ATAS/563/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2531/2007 ATAS/563/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 3

du 2 mai 2008

En la cause

Monsieur S_________, domicilié au GRAND-LANCY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître WAEBER Jean-Bernard

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis Glacis-de-Rive 6, c ase postale 3039, 1211 Genève 3

intimé

EN FAIT

Monsieur S_________ a travaillé du 1er mars 2004 au 30 juin 2005 comme directeur d'exploitation de la société X_________ SA.

Par lettre recommandée du 26 mai 2005, son employeur l'a licencié avec effet immédiat, en lui reprochant notamment d'avoir avisé des clients du pub qu'il comptait ouvrir ou acheter un nouvel établissement et priver ainsi le pub X_________ de la moitié de sa clientèle.

Le 9 juin 2005, l'assuré s'est annoncé auprès de l'Office cantonal de l'emploi (OCE) et a demandé à bénéficier des indemnités de chômage dès le 1er juillet 2005. Lors de son inscription, il a déclaré être à la recherche d'un poste de chef d'établissement à plein temps. Sur sa demande d'indemnité, l'assuré a déclaré être disposé à travailler à plein temps.

Un délai cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 1er juillet 2005 au 30 juin 2007.

Il ressort des notes prises lors des entretiens que l'assuré a eus avec son conseiller auprès de l'Office régional de placement (ORP) que l'assuré a annoncé dès le 10 octobre 2005 qu'il avait la possibilité de reprendre un établissement. Il a avisé son conseiller qu'il recherchait des locaux dans le but de monter son propre établissement.

Sur ses formulaires de recherche d'emploi, de juillet 2005 à octobre 2006, l'assuré a mentionné cinq à six démarches mensuelles intitulées "bar project". Ces démarches ont été entreprises auprès des régies et auprès de divers fournisseurs de services, travaux et équipements.

Le 21 octobre 2005, la société Y_________ SA, ayant pour but social l'exploitation d'établissements publics et notamment l'exploitation d'un pub anglais, a été inscrite au Registre du commerce (RC). Monsieur S_________ en était administrateur avec signature individuelle.

Interrogé par l'OCE, l'assuré a précisé, par courrier du 7 décembre 2006, avoir créé la société Y_________ SA en octobre 2005 puis avoir passé les mois d'octobre 2005 à mars 2006 à rechercher activement des locaux qui conviendraient à l'exploitation d'un pub. En avril 2006, il a signé le bail d'un local et a mandaté un architecte pour demander les autorisations de construire et préparer les travaux à réaliser. Le chantier s'est ouvert en octobre 2006 et devait être terminé en février 2007. Selon les explications de l’assuré, la société n'a donc pas eu d'activité durant les années 2005 et 2006. Aucune police d'assurance professionnelle n’a d’ailleurs été conclue et aucun collaborateur n’a été engagé. L’assuré a souligné avoir, dès son premier rendez-vous, fait part à son conseiller en personnel de son projet de créer son propre poste de travail grâce l'ouverture d'un établissement, lui avoir remis un extrait du RC relatif à la création de la société et l'avoir à plusieurs reprises questionné sur ses droits et obligations en tant que chômeur. Son conseiller lui a affirmé que la mention des démarches effectuées pour l'ouverture de son bar sur ses formulaires de recherche d'emploi suffisait au respect de ses obligations, raison pour laquelle l’assuré a indiqué tous les mois sur ses formulaires de recherche d'emploi les démarches effectuées dans le cadre de son projet. L'assuré a affirmé être toujours demeuré disponible pour un emploi salarié à plein temps. A l'appui de ses dires, l'assuré a produit les documents suivants :

• une attestation du CREDIT SUISSE datée du 14 octobre 2005 confirmant avoir reçu sur un compte de consignation la somme de 100'000 fr. en faveur de la société Y_________ SA ;

• les statuts de la société Y_________ SA, établis le 19 octobre 2005 ;

• un contrat de bail à loyer pour locaux commerciaux conclu le 25 avril 2006 par la société Y_________ SA et l’assuré - agissant conjointement et solidairement – auprès de l'agence immobilière Z_________ pour une arcade d'une surface de 375 m2 située au rez-de-chaussée d’un immeuble , à Genève, pour une durée de 15 ans dès le 15 avril 2006, moyennant un loyer annuel de 96'000 fr. et une garantie de loyer de 48'000 fr. ;

• un relevé de dépôt de garantie de loyer d'un montant de 48'000 fr. effectué le 5 mai 2006 auprès du CREDIT SUISSE par la société Y_________ SA ;

• les relevés du CREDIT SUISSE relatifs au paiement mensuel des loyers de 8'270 fr. depuis le 15 avril 2006.

