ATAS/705/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4715/2007 ATAS/705/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 6

du 16 juin 2008

En la cause

Monsieur R__________, domicilié à GENEVE, représenté par Madame R__________

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, service juridique, sis Glacis-de-Rive 6, GENEVE

intimé

EN FAIT

M. R__________ (ci-après : l'assuré), marié depuis 1998 est père d'un enfant né en 1996. Il a travaillé d'abord en France comme chauffeur livreur/vendeur.

Il est arrivé en Suisse en 2000 et ___________ jusqu'en 2001 comme garçon de cuisine

Le 19 mars 2005, l'assuré a été accidenté et s'est trouvé en incapacité totale de travail. Il a subi une fracture du calcanéum droit et une fracture tri-focale de la mandibule. Il a été hospitalisé du 19 mars au 15 août 2005 et opéré le 19 mars 2005.

L'assuré s'est inscrit à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE) le 18 octobre 2005 et a requis l'indemnité de chômage depuis le 30 août 2005. Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert du 30 août 2005 au 29 août 2007.

Le 2 septembre 2005, la Dresse A__________, FMH psychiatrie-psychothérapie, médecin responsable de la fondation Phénix spécialisée dans la prise en charge médico-psychosociale des personnes présentant des problèmes d'addictions, a attesté d'une incapacité totale de travail dès le 1er septembre 2005.

L'assuré a été indemnisé par des prestations cantonales en cas de maladie depuis le 29 septembre 2005 jusqu'au 30 novembre 2006.

Le 15 décembre 2005, dans un rapport médical AI, la Dresse A__________ a indiqué que vu la problématique psychiatrique et somatique, le pronostic n'était pas favorable et a appuyé la demande AI à 100 %.

Le 30 septembre 2005, l'assuré a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité dont l'instruction est encore en cours.

Le 19 mars 2006, la Dresse B__________ de la policlinique de médecine des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG) a attesté, dans un rapport médical AI, d'une incapacité totale de travail d'octobre 2005 à mars 2006. Une activité en position assise était éventuellement envisageable.

Le 30 mai 2006, le Dr C__________, FMH médecine générale, médecin conseil de l'OCE, a attesté d'une incapacité de travail totale depuis mars 2005 de l'assuré et considéré que celui-ci était, pour le moment, inapte à l'emploi, le pronostic d'un retour à la capacité de travail étant réservé à moyen-long terme.

Le 14 décembre 2006, le Dr D__________, chef de clinique au département de chirurgie des HUG, a attesté d'une incapacité de travail totale depuis le 19 mars 2005.

Le "9 janvier 2006", la Dresse A__________ a attesté d'une incapacité totale de l'assuré depuis le 1er décembre 2006.

Dans un avis médical du 20 février 2007, le Dr E__________, FMH médecine interne, médecin du Service Médical Régional (SMR), a estimé que l'arrêt de toute consommation de toxiques était exigible et qu'il n'y avait pas à retenir d'atteinte à la santé psychique dans le cadre de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).

Le 13 mars 2007, la clinique d'orthopédie et de chirurgie de l'appareil moteur des HUG a attesté que l'assuré, en traitement depuis le 19 mars 2005, était pleinement capable de travailler dès le 1er janvier 2007, puis, le 15 mai 2007, elle a attesté d'une pleine capacité de travail dès le 1er mai 2007.

Le 18 avril 2007, l'assuré s'est à nouveau inscrit à l'OCE pour un taux d'activité de 50 % comme manutentionnaire, chauffeur-livreur.

Un examen rhumatologique au SMR du 2 mai 2007 par la Dresse F__________, médecine physique et réhabilitation, a conclu à une incapacité totale de travail dans l'activité habituelle de serveur ou d'aide de cuisine et de 100 % sur le plan ostéoarticulaire dans une activité adaptée. Il était mentionné dans les diagnostics un status post fracture ouverte du calcanéum droit avec retard de consolidation, affaissement de la voûte plantaire et douleurs persistantes (S 92.0) ainsi qu'un déconditionnement physique, un status post fracture trifocale de la mandibule ostéosynthésée, une polytoxicomanie et une hépatite C chronique.

Le médecin relève que le problème principal est manifestement la polytoxicomanie avec consommation, malgré substitution par méthadone, de cocaïne, héroïne, benzodiazépine et alcool et que toute diminution de rendement dans un travail adapté était tributaire de la toxicomanie.

Selon une note de la conseillère du 21 juin 2007, les recherches d'emploi de mai 2007 étaient insuffisantes en quantité (trois) et en qualité car elles ne se rapportaient qu'à des emplois à temps partiel alors qu'il était inscrit à 100 %. Il ne s'était en outre pas présenté à un entretien conseil du 21 juin 2007.

Le 2 août 2007, le Dr C__________ a rendu un préavis selon lequel l'assuré présentait une incapacité de travail probablement définitive, le pronostic quant à une évolution favorable de l'état de santé était très réservé. L'intéressé était médicalement inapte à l'emploi et une demande AI était en cours.

