POUVOIR JUDICIAIRE
A/4468/2006 ATAS/536/2008
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 2
du 6 mai 2008
En la cause
Monsieur O_________, domicilié à VERNIER, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MATHEY-DORET Marc
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DES PERSONNES AGEES, p.a DSE-OCPA, sis route de Chêne 54, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur O_________ (ci-après le recourant), né en 1954, est bénéficiaire de prestations de l'assurance invalidité ainsi que de prestations complémentaires tant fédérales que cantonales depuis 1997.
Par courrier du 23 juillet 2002, l'OFFICE CANTONAL DES PERSONNES AGEES (ci-après l'OCPA) a informé le recourant que dans un délai de six mois un gain potentiel pour son épouse serait pris en compte dans le calcul de ses prestations, car celle-ci n'exerce pas d'activité lucrative et doit mettre à profit sa capacité de gain.
En date du 7 octobre 2002, l'épouse du recourant, souffrant de fibromyalgie, a déposé une demande de prestations auprès de l'assurance invalidité.
Par décision du 7 juillet 2003, l'OCPA a tenu compte d'un gain potentiel pour l'épouse du recourant de 34'600 fr. par année, ramené à 22'066 fr. 80, depuis le 1er août 2003.
Par décision du 23 juillet 2004, l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI) a rejeté la demande de prestations de l'épouse du recourant. Il ressortait, en effet, des conclusions de l'examen clinique bidisciplinaire effectué par le service médical régional AI (SMR Léman) que la recourante, femme au foyer, avait une capacité de travail exigible « entière d'un point de vue somatique pour l'activité actuelle de ménagère ».
Par décision du 29 juillet 2004, l'OCPA a fixé le gain potentiel de l'épouse du recourant à 36'400 fr. par année, ramené à 23'266 fr.
Le recourant s'y est opposé dans les délais, arguant de ce que son épouse a des problèmes de santé, n'a jamais travaillé, n'a pas de formation et s'occupe des trois enfants du couple.
L'OCPA a confirmé sa décision en date du 31 octobre 2006. Il a rappelé qu'aux termes de la jurisprudence rien ne s'oppose en principe à ce que l'épouse du recourant exerce une activité lucrative pour contribuer à l'entretien de la famille, car les enfants sont nés respectivement en 1991, 1994 et 1997 et sont tous les trois scolarisés et que le marché du travail offre des emplois non qualifiés et n'exigeant pas de formation.
Dans son recours du 29 novembre 2006, le recourant rappelle que son épouse, née en 1969, italienne comme lui-même, est en Suisse depuis 1991, n'a jamais travaillé, s'est consacrée à l'éducation de leurs enfants, n'a pas de formation, et souffre de fibromyalgie. Son médecin traitant, le docteur A_________, confirme qu'une activité de deux heures par jour au maximum est possible, tandis que son médecin rhumatologue, le docteur B_________, fait état d'une totale incapacité de travail. Elle ressent déjà de la difficulté pour les tâches ménagères. En tous les cas le gain potentiel retenu est exclu. Par ailleurs, il faudrait qu'elle ne mette pas à profit une capacité de travail dont elle disposerait, or tel n'est pas le cas puisqu'elle souffre de fibromyalgie, confirmée par SMR Léman. Si cette pathologie ne peut pas être prise en l'occurrence en compte par l'assurance invalidité, elle est cependant suffisante pour l'examen du gain potentiel. Il rappelle que les critères décisifs selon le TRIBUNAL FÉDÉRAL DES ASSURANCES (ci-après TFA) pour retenir un gain potentiel du conjoint sont multiples, et ont trait à son âge, son état de santé, ses connaissances linguistiques, sa formation professionnelle, la durée et l'ampleur des tâches éducatives, l'activité exercée jusqu'ici, l'état du marché de l'emploi, et la durée pendant laquelle aucune activité lucrative n'a été exercée. Il conclut à l'annulation de la décision litigieuse et à ce qu'aucun gain potentiel ne soit retenu, avec suite de dépens.