• deux notes d'honoraires établies les 24 avril et 4 juillet 2006 par la société XA_________ & CIE pour Y_________ SA pour les montants respectifs de 10'760 fr. et 16'678 fr. ;

• les relevés du CREDIT SUISSE relatifs aux sommes créditées par Y_________ AS en faveur de Y_________ SA pour des montants de 20'046 fr. le 26 avril 2006, 80'000 fr. le 25 avril 2006, 200'000 fr. le 12 juillet 2006 et 200'000 fr. le 12 octobre 2006 ;

• un relevé du CREDIT SUISSE relatif au versement de 32'000 fr. le 3 octobre 2006 par Y_________ SA à XB__________ SA ;

• un relevé du CREDIT SUISSE relatif au versement de 680 fr. 55 le 17 octobre 2006 par Y_________ SA à la société XC__________ SA ;

• un relevé du CREDIT SUISSE relatif au versement de 3'224 fr. le 18 octobre 2006 par Y_________ SA en faveur de T__________ ;

• deux relevés du CREDIT SUISSE relatifs aux versements de 10'000 fr. le 30 octobre 2006 et 10'000 fr. le 29 novembre 2006 par Y_________ SA à XF__________ XD__________;

• un relevé du CREDIT SUISSE relatif au versement de 3'658 fr. le 26 juillet 2006 par Y_________ SA en faveur de la société XD__________ SA

• un relevé du CREDIT SUISSE relatif au versement de 113'057 fr. 35 le 28 novembre 2006 par Y_________ SA à XE__________ LTD.

Par décision du 20 décembre 2006, l'OCE a déclaré l'assuré inapte au placement à compter du 1er juillet 2005 au motif qu'il ne pouvait se mettre à la disposition d'un employeur potentiel en raison du temps consacré à son projet d'indépendant. L'OCE a relevé que dans ses formulaires "indications de la personne assurée", versés au dossier pour les mois de juillet 2005 à septembre 2006, l'assuré avait répondu par la négative à la question "Avez-vous exercé une activité indépendante ?".

Le 22 janvier 2007, l'assuré a formé opposition à cette décision. Il a répété qu’il a toujours tenu son conseiller en personnel informé de son projet et que, lors de son premier entretien du 13 juillet 2005 déjà, il s’est renseigné auprès de lui sur ses droits et obligations vis-à-vis de l'assurance chômage. L’assuré a affirmé que son conseiller en personnel l'a alors encouragé à concrétiser son projet et l'a rassuré en lui annonçant que ses recherches d'emplois seraient considérées comme suffisantes s'il mentionnait sur son formulaire les démarches entreprises pour son projet. L'assuré a allégué que ses démarches ne l'ont occupé que quelques heures par semaine, de sorte qu'il aurait été à même d'occuper un emploi à plein temps. Selon lui, son conseiller en personnel lui a affirmé qu'il n'avait pas à rechercher d’emploi avant l'ouverture de son établissement. Rassuré par ces affirmations claires et non équivoques, il a donc renoncé à effectuer des recherches d'emploi et s'est concentré sur son projet. Aucun emploi ne lui a au demeurant été proposé. L'assuré a conclu à l'annulation de la décision du 20 décembre 2006 en protestant de sa bonne foi.

Par décision sur opposition du 8 juin 2007, l'OCE a confirmé la décision du 20 décembre 2006.

