ATAS/531/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3315/2006 ATAS/531/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 3

du 8 mai 2008

En la cause

Monsieur S__________, domicilié à GENEVE

recourant

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise route de Chêne 54, GENEVE

intimée

EN FAIT

De l'union de Monsieur S__________, de nationalité belge, avec Madame S__________-T__________, de nationalité colombienne, sont nés trois enfants : V__________, L__________, et E__________. Tous sont titulaires d'un permis C.

Monsieur S__________ est au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité depuis le 1er novembre 1992. Son épouse n'exerce pas d'activité professionnelle.

Par décision du 2 septembre 1999, la Caisse d'allocations familiales pour personnes sans activité lucrative (CAFNA) a accordé à Monsieur S__________ des allocations familiales pour ses trois enfants avec effet au 1er janvier 1997.

Par décision du 31 mars 2004, la CAFNA a mis fin au versement de l'allocation familiale concernant V__________, âgée de plus de 18 ans.

En septembre 2004, la Caisse cantonale genevoise de compensation (CCGC) a déposé une réquisition de poursuite à l'encontre de Madame S__________-T__________ en paiement des arriérés de cotisations d'assurance vieillesse et survivants.

Le 1er juin 2005, la CCGC a reçu un procès-verbal de saisie mentionnant que, selon les déclarations de Monsieur S__________, son épouse résidait en Colombie avec deux de leurs enfants.

La CAFNA, informée de cet état de fait, a pu vérifier que, selon les données de l'Office cantonal de la population [OCP], Madame S__________-T__________ a quitté la Suisse pour la Colombie en novembre 2004, de même que L__________ et E__________.

Le 23 février 2006, la CAFNA a informé Monsieur S__________ que son droit aux allocations familiales était suspendu dans l'attente de renseignements complémentaires car il apparaissait que ses enfants avaient vraisemblablement quitté le canton de Genève.

Par courrier du 6 mars 2006, l'intéressé a affirmé que ses enfants étaient bien domiciliés à Genève. Il a adressé à la CAFNA les photocopies de leurs permis d'établissement, sur lesquels figure leur adresse à Genève.

Par décision du 5 avril 2006, la CAFNA, considérant que les enfants n'étaient plus domiciliés en Suisse, a réclamé à Monsieur S__________ le montant des allocations perçues à tort dès les 15 ans révolus de L__________ et E__________ à savoir : 4'840 fr. pour L__________ (du 1er avril 2004 au 31 janvier 2006 : 22 mois x 220.-) et 660 fr. pour E__________ (du 1er novembre 2005 au 31 janvier 2006 : 3 mois x 220.-), soit 5'500.- fr. au total.

Par courrier du 3 mai 2006, l'assuré s'est opposé à cette décision.

Par décision sur opposition du 20 juillet 2006, la CAFNA a confirmé sa décision de restitution de prestations du 6 avril 2006. Elle a rappelé que les personnes qui séjournent en Suisse pour effectuer des visites ou y passer leurs vacances n'y créent pas de domicile et relevé que plusieurs lettres versées au dossier permettaient de déduire que les enfants suivaient leur scolarité en Colombie de sorte que leurs intérêts personnels se situaient là-bas et non en Suisse, dans la mesure où les enfants et leur mère ne venaient à Genève que pour y passer quelques mois de vacances. Par ailleurs, la CAFNA a fait remarquer que si le permis d'établissement apporte bien la preuve qu'une personne est en droit de résider régulièrement sur le territoire suisse, cette seule indication ne suffit pas à établir qu'elle y a véritablement constitué un domicile au sens du code civil. Elle a ajouté que, selon le fichier de l'OCP, L__________ et E__________ avaient quitté le territoire. Enfin, s'agissant du fait que le père des enfants s'acquitte des primes d'assurance-maladie pour ces derniers, la CAFNA fait remarquer que les critères d'affiliation à l'assurance obligatoire des soins ne s'appliquent pas par analogie à la qualité de bénéficiaire de l'allocation familiale et qu'en vertu de la loi sur l'assurance-maladie, il est possible d'étendre l'obligation de s'assurer à des personnes qui n'ont pas de domicile en Suisse en particulier celles qui y séjournent habituellement. Enfin, la CAFNA a jugé que le père des enfants ne remplissait pas les conditions permettant de lui accorder une remise dans la mesure où il n'a pas fait preuve de bonne foi en ne signalant pas que ses enfants résidaient la plupart du temps en Colombie.