Dans sa réponse du 25 janvier 2007, l'OCPA conclut au rejet du recours, se référant pour le surplus aux termes de sa décision sur opposition.
Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties, ainsi que l'audition à titre de renseignements de l'épouse du recourant, qui ont eu lieu le 13 mars 2007. A cette occasion, l'épouse du recourant a déclaré ce qui suit :
«J'ai fais ma scolarité obligatoire en Italie et j'ai arrêté l'école vers l'âge de 14 ans. Je suis arrivée en Suisse en 1991 lorsque je me suis mariée. Avant, j'y suis venue en vacances, j'y avais une sœur. Je n'ai jamais travaillé, bénévolement non plus, je n'ai jamais gardé d'enfants non plus. Je n'ai pas non plus fait de ménage à part le mien. Je parle le français et l'italien mais je n'écris que cette deuxième langue. Sur question, j'indique que je n'ai jamais fait de démarche pour trouver un travail, cela n'aurait pas été possible avec le fibromyalgie dont je souffre ».
Par ailleurs, le représentant de l'OCPA a précisé que le gain potentiel retenu équivaut au salaire de la convention collective dans les métiers du nettoyage, bien qu'en l'occurrence il corresponde à l'ancien calcul qu'effectuait l'OCPA (revenu déterminant moins 1'500 fr. fois 2/3).
Par arrêt du 17 avril 2007, le Tribunal de céans a admis partiellement le recours. Il a considéré qu'au vu des éléments médicaux figurant au dossier une activité de 25 % était exigible de la recourante, dans un travail en usine ou à la caisse d'un grand magasin, mais pas une activité de nettoyage. Se fondant sur les statistiques usuelles, il a retenu un salaire annuel de 46'680 Fr. pour un temps plein, soit 11'670 Fr. pour 25% d'activité.
Par arrêt du 8 janvier 2008, le TF a admis le recours de l'OCPA et renvoyé la cause à la juridiction de céans. Il est a reproché à celle-ci d'avoir retenu une capacité de travail de 25 % seulement, exclusivement fondée sur le rapport d'un des médecins traitants, dont le nom n'était pas mentionné dans le jugement, et sans tenir compte des éléments recueillis dans la procédure d'assurance-invalidité, qui pourtant concluait à l'inexistence de diagnostics ayant une répercussion sur la capacité de travail de l'épouse. De même l'allégation selon laquelle elle ne pourrait effectuer des tâches de nettoyage serait en contradiction flagrante avec le rapport de SMR. Une instruction, qui eut éventuellement permis de départager les avis médicaux divergents, faisait en outre défaut. Enfin, on ignore les disponibilités du mari en termes de participation aux tâches ménagères et à l'éducation des enfants. Des mesures d'instruction supplémentaire étaient donc requises.
Par ordonnance du 4 février 2008, le Tribunal a ordonné l'ouverture des enquêtes et invité le recourant à déposer une liste de témoins d'ici au 29 février 2008. Le recourant y a donné suite en sollicitant l'audition du médecin traitant susmentionné.
Par courrier du 6 mars 2008, l'OCPA a sollicité la révision de l'arrêt rendu le 8 janvier 2008 en tant qu'il concerne les prestations complémentaires cantonales, dans la mesure où le TF n'en a pas connu, et qu'il y ait lieu d'éviter toute situation contradictoire dans l'octroi des prestations.
Lors de l'audience d'enquête du 22 avril 2008, le docteur A_________ a déclaré ce qui suit :
« Je suis le médecin traitant de Mme O_________ depuis 1986. Je confirme le diagnostic de fibromyalgie qui figure dans mon rapport à l'OCAI du 8 octobre 2002, ce diagnostic est toujours d'actualité. Je confirme également qu'à mon sens, Mme O_________ pourrait exercer une activité lucrative légère à raison d'environ deux heures par jour. J'ai coché "oui" à la question de l'éventuelle diminution de rendement, en raison du fait que j'estimais à deux heures par jour sa capacité de travail. Sur question, j'indique confirmer également le tableau relatif aux capacités professionnelles de ma patiente, figurant en annexe dudit rapport, dans la mesure où, fondamentalement, la situation ne me paraît pas avoir beaucoup changé.