L'OCE a admis que dès le 13 juillet 2005, l'assuré a informé son conseiller en personnel de son intention d'ouvrir un pub en tant qu'indépendant et l'a régulièrement tenu informé de l'avancement de son projet notamment de la location d'une arcade à la fin du mois de mars 2006 ainsi que du début de son activité à la fin du mois de mars 2007. Il a par ailleurs relevé que, dans ses formulaires de recherche d'emploi de juillet 2005 à octobre 2006, l'assuré a mentionné chaque mois 5 à 6 démarches dans le cadre de son projet d'ouverture d'établissement.

L'OCE a considéré que depuis son inscription, l'assuré n’avait pas été subjectivement disposé à accepter un emploi salarié, qu'il s'est exclusivement consacré à la mise en place de son activité d'indépendant, en créant tout d'abord une société, en octobre 2005, puis en recherchant activement des locaux et enfin, une fois ces locaux trouvés en avril 2006, en procédant à leur transformation en vue du début de son activité, laquelle a démarré finalement en mars 2007. L'OCE a relevé que l'assuré n'a effectué aucune recherche d'emploi et en tire la conclusion qu'il n'était subjectivement pas disposé à accepter un emploi salarié, raison pour laquelle l'OCE l'a considéré comme inapte au placement dès le premier jour contrôlé.

L'OCE a fait remarquer que le fait que l'assuré ait pris la décision de se consacrer à la mise en place de son activité indépendante avec l'accord de son conseiller en personnel relève de protection de la bonne foi et pourra être invoqué dans le cadre de l'examen d'une demande de remise subséquente à la décision de remboursement.

Par courrier du 27 juin 2007, l'assuré a interjeté recours contre cette décision. Il conclut à l'annulation des décisions prononçant son inaptitude au placement. Il répète s'être scrupuleusement tenu à toutes les indications qui lui ont été données par son conseiller.

Il allègue qu'il aurait pu exercer une activité salariée à plein temps dès le 1er juillet 2005, ses démarches pour ouvrir un établissement lui permettant parfaitement d'offrir une telle disponibilité de temps de travail. Il ajoute qu'il aurait également été capable de rechercher activement un emploi s'il n'avait été libéré par la caisse de chômage et par son conseiller en personnel de cette obligation.

Il fait remarquer que si ses démarches avaient été considérées comme insuffisantes par son conseiller ou par la caisse, les prestations auraient dû être immédiatement suspendues. Son attention aurait également dû être immédiatement attirée sur le fait qu'il devait continuer à effectuer des recherches d'emploi.

Il soutient que l'obligation de diminuer le dommage ne lui interdit pas de faire des préparatifs en vue de prendre une activité indépendante. Selon lui, ses démarches étaient parfaitement compatibles avec un emploi à plein temps.

Le recourant ajoute que si les instructions qu'il a reçues ne devaient finalement pas être considérées comme conformes au droit, il devrait être protégé dans sa bonne foi. Il considère qu’il devait pouvoir se fier aux instructions de son conseiller en personnel, d’autant qu’il a reçu régulièrement les prestations de l’assurance-chômage alors que son formulaire de recherche d’emploi mentionnait sans équivoque qu'il consacrait du temps à la mise en place d'une activité d'indépendant et qu'il était libéré de son obligation de rechercher un emploi. L’assuré affirme que s’il n'avait pas été expressément libéré de cette obligation, il aurait postulé auprès d'entreprises qui pouvant lui offrir un emploi à plein temps.

Invité à se prononcer, l'intimé, dans sa réponse du 30 août 2007, a conclu au rejet du recours.

Une audience d’enquêtes s’est tenue en date du 10 janvier 2008 au cours de laquelle Monsieur U__________, conseiller en personnel du recourant, a été entendu à titre de témoin.

Monsieur U__________ a expliqué que le dossier du recourant s'est révélé compliqué dès le départ : il y a eu notamment des problèmes au niveau du calcul de son gain assuré et la problématique générale a été selon lui difficile à démêler. Au fur et à mesure des entretiens, le projet de se mettre à son compte s'est fait jour. Le témoin a alors donné les informations « basiques » à l'assuré. Il a précisé qu’en sa qualité de conseiller, il dispose d'une certaine liberté d'appréciation.

