer à courir qu'un jour ouvrable (du lundi au vendredi) puisque les prescriptions de contrôle ne peuvent être remplies que les jours ouvrables. Lorsqu'un jour férié tombe sur un jour ouvrable et que l'assuré ne peut par conséquent s'inscrire au chômage que le jour ouvrable suivant, le délai-cadre est néanmoins ouvert à la date du jour férié. Si la période de cotisation accomplie par l'assuré est insuffisante du seul fait que, le premier jour de chômage tombant un samedi ou un dimanche, l'assuré n'a pu s'inscrire au chômage que le lundi suivant, le début du délai-cadre d'indemnisation sera avancé au samedi ou au dimanche (circulaire du SECO relative à l'indemnité de chômage de janvier 2007 - B43; DTA 1990 p. 78 ss).

b) Selon l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.

L'indemnité journalière s'élève, selon le cas, à 70 % ou 80 % du gain assuré. Il y a perte de gain lorsque la perte de revenu atteint plus de 20 % ou de 30 % du gain assuré (circulaire précitée B 92).

c) Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9, al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI).

Selon l'art. 11 al. 1 et 2 OACI, compte comme mois de cotisation, chaque mois civil, entier, durant lequel l’assuré est tenu de cotiser (al. 1). Les périodes de cotisation qui n’atteignent pas un mois civil entier sont additionnées. 30 jours sont réputés constituer un mois de cotisation (al. 2).

Lorsque le début ou la fin de l'activité soumise à cotisation ne coïncide pas avec le début ou la fin d'un mois civil, les jours ouvrables correspondants sont convertis en jours civils au moyen du facteur 1,4. Seuls sont réputés jours ouvrables les jours du lundi au vendredi. Sont également convertis en période de cotisation les jours ouvrés où l'assuré n'a pas travaillé pendant le rapport de travail. Les jours de travail qui tombent sur un samedi ou un dimanche sont assimilés à des jours ouvrables jusqu'au maximum de cinq jours de travail par semaine. Ce facteur est le résultat de la conversion des cinq jours ouvrables en sept jours civils (7 : 5 = 1,4) (circulaire du SECO précitée B 150).

d) Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).

En vue de son placement, l’assuré est tenu de se présenter à sa commune de domicile ou à l’autorité compétente aussitôt que possible, mais au plus tard le premier jour pour lequel il prétend à l’indemnité de chômage; il doit ensuite se conformer aux prescriptions de contrôle édictées par le Conseil fédéral (art. 17 al. 2 LACI).

a) En l'espèce, il y a lieu de constater que pendant la période où la recourante a perçu des indemnités journalières de la SUVA, elle ne subissait pas de manque à gagner au sens de l'art. 11 al. 1 LACI et de la circulaire du SECO précitée (B 92) et ne remplissait donc pas les conditions du droit à l'indemnité permettant l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation.

Concernant la tentative d'inscription de la recourante à l'OCE le 2 novembre 2007 dont celle-ci se prévaut, il est à relever qu'au vu des déclarations de la recourante, constantes, et du fait que l'employée citée, soit Mme R_________, travaillait effectivement le 2 novembre 2007, il apparaît que la recourante s'est vraisemblablement présentée à l'agence de Rive de l'OCE le 2 novembre 2007 en vue de son inscription. Cette question peut cependant rester indécise dès lors que la recourante était, au 2 novembre 2007, en incapacité de travail totale, confirmée le 18 juin 2008 par le Dr A_________ et que le délai-cadre d'indemnisation ne pouvait donc être ouvert ce jour-là mais au plus tôt le jour ouvrable suivant, soit le lundi 5 novembre 2007.

En revanche, compte tenu, d'une part, des précisions apportées par le Dr A_________ le 18 juin 2008, lequel atteste d'une capacité de travail entière de la recourante depuis le samedi 3 novembre 2007, d'autre part, de la présentation de la recourante le 5 novembre 2007 à l'OCE afin de déposer son inscription, et, enfin, de la circulaire du SECO précitée (B 43), le délai-cadre d'indemnisation de la recourante doit être avancé au samedi 3 novembre 2007, étant précisé que la recourante subit, dès cette date, une perte économique puisque les indemnités journalières de la SUVA ne sont plus dues et que cette assurance dispose ainsi à l'encontre de la recourante d'une créance en remboursement des indemnités journalières versées le 3 et 4 novembre 2007.

La caisse s'étonne du fait que le Dr A_________ soit revenu sur son certificat médical du 31 octobre 2007. Cependant, dès lors que le 3 novembre 2007 était un samedi, il apparaît vraisemblable que le Dr A_________ ait envisagé une reprise de travail fixée uniquement le premier jour ouvrable suivant, soit le lundi 5 novembre 2007.

b) Au vu de ce qui précède, la période de cotisation, compte tenu du délai-cadre de cotisation qui doit être fixé du 3 novembre 2005 au 2 novembre 2007, comprend deux jours de travail supplémentaires, par rapport aux 11 mois et 28,8 jours retenus par l'intimée, soit les jeudis 3 et vendredi 4 novembre 2005, effectués dans le cadre de l'activité de la recourante auprès du laboratoire X_________ SA, de sorte que les jours ouvrables travaillés pour le mois de novembre 2005 sont au nombre de 20, lesquels, convertis selon la directive du SECO précitée, aboutissent à 28 jours de cotisation au lieu de 25,2 jours.

Au total, la période de cotisation, dans le délai-cadre du 3 novembre 2005 au 2 novembre 2007, est ainsi de 12 mois et 1,6 jours, - soit 5 mois et 28 jours pour l'activité auprès du laboratoire X_________ SA et 6 mois et 3,6 jours pour l'activité d'agente de civilité - étant constaté que le calcul opéré par la caisse des jours cotisés n'est, en soi, pas contesté par la recourante, ni contestable. En conséquence, la période minimale de cotisation de 12 mois (art. 13 al. 1 LACI) est en l'espèce remplie.

c) Le recours sera dès lors admis, la décision de l'intimée annulée et la cause renvoyée à celle-ci afin qu'elle examine les autres conditions du droit à l'indemnité et rende une nouvelle décision.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet.

Annule la décision de l'intimée du 20 mars 2008.

Renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nancy BISIN

La présidente

Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le