S'agissant des activités possibles, j'ai effectivement indiqué celles du ménage, j'entendais par là des activités de ménage légères, comme passer la poussière. Je déconseillerais, en effet, les activités de nettoyage qui supposent des efforts soutenus. S'agissant d'une activité de caissière, je pense qu'elle en serait physiquement capable à raison de deux heures par jour, mais j'ignore ce qu'il en serait de sa capacité de concentration, par exemple. Un essai me paraîtrait envisageable. De façon générale, je vois mal quelle activité ma patiente pourrait exercer, il faut garder à l'esprit qu'elle a toujours été femme au foyer et qu'elle s'est occupée des enfants et de son mari invalide, elle n'a donc aucune habitude du travail à l'extérieur, elle me paraît, à ce niveau-là, déconditionnée, je ne sais pas si elle pourrait s'adapter aux conditions d'un travail en entreprise. Parler d'une capacité de travail théorique de 25% me paraît, aujourd'hui encore, raisonnable. Vous citez la profession de patrouilleuse scolaire : celle-ci me paraît adaptée. Un travail en usine, à la chaîne par exemple, ne me paraît pas conseillé, en raison des mouvements répétitifs qu'il suppose et qui sont précisément de nature à déclencher les douleurs d'une personne fibromyalgique.
Vous me donnez lecture des diagnostics retenus par le SMR dans son examen du 18 mai 2004, j'adhère à ceux-ci. Vous me donnez également lecture du paragraphe 2, page 3, de ce rapport d'examen, s'agissant de l'appréciation du cas. J'avais compris que le SMR retenait une pleine capacité de travail à l'extérieur et en cela, je suis complètement opposé à cette conclusion. Vous m'indiquez que le SMR s'est vraisemblablement déterminé sur l'activité actuelle de ménagère de ma patiente, c'est-à-dire de femme au foyer. A ma connaissance, ma patiente s'est toujours occupée de son intérieur et de sa famille, en cela je confirme qu'elle peut le faire. En revanche, je suis beaucoup moins optimiste que le SMR sur la possibilité d'améliorer la situation par une rééducation ciblée. Mon expérience de médecin traitant me conduit à dire qu'au contraire, il est difficile d'améliorer la situation des fibromyalgiques. L'activité de femme au foyer reste possible, parce que la femme choisit l'ordre dans lequel elle fait les choses et peut les fragmenter, si nécessaire, en ménageant des plages de repos.
C'est en 1991 que j'ai porté le diagnostic de fibromyalgie dans mon dossier. Je rappelle, d'ailleurs, que ma patiente a été suivie par une rhumatologue, le Dr B_________, qui se montre plus restrictif encore s'agissant de la capacité de travail, puisqu'elle l'estime nulle ».
Par ailleurs, le recourant a également été entendu. Il a indiqué ce qui suit: « A la question de savoir si je peux m'occuper des enfants, je réponds qu'à l'heure actuelle, ce n'est pas le cas, car je souffre d'une nouvelle affection de la peau, je me rends deux à trois fois par semaine à l'hôpital et je ne supporte ni savon, si shampoing, ni autre nettoyant. Par le passé, il m'est arrivé de m'occuper des enfants, lorsque mon épouse avait trop de douleurs et restait alitée. Pour le ménage, c'est la même chose, je m'en occupais, quand elle-même était trop mal. Sinon, c'est elle qui s'occupait des tâches ménagères, comme des enfants ».
À l'issue de l'audience, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
La compétence de la juridiction et la recevabilité du recours ont déjà été examinées et tranchée par l'arrêt du 8 janvier 2008, il n'y a pas à y revenir.