Le témoin a souligné que, compte tenu du profil de haut niveau de l'assuré dans le domaine de l'hôtellerie et de la restauration, de la rareté des postes pouvant correspondre à son profil à Genève et du fait qu'il ne maîtrise pas le français, devenir indépendant apparaissait comme la meilleure solution.

Le témoin a considéré que mettre sur pied ce projet prendrait un certain temps et que le dossier de l’assuré n’était par ailleurs pas encore « démêlé » au niveau de la caisse de chômage. Monsieur U__________ a confirmé que c’est avec son accord et pour faire avancer les choses que l’assuré a donné la priorité aux démarches visant à monter son affaire. Le témoin estime avoir fait usage de la marche de manœuvre qui est la sienne.

Par ailleurs, le témoin a souligné que lorsque le recourant a monté son affaire, cela l'a placé dans la position de l'employeur recherchant du personnel ; plusieurs postes de travail correspondant au type de profil traité dans son agence ont ainsi été ouverts. Le recourant a engagé une vingtaine de personnes, dont un certain nombre par le biais de l'OCE.

Le témoin a émis l’opinion que le fait de monter une affaire était probablement la meilleure solution dans le cas de l’assuré ; il en veut pour preuve que cela a débouché sur un résultat concret. Selon le témoin, l’assuré, compte tenu de son profil, aurait été difficile à replacer sur le marché local ; il a estimé que ses chances de réinsertion rapide étaient minimes.

Monsieur U__________ a confirmé que l’assuré lui a soumis ses formulaires de recherche d'emploi et qu’il les a validés.

Le témoin a encore précisé qu’en règle général, neuf fois sur dix, il déconseille aux assurés de devenir indépendants car ils le font souvent en situation de détresse et de manière totalement utopique. Le témoin a cependant estimé qu’il en allait autrement dans le cas du recourant car ce dernier disposait des connaissances suffisantes, notamment s'agissant du réseau et des fournisseurs, d’une expérience importantes et des possibilités de financement, de sorte qu’il n’a eu aucun doute quant à sa capacité de monter et de gérer une telle affaire. Le témoin a fait remarquer que la suite des évènements lui a donné raison.

Le témoin a encore indiqué avoir soumis le dossier de l’assuré une première fois à la personne qui s'occupe des indépendants à l'OCE le 10 octobre 2005. Cette personne n'a pas donné suite mais il n’a pas insisté dans la mesure où la situation de l’assuré restait très floue quant à son délai-cadre et au paiement des indemnités. Ce n'est finalement qu'en mai 2006 que la personne responsable s'est prononcée.

Le témoin a affirmé ne pas avoir dissuadé le recourant de continuer ses recherches d’emploi mais avoir fait usage en la matière de la marche de manœuvre qui lui permet de traiter les dossiers au cas par cas.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Le recours, interjeté en temps utile, est recevable (articles 56 et 60 LPGA).

Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités de l'assurance-chômage, plus particulièrement sur la question de son aptitude au placement à compter du mois de juillet 2005.

Un assuré a droit aux indemnités de chômage s'il remplit un certain nombre de conditions cumulatives, dont en particulier celle d'être apte au placement (cf. art. 8 al. 1 let. f LACI). Selon l'art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et qui est en mesure et en droit de le faire.

L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments. Le premier est objectif et consiste en l'existence d'une capacité de travail, c’est-à-dire l'aptitude physique et mentale à fournir un travail ou, plus précisément, à exercer une activité lucrative salariée sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne. La notion d'aptitude au placement est donc plus large que celle d’aptitude au travail puisqu'une personne capable de travailler n'est pas forcément apte au placement; à l’inverse, en cas d'incapacité totale de travail, l’aptitude au placement doit être niée.

Le second élément est subjectif : l'assuré doit être disposé à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 et les références citées; ATF 115 V 436 ; DTA 1995 p. 57).