L'assuré a été hospitalisé le 24 août 2007 à la suite d'un accident et a présenté une incapacité totale de travail dès cette date. Il s'est fracturé le plateau tibial droit et a nécessité une ostéosynthèse avec greffon tricortiqué le 30 août 2007.

Par projet de décision du 10 septembre 2007, l'OCAI a refusé toute prestation à l'assuré en constatant que son degré d'invalidité était de 10 %, compte tenu d'une capacité de travail de 100 % dans une activité adaptée dès mars 2006.

Le 14 septembre 2007, l'OCE a déclaré l'assuré inapte au placement dès le 18 avril 2007 en se fondant sur l'avis du Dr C__________ du 2 août 2007.

Le 20 septembre 2007, l'assuré a écrit à l'OCE qu'il était apte à travailler jusqu'au jour de son accident le 24 août 2007 et le 28 septembre 2007 il a précisé qu'entre avril et août 2007, il était apte au travail selon son médecin, le Dr D__________ qui le connaissait bien.

Le 6 novembre 2007, la Dresse G__________ du SMR a estimé qu'il convenait d'instruire l'aggravation de l'état de santé du 24 août 2007.

Par décision du 23 novembre 2007, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assuré en considérant que, depuis 2001, l'assuré n'avait pas démontré une capacité de travail par une quelconque activité salariée, que les traitements orthopédiques ainsi que ceux auprès de la fondation Phénix étaient de longue durée, que depuis le 30 août 2005 il avait déjà épuisé les 260 indemnités PCM, que l'avis du médecin-conseil était bien antérieur à l'accident du 24 août 2007, qu'enfin ses recherches d'emploi de mai 2007 avaient été jugées insuffisantes et qu'il avait manqué deux rendez-vous de conseil.

Le 30 novembre 2007, l'assuré, représenté par son épouse, a recouru à l'encontre de cette décision auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales en demandant qu'on lui adresse "les assurances accidents qui sont liées au chômeur".

Le 9 janvier 2008, l'intimé a persisté dans les termes de sa décision.

Le 15 janvier 2008, la Dresse A__________, médecin responsable auprès de la fondation Phénix, a attesté que l'assuré était en traitement depuis le 29 août 2005 pour un grave problème d'addiction et était accueilli aux Oliviers à Lausanne depuis le 8 janvier 2008 afin d'entreprendre un travail thérapeutique et éducatif sur du long terme.

Le 18 janvier 2008, le Tribunal de céans a convoqué une audience de comparution personnelle des parties le 28 janvier 2008.

Le 19 janvier 2008, l'épouse de l'assuré a écrit que celui-ci avait pris la décision de suivre une cure et qu'il lui était déconseillé de quitter l'établissement. Elle requérait une audience, plus tard, dans le courant de 2008.

Le 23 janvier 2008, le Dr D__________ a attesté d'une évolution favorable suite à la fracture du plateau tibial externe et pour l'instant d'une incapacité de travail totale.

Une nouvelle audience a été convoquée pour le 14 avril 2008 par devant le Tribunal de céans à laquelle le recourant ne s'est pas présenté.

Le 18 avril 2008, l'épouse du recourant a écrit que la convocation à l'audience avait bien été transmise à la résidence "Les Oliviers" mais qu'elle avait dû être égarée. Elle demandait qu'une nouvelle audience courant mai 2008 soit appointée.

A la demande du Tribunal de céans, l'OCAI a versé son dossier à la procédure.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982.

Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.

Interjeté dans le délai et la forme requise, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).

L'objet du litige porte sur l'aptitude au placement du recourant dès le 18 avril 2007.

a) L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). S'il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d'un chômeur, l'autorité cantonale peut ordonner qu'il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l'assurance (art. 15 al. 3 LACI).

L'aptitude au placement comprend deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a, 123 V 214 consid. 3 p.216).

b) Lorsque les recherches d'emploi sont continuellement insuffisantes, l'aptitude au placement (art. 15 LACI) peut être niée (ATF 123 V 214 consid. 3 p. 216). En vertu du principe de proportionnalité, l'insuffisance de recherches d'emploi doit cependant être sanctionnée, en premier lieu, par une suspension du droit à l'indemnité. Pour admettre une inaptitude au placement en raison de recherches insuffisantes, il faut que l'on se trouve en présence de circonstances tout à fait particulières (DTA 2006 p. 225 consid. 4.1, C 6/05, et les références).

c) Selon l'art. 28 al. 1 LACI, les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d’une maladie (art. 3 LPGA), d’un accident (art. 4 LPGA) ou d’une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s’ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu’au 30e jour suivant le début de l’incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 44 indemnités journalières durant le délai-cadre.