On rappellera que le litige porte uniquement sur la prise en compte d’un gain potentiel pour l’épouse du recourant dans le cadre du calcul du revenu déterminant relatif aux prestations complémentaires fédérales et cantonales. Les règles applicables en la matière ont déjà été exposées dans le précédent arrêt. Elles seront rappelées ici pour mémoire.
Les art. 2 et 2a let. a LPC prévoient qu’ont droit aux prestations complémentaires fédérales les personnes âgées qui perçoivent une rente de vieillesse de l'AVS, si les dépenses reconnues par la loi sont supérieures aux revenus déterminants. Le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond alors à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants (art. 3a al. 1 LPC).
Aux termes de l’art. 3a al. 4 LPC, les dépenses reconnues et les revenus déterminants des conjoints faisant ménage commun doivent être additionnés.
Selon l'art. 3c al. 1 let. g LPC, les revenus déterminants comprennent les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi. Cet article est applicable notamment lorsqu'une personne assurée renonce sans obligation juridique à des éléments de fortune, peut prétendre à certains éléments de revenu et de fortune et ne fait pas valoir les droits correspondants, ou renonce à mettre en valeur sa capacité de gain alors qu'on peut exiger d'elle qu'elle exerce une activité lucrative (ATF 121 V 205 consid. 4a, 117 V 289 consid. 2). Les mêmes règles sont prévues par la loi cantonale (art. 5 al. 1, 6 et 7 LPCC).
Selon la jurisprudence, l'intéressé peut renverser cette présomption en apportant la preuve qu'il ne lui est pas possible de réaliser les revenus pris en compte ou qu'on ne peut l'exiger de lui. En examinant la question de savoir si l'assuré peut exercer une activité lucrative et si on est en droit d'attendre de lui qu'il le fasse, il convient de tenir compte, conformément au but des prestations complémentaires, de toutes les circonstances objectives et subjectives qui entravent ou compliquent la réalisation d'un tel revenu, tels la santé, l'âge, la formation, les connaissances linguistiques, l'activité antérieure, l'absence de la vie professionnelle, le caractère admissible d'une activité, les circonstances personnelles et le marché du travail (ATF 117 V 156 consid. 2c, 115 V 93 consid. 3; RCC 1989 p. 608 consid. 3c; cf. également CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, p. 131; CARIGIET/KOCH, supplément audit ouvrage, p. 104).
De même, selon la jurisprudence, il y a lieu de tenir compte, au titre des ressources dont un ayant droit s'est dessaisi, d'un revenu hypothétique de l'épouse de l'assuré qui sollicite des prestations complémentaires si elle s'abstient d'exercer une activité lucrative que l'on est en droit d'exiger d'elle ou d'étendre une telle activité (ATF 117 V 291 s. consid. 3b; VSI 2001 p. 127 s. consid. 1b). En effet, la capacité de gain de l’époux doit être utilisée, dans la mesure où il est tenu, selon l’art. 160 al. 2 CC, de contribuer à l’entretien convenable de la famille (art. 163 CC).
Il appartient à l'administration ou, en cas de recours, au juge des assurances sociales d'examiner si l'on peut exiger de l'intéressée qu'elle exerce une activité lucrative et, le cas échéant, de fixer le salaire qu'elle pourrait en retirer en faisant preuve de bonne volonté. Pour ce faire, il y a lieu d'appliquer à titre préalable les principes du droit de la famille, compte tenu des circonstances du cas d'espèce (ATF 117 V 292 consid. 3c). Les critères décisifs auront notamment trait à l'âge de la personne, à son état de santé, à ses connaissances linguistiques, à sa formation professionnelle, à l'activité exercée jusqu'ici, au marché de l'emploi, et le cas échéant, au temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle (ATF 117 V 290 consid. 3a; VSI 2001 p. 128 consid. 1b). Le revenu de l'activité lucrative potentielle devra alors, conformément à l'art. 3c al. 1 let. a in fine LPC, être pris en compte à raison des deux tiers seulement (ATF 117 V 292 consid. 3c et la référence). En outre, du revenu hypothétique retenu pour l’épouse du requérant PC, on opère la déduction annuelle de 1500.– fr. afférente aux couples en vertu de l’art. 3c al. 1 let. a LPC, le solde étant pris en compte à raison des deux tiers. Ainsi, les revenus hypothétiques sont privilégiés de manière identique aux revenus réellement perçus (VSI 2001 p. 129).