Selon le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), il ne suffit pas que l'assuré déclare qu'il est disposé à être placé. On exige de lui qu'il fasse montre d'une attitude qui reflète cette volonté de manière perceptible. Il doit ainsi se mettre à la disposition du service de l'emploi et accepter tout travail convenable qui lui est offert. Il doit également chercher activement un emploi et participer à une mesure de réinsertion (ch. B219 de la Circulaire IC 2007 du SECO). Des recherches d'emploi continuellement insuffisantes ou le refus répété d'un emploi convenable ou de participer à une mesure de réinsertion sont autant de signes démontrant que l'assuré n'est pas disposé à être placé. La négation de l'aptitude au placement en cas de recherches d'emploi insuffisantes doit toutefois se fonder sur des circonstances particulièrement qualifiées, par exemple lorsqu'un assuré ayant subi plusieurs sanctions persiste à ne pas rechercher un emploi. Si l'on constate en revanche que l'assuré déploie tous ses efforts pour retrouver du travail, l'aptitude au placement ne sera pas niée (ch. B221 et ch. B326 IC).

Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas utiliser en cette qualité sa force de travail d'une manière conforme à ce qui est normalement exigé de la part d'un employeur. L'assuré qui n'est disposé à entreprendre qu'une activité indépendante est en principe inapte au placement. Les démarches en vue de créer sa propre entreprise ne constituent pas des recherches de travail au sens de l'art. 17 al. 1 LACI (ATF 112 V 327; DTA 1992 p. 132).

Selon le Tribunal fédéral des assurances, le fait qu’un assuré exerce une activité indépendante à temps partiel tout en recherchant un nouvel emploi ne suffit pas en soi à exclure l’aptitude au placement. Pour trancher cette question, il faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du point de savoir si l’exercice d’une activité indépendante a des conséquences sur la disponibilité de l’assuré et dans quelle mesure (ATF 112 V 136). Il faut encore se demander, au regard de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, si l’assuré a encore la volonté d’accepter un travail et s’il est en mesure de prendre un tel travail eu égard au temps qu’il aurait pu consacrer à un emploi et au nombre des employeurs potentiels (DTA 1992 p. 129). Un chômeur doit en effet être considéré comme inapte au placement, lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 327 consid. 1a; ATFA du 4 août 1999 en la cause D.). L'assuré qui exerce une activité indépendante pendant son chômage n'est ainsi apte au placement que s'il peut exercer cette activité indépendante en dehors de l'horaire de travail normal. Ce n'est pas le cas lorsque les circonstances font apparaître que l'activité indépendante a pris une ampleur telle qu'elle ne peut plus être maîtrisée qu'en faible partie en dehors de l'horaire de travail normal et qu'ainsi, l'exercice d'une activité de travailleur durant les heures usuelles paraît exclue.

Le SECO considère que si un assuré souhaitait depuis longtemps entreprendre une activité indépendante et profite de son chômage pour se lancer par le biais d'un gain intermédiaire, l'aptitude au placement doit lui être niée (Circulaire IC ch. B235). Le SECO préconise de trancher la question de savoir si un assuré s'est lancé dans une activité indépendante de façon durable ou simplement pour remplir son devoir de diminuer le dommage à l'aide des critères suivants : l'étendue des dispositions et des engagements de l'assuré, l'importance de ses dépenses, ses déclarations et intentions, son comportement, l'intensité de l'activité indépendante et la recherche d'une activité salariée.

Il s’agit, en relation avec le devoir de l’assuré de tout mettre en œuvre pour éviter le chômage ou l’abréger (art. 17 LACI), de déterminer si celui-ci a décidé d’exercer une activité indépendante non pour mettre fin à son chômage, mais simplement parce qu'indépendamment de toutes considérations liées à sa perte d’un emploi précédent, il avait l’intention de changer de type d’activité. Pour que l’aptitude au placement soit admise, la prise d’une activité indépendante ne doit pas satisfaire une aspiration professionnelle de l’assuré, mais refléter sa réaction au chômage et son intention de diminuer le dommage. Il est nécessaire que l’assuré préfère exercer une activité salariée mais, qu’en raison du manque de places vacantes, il prenne une activité indépendante qu’il serait en mesure d’abandonner et le ferait dans un délai opportun s’il trouvait un emploi réputé convenable (DTA 1993/1994 112 ; ATF du 22 janvier 1999 dans la cause B).