Le critère de distinction entre l'incapacité de travail visée à l'art. 28 LACI et l'infirmité au sens de l'art. 15 al. 2 LACI réside dans le caractère passager de l'incapacité de travail. La notion d'"incapacité passagère" doit être interprétée au sens large, L'incapacité ne sera cependant plus considérée comme passagère si l'assuré s'est annoncé à l'AI (Pascal PERRET "Casuistique d'éléments de coordination entre le chômage, la maladie, l'accident et l'invalidité, Aspects de la sécurité sociale 2007 p. 17).

a) S'agissant préalablement de la demande du recourant d'être convoqué à une troisième audience de comparution personnelle des parties, il convient de rappeler que la jurisprudence, rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. et qui s'applique également à l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 127 I 56 consid. 2b, 126 V 130 consid. 2a), a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b et les références). En revanche, l'art. 29 al. 2 Cst. ne garantit pas plus que l'art. 4 al. 1 aCst. le droit de s'exprimer oralement devant l'autorité appelée à statuer (ATF 125 I 219 consid. 9b; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, n° 1300). Par ailleurs, l'obligation d'organiser des débats publics dans le contentieux de l'assurance sociale au sens de l'art. 6 § 1 CEDH suppose une demande du plaideur. Pour qu'une telle demande puisse être prise en considération, elle doit être formulée de manière claire et indiscutable. A cet égard, on considère que lorsqu'une partie sollicite sa comparution personnelle, cela n'équivaut pas à une demande de débats publics (ATF 125 V 38 consid. 2; Jean-Maurice Frésard, L'applicabilité de l'art. 6 § 1 CEDH au contentieux de l'assurance sociale et ses conséquences sous l'angle du principe de la publicité des débats, RSA 1994, p. 194 ss; ATF du 23 janvier 2002, cause C 110/01).

b) En l'espèce, le recourant a eu la possibilité de s'exprimer part écrit et n'a pas demandé d'organisation de débat public. Par ailleurs, l'apport du dossier de l'OCAI à la présente procédure permet de disposer d'un dossier médical complet de telle sorte que le Tribunal de céans considère qu'une autre mesure d'instruction, comme l'audition du recourant, n'est plus nécessaire. Partant, il y sera renoncé.

Sur le fond, la décision litigieuse d'inaptitude au placement du recourant repose sur l'appréciation médicale du Dr C__________, médecin-conseil de l'OCE, du 2 août 2007. Le recourant conteste cette appréciation en faisant valoir que, dès le 18 avril 2007 jour de sa réinscription à l'OCE, il était pleinement capable de travailler, jusqu'au 24 août 2007, date de son accident et invoque les certificats médicaux des 13 mars et 15 mai 2007 des HUG attestant d'une pleine capacité de travail respectivement dès le 1er janvier et le 1er mai 2007.

A cet égard, la capacité de travail du recourant, si elle a effectivement été attestée dès le 1er janvier 2007, ne se rapporte manifestement qu'à l'aspect somatique des affections dont souffre ce dernier dès lors que les certificats médicaux de reprise du travail des 13 mars et 15 mai 2007 proviennent de la clinique d'orthopédie et de chirurgie de l'appareil moteur des HUG. En revanche, du point de vue psychiatrique, figurent au dossier des rapports médicaux attestant d'une incapacité totale du recourant pour une durée indéterminée, soit des avis de la Dresse A__________ des 2 septembre 2005, 15 décembre 2005, 9 janvier "2006" (vraisemblablement 2007) et 15 janvier 2008, mentionnant une incapacité totale de travail depuis le 1er septembre 2005, puis depuis le 1er décembre 2006 avec un pronostic défavorable justifiant une demande AI à 100 % et un traitement depuis le 29 août 2005 pour un grave problème d'addiction ayant nécessité un travail thérapeutique dans le cadre d'une cure depuis le 8 janvier 2008. Par ailleurs, la problématique de la polytoxicomanie a également été relevée par la Dresse F__________ du SMR le 2 mai 2007, laquelle a estimé qu'il s'agissait du problème principal du recourant. Enfin, l'OCAI, suivant l'avis des médecins du SMR, a refusé toute prestation par projet de décision du 10 mai 2007 en considérant toutefois que la problématique de la toxicomanie n'était pas à la charge de l'assurance-invalidité et étant précisé qu'aucune décision n'a encore été rendue par l'OCAI, l'instruction du dossier ayant été reprise.

Au vu de ce qui précède, les avis psychiatriques au dossier vont dans le sens de celui du Dr C__________ du 2 août 2007 en attestant d'une incapacité de travail durable en tous les cas depuis le 1er décembre 2006. Aucun avis médical ne permet en particulier de considérer que, du point de vue psychiatrique, le recourant aurait recouvré une capacité de travail, même à 50 %, entre le 18 avril et le 24 août 2007.

Partant, la décision d'inaptitude au placement rendue par l'intimé le 14 septembre 2007 ne peut qu'être confirmée et le recours rejeté.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nancy BISIN

La présidente

Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le