En ce qui concerne le critère de la mise en valeur de la capacité de gain sur le marché de l'emploi, le TFA a considéré qu'il importe de savoir si et à quelles conditions l'intéressée est en mesure de trouver un travail. A cet égard, il faut prendre en considération, d'une part, l'offre des emplois vacants appropriés et, d'autre part, le nombre de personnes recherchant un travail (arrêt non publié Z. du 9 décembre 1999, P 2/99). Il y a lieu d'examiner concrètement la situation du marché du travail (arrêt Y. du 9 juillet 2002, P 18/02; ATFA non publié du 8 octobre 2002 en la cause P 88/01.). Cette jurisprudence constante a encore été rappelée récemment dans un ATFA non publié en la cause P 61/03 du 22 mars 2004.
Il ressort ainsi de la jurisprudence fédérale que le gain potentiel doit être réalisable par l'intéressée. On peut utilement se référer à la jurisprudence rendue en la matière tant par le TFA que par la juridiction de céans. A titre d’exemple, on citera un cas jugé par le Tribunal fédéral (RCC 1992 p. 348), dans lequel l’épouse du recourant, d’origine étrangère, n’avait aucune formation professionnelle, ne parlait pas le français et présentait une symptomatologie dépressive ou anxieuse réactionnelle à une inadaptation en Suisse. Le Tribunal fédéral a considéré que compte tenu de son âge (22 ans) et du fait que les époux n’avaient à cette époque pas d’enfant, elle aurait certainement pu s’acquitter de son obligation de contribuer aux charges du ménage par une prestation pécuniaire, une occupation à temps partiel ou une activité saisonnière aurait pu à tout le moins être envisagée. La juridiction de céans a par ailleurs exclu tout gain potentiel pour une épouse n'ayant aucune formation, ne parlant pratiquement pas le français et ayant plusieurs enfants en bas âge (ATAS 750/2004). Elle a en revanche fixé à 50 % le taux d'activité lucrative possible pour une épouse ayant à charge quatre enfants, qui était elle-même jeune et qui possédait une bonne formation (ATAS 468/2004), et à 50 % également celui d'une épouse ayant également des enfants à charge, travaillant déjà comme patrouilleuse scolaire mais à raison de 22 heures par mois seulement, et dont l'état de santé permettait d'exercer des travaux de nettoyage à raison de deux heures par jour (ATAS 372/2004). De même le Tribunal de céans a-t-il retenu une capacité de travail partielle pour une épouse de 48 ans, analphabète, n'ayant jamais exercé d'activité lucrative ni bénévole, avec des enfants adultes et adolescents, de santé fragile, atteinte de fibromyalgie et pour laquelle l'OCAI n'avait pas retenu de troubles invalidants. Il a été jugé qu'elle ne pouvait pas travailler dans les métiers du nettoyage mais pourrait contribuer à l'entretien de la famille dans l'activité de patrouilleuse scolaire, car tout travail en usine paraissait exclu en raison de l'analphabétisme (ATAS 246/2006).