Ainsi, lorsque les dispositions que doit prendre l’assuré pour mettre sur pied une activité indépendante entraînent une obligation personnelle, juridique et quant à sa disponibilité telle qu’il n’est plus en mesure d’accepter ailleurs une activité salariée, ni en principe disposé à l’accepter, l’aptitude au placement doit être niée (Seco, Bulletin AC 98/1 fiche 18/7).

Les dispositions et investissements nécessaires (obligations personnelles et juridiques) à l’exercice d’une activité indépendante doivent être relativement minimes, c’est-à-dire que l’assuré doit pouvoir les liquider facilement et ils ne doivent pas constituer un obstacle important au retour en temps utile de l’assuré à une activité salariée. En revanche, si l’on peut déduire, au degré de la plus grande vraisemblance, sur la base de circonstances objectives et subjectives (dispositions prises, obligations personnelles et juridiques, temps disponible, investissements, déclarations d’intention etc.) que l’assuré n’est plus apte ni disposé à être placé, l’indemnisation doit être exclue. Pour nier l’aptitude au placement d’un assuré ayant entrepris une activité indépendante, le seul fait de louer un local ou d’acquérir du matériel de bureau et d’informatique ne suffit pas (DTA 1992 129). Le droit à l’indemnité de chômage d’un assuré doit en revanche s’éteindre lorsque ses démarches en vue d’une activité indépendante sont à tel point avancées qu’il ne puisse plus accepter une activité salariée ou que cela ne soit guère possible, c’est-à-dire s’il se consacre essentiellement à la préparation d’une activité indépendante (DTA 1993/1994 p. 212). Le fait que l’assuré ne réalise en règle générale aucun revenu, voire qu’un revenu minime durant ces préparatifs ou immédiatement après la prise d’une activité indépendante n’y change rien. En effet, le rôle de l’assurance-chômage n’est pas de fournir une aide en capital à la création d’entreprises ou de servir de transition lorsqu’un assuré passe d’une activité salariée à une activité indépendante, ou encore de couvrir de quelconques risques d’entreprises (DTA 1993/1994 n°30 p. 212). En outre, un assuré se consacrant exclusivement à la fondation et à la mise sur pied de son entreprise ne peut être considéré comme apte au placement car, en raison de son activité, il n’est ni disposé à accepter un autre travail, ni en mesure de le faire (DTA 1990 p. 25).

En l'espèce, il n'est pas contesté que l'assuré a manifesté, dès son annonce auprès de l'OCE, la volonté de s'établir à son compte. Depuis le départ - et avec l'accord de son conseiller de l'ORP -, il a donné la priorité à la mise sur pied de son projet. Il a ainsi, en premier lieu, créé une société en octobre 2005, puis s'est consacré à la recherche de locaux, qu'il a finalement trouvés à la fin du mois d'avril 2006 et pour lesquels il s'est acquitté, à compter de cette date, d'un loyer mensuel de 8'270 fr. Il a ensuite procédé à la transformation des locaux. Le chantier s'est ouvert en octobre 2006 et s'est terminé en février 2007.

Il n'est par ailleurs pas contesté que l'assuré n'a effectué aucune recherche d'emploi de juillet 2005 à octobre 2006. En revanche, il a mentionné cinq à six démarches par mois visant à la réalisation de son projet. Ces démarches ont été menées auprès de régies et de divers fournisseurs de services, travaux et équipements.

L'assuré allègue que ces démarches ne l'ont cependant occupé que quelques heures par semaine, de sorte qu'il aurait été à même d'occuper un emploi à plein temps et de les mener en parallèle. S'il a renoncé à effectuer des recherches d'emploi, c'est que son conseiller en personnel lui a affirmé qu'il pouvait y renoncer.

En premier lieu, il apparaît que le recourant aurait fort bien pu rechercher des locaux et des financement et prendre contact avec les différents corps de métier en dehors des heures d'un horaire normal de travail. Dès lors, on peut admettre que la conduite du projet n'a eu aucune conséquence sur sa disponibilité. En effet, la surveillance des travaux ou la recherche de locaux ne l'occupait pas à plein temps, de sorte qu'il aurait pu assumer parallèlement une activité salariée.

Par ailleurs, on ne saurait non plus tirer la conclusion du fait qu'il n'a effectué aucune recherche d'emploi qu'il n'aurait pas accepté un emploi salarié si l'occasion s'était présentée. En effet, il est avéré et non contesté que c'est son conseiller qui l'a dispensé de faire des recherches d'emploi. Monsieur U__________ a expliqué, lors de son audition devant le Tribunal de céans, que le projet de l'assuré ne lui paraissait absolument pas utopique, mais comportait au contraire de réelles chances de succès, vu le profil du recourant et son expérience. Le témoin a même affirmé que, dans le cas de l'assuré, monter sa propre affaire apparaissait comme la meilleure des solutions et que c'est la raison pour laquelle il l'a encouragé en ce sens et l'a dispensé de l'obligation de continuer ses recherches. Ainsi que le relève le recourant, son conseiller n'a fait qu'appliquer la directive du SECO, laquelle prévoit expressément la possibilité pour l'autorité compétente de renoncer à la preuve des efforts entrepris, notamment dans le cas où l'assuré envisage d'entreprendre durablement une activité indépendante (durant la phase d'élaboration). La directive prévoit même que les assurés se trouvant dans la phase d'élaboration de leur activité indépendante n'ont pas l'obligation de rester disposés à accepter tout travail convenable assigné (cf. ch. B320 de la circulaire IC du SECO). Le conseiller de l'ORP ayant fait usage de cette possibilité, on ne saurait considérer à présent que le fait que l'assuré n'a pas continué ses recherches constituerait une preuve de son absence de volonté de retrouver un poste.

Il est vrai qu'il ne suffit pas que l'assuré déclare être disposé à être placé pour lui reconnaître une aptitude au placement. En règle générale, il doit également faire la preuve de sa disponibilité et de sa volonté, en recherchant activement un emploi. En l'espèce, cependant, ainsi que cela a été relevé, on ne peut tirer aucune conclusion de l'absence de recherches d'emploi, puisque l'assuré en a été expressément dispensé par son conseiller. Certes, le recourant a pris des engagements importants en créant une société ayant un capital de 100'000 fr. et en payant régulièrement le loyer des locaux à partir du mois d'avril 2006. On ne saurait pour autant exclure que, si un poste de travail lui avait été proposé, il n'aurait pu s'y consacrer ou l'aurait refusé. Au contraire, ainsi que cela a déjà été dit, il était concevable que l'assuré continue ses préparatifs tout en exerçant une activité salariée. On ne saurait donc conclure que ses démarches en vue d'une activité indépendante étaient à tel point avancées qu'il ne pouvait plus accepter une activité salariée; en attendant l'achèvement des travaux, il était libre de disposer de son temps.

Quoi qu'il en soit, il convient de rappeler que selon la jurisprudence citée supra, en cas de recherches insuffisantes, la négation de l'aptitude au placement ne peut se fonder que sur des circonstances particulièrement qualifiées, par exemple lorsqu'un assuré ayant subi plusieurs sanctions persiste à ne pas rechercher un emploi. En l'occurrence, le recourant ne s'est pas caché du fait qu'il n'avait effectué aucune recherche. Contrairement à ce que soutient l'autorité intimée, le fait qu'elle ait eu connaissance des activités de l'assuré n'est pas sans incidence sur la question de son aptitude au placement; le cas échéant, si elle n'approuvait pas la position du conseiller de l'ORP, l'autorité aurait dû interpeller l'assuré en temps utile et lui signifier qu'il devait malgré tout continuer ses recherches d'emploi. Il convient en effet de rappeler qu'en application du principe constitutionnel de la proportionnalité, une décision d'inaptitude au placement ne saurait être prise sans aucun avertissement préalable (cf. ATAS 940/2005 du 25 octobre 2005; Revue de droit administratif et fiscal [RDAF] 1995, p. 195). Or, il n'y en a eu aucun dans le cas présent.

C'est dès lors à tort que l'intimé a conclu à l'inaptitude au placement du recourant. Eu égard aux considérations qui précèdent,

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet.

Annule les décisions des 20 décembre 2006 et 8 juin 2007.

Condamne l’intimé à verser au recourant la somme de 1'800 fr. à titre de dépens.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Brigitte LUSCHER

La Présidente

Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le