Dans le cas d'espèce, le Tribunal avait - quoi qu'en ait dit le TF - procédé à l'examen minutieux des pièces au dossier, à savoir le rapport du médecin traitant, le rapport de la rhumatologue, le rapport d'examen de SMR. Or, il faut rappeler que l'épouse du recourant, étant femme au foyer, a été examinée par SMR en tant que telle. Le diagnostic de fibromyalgie a été confirmé. S'y ajoutaient un léger trouble de la statique rachidienne, une neuropathie bilatérale des nerfs médians, et un déconditionnement global. Toutefois, dans ses activités de ménagères, le SMR retenait une pleine capacité. Si la juridiction de céans s'est écartée de cet avis, c'est uniquement dans la mesure où il n'est pas pertinent s'agissant de déterminer la capacité de travail de l'épouse en tant que salariée. En revanche, les diagnostics entre les différents médecins étaient identiques. Par conséquent, pour déterminer la capacité de travail de l'épouse l'on pouvait se référer à l'avis du médecin traitant, ce d'autant plus qu'il se montrait moins favorable à sa patiente que le rapport du spécialiste en rhumatologie, qui excluait toute capacité de travail.
Cela étant, l'instruction complémentaire sollicitée par le TF a confirmé qu'il y a bien lieu de suivre l'avis du Docteur A_________, et de fixer à 25 % la capacité de travail exigible de sa patiente. S'agissant des activités exigibles, il y a lieu, là aussi, de confirmer la première analyse. En effet, si les activités de nettoyage sont exclues, c'est parce qu'elles supposent des ports de charges, l'utilisation de la force, des positions inconfortables, la position à genoux, la position bras en l'air, ce qui n'est pas compatible avec les troubles physiques diagnostiqués chez l'épouse, ni avec les douleurs de la fibromyalgie. Cette vision des choses a été confirmée par le médecin entendu en qualité de témoin. Du point de vue de celui-ci, même une activité en usine est exclue, en raison des mouvements répétitifs qu'elle implique, et qui sont également incompatibles avec le trouble de fibromyalgie. L'activité de caissière, dans la mesure où celle-ci peut alterner les positions assis/debout, lui paraît envisageable.
L'audition du recourant a également permis de confirmer, si besoin en était, que son épouse en sa qualité de femme au foyer s'occupait elle-même des tâches ménagères et de l'éducation des enfants, lui-même n'intervenant que pour l'aider lorsqu'elle a trop de douleurs, ce qu'il ne peut plus faire aujourd'hui en raison de son propre état de santé.
Le Tribunal confirmera donc le salaire tel qu'il résulte de l'enquête suisse sur la structure des salaires, 2004, TA1, toutes activités confondues, femmes, activités simples et répétitives, soit 3'890 fr. par mois pour 40 heures par semaine. Ce montant correspond à 46'680 par année pour 100 % d'activité, et à 11'670 fr. pour 25 % d'activité. Ce montant sera arrondi en l'occurence à 12'000 fr. par an. Sous déduction de 1'500 fr et une fois rapporté aux deux tiers, c'est un montant de 7'000 fr. par an qui peut être retenu à titre de gain potentiel de l'épouse du recourant. À noter que ce résultat correspond au calcul qui avait été effectué dans le cas jurisprudentiel précité où une activité de patrouilleuse scolaire avait été retenue, activité qui semble adéquate également dans le cas d'espèce, comme l'a confirmé le témoin.
Il appartiendra à l'OCPA d'examiner la pertinence de retenir un gain potentiel à hauteur de 25 % ou d'y renoncer.
Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à des dépens fixés en l'espèce à 2'250 fr.
La demande de révision déposée par l'OCPA devient sans objet vu l'issue du litige.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement, et annule les décisions des 29 juillet 2004 et 31 octobre 2006 s'agissant du gain potentiel retenu pour l'épouse du recourant.
Renvoie le dossier à l'OCPA pour nouveau calcul, au sens des considérants.
Déclare sans objet la demande en révision.
Condamne l'OCPA à verser au recourant une indemnité de 2'250 fr.
Dit que pour ce qui a trait aux prestations complémentaires fédérales, les parties qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
La Présidente
Isabelle DUBOIS
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le