Par courrier du 12 septembre 2006, l'assuré a interjeté recours contre cette décision. Il fait valoir que son épouse et lui-même ont toujours souhaité que leurs enfants accomplissent leurs études supérieures à Genève, que c'est ce qu'a d'ailleurs fait sa fille aînée, puisqu'une fois ses études secondaires terminées, elle est revenue à Genève. En attendant, ils ont pensé qu'il serait profitable aux enfants de suivre l'école secondaire au Lycée français de PEREIRA, en Colombie, près de leur mère. L'assuré fait valoir que l'OCP lui a confirmé que c'était possible, à condition de ne pas s'absenter de Genève plus de 6 mois par année. L'assuré allègue que c'est lui qui constitue la famille de ses enfants et qu'ils sont donc domiciliés à Genève. Il ajoute que, de septembre 2004 à juin 2006, E__________ a étudié à Barcelone, que de septembre 2003 à juin 2004, L__________ a étudié à Villars-sur-Ollon, que ses enfants ont donc souvent changé de pension mais que leur domicile est demeuré le même.

Invitée à se prononcer, la Caisse, dans sa réponse du 6 octobre 2006, a conclu au rejet du recours. A l'appui de sa position elle a produit plusieurs courriers :

une lettre du 8 septembre 1999 dans laquelle l'assuré demande à la CAFNA de lui reconnaître la qualité de bénéficiaire de prestations en informant cette dernière que ses enfants sont scolarisés en Colombie;

une lettre du 21 septembre 1999 dans laquelle il affirme que ses enfants sont scolarisés en Colombie et lui réclament de l'argent de poche;

une lettre du 2 février 2000 dans laquelle il confirme que ses trois enfants sont scolarisés en Colombie pour y apprendre l'espagnol en même temps que le français, que leur mère, qui s'occupe de son propre père, malade, est "très souvent auprès d'eux" et qu'elle et les enfants reviennent à Genève le plus souvent possible, pour les vacances d'été, de Noël et à Pâques;

à une lettre du 3 mars 2000 dans laquelle la femme de l'assuré, domiciliée en Colombie, affirme que son époux n'envoie plus d'argent de poche aux enfants.

Une audience de comparution personnelle s'est tenue en date du 16 novembre 2006. Le recourant a indiqué que L__________, aujourd'hui âgé de 17 ans, poursuit sa scolarité au lycée français en Colombie, qu'il vit alors chez sa mère mais revient à Genève pour les vacances. Son fils E__________ va bientôt fêter ses 16 ans et souhaite devenir tennisman professionnel. N'ayant pas trouvé en Suisse d'école qui l'admette et lui permette de s'entrainer en même temps, il a été scolarisé en 2003 à Barcelone. Depuis 2005, il est pris en charge par la Fédération colombienne de tennis et est constamment en voyage à travers le monde pour ses tournois. Le recourant a ajouté que son épouse, depuis deux ou trois ans, passe la majeure partie de son temps en Colombie. Il a fait remarquer que ses enfants payent leur assurance obligatoire maladie en Suisse. Il a fait valoir que le fait qu'ils poursuivent leurs études à l'étranger ne permet pas encore de déduire qu'ils n'ont plus leur domicile ici. Il a souligné que sa fille aînée est revenue en Suisse après son baccalauréat et qu'il en ira sans doute de même de ses deux fils. Enfin, il a signalé que leur permis de séjour ont été renouvelés.

Quant à la représentante de la CAFNA, elle a maintenu que le centre des intérêts des enfants ne se trouvait plus en Suisse et a conclu au rejet du recours.

Par courrier du 30 mai 2007, le Tribunal de céans a demandé au recourant des précisions quant aux établissements fréquentés par ses deux fils depuis 1999 et aux raisons pour lesquelles il avait indiqué à l'OCP qu'ils avaient quitté Genève pour la Colombie le 23 novembre 2004. Il lui a également demandé si son épouse résidait toujours en Colombie aux seules fins de s'occuper de son père malade.

Par courrier du 17 juin 2007, le recourant a répondu que ses fils ont étudié au Lycée français de Pereira (Colombie) et ont alors résidé chez leur grand-père; L__________ est ensuite venu à Villars-sur-Ollon tandis que son frère s'est rendu à Barcelone, durant deux ans, avant de partir à Miami. Pour le reste, le recourant a souligné que ses enfants sont nés en Suisse. Il estime qu'ils ont le droit d'étudier à l'étranger tout en se voyant accorder des allocations familiales.

Une nouvelle audience de comparution personnelle, après avoir été repoussée en raison d'une opération que le recourant a annoncé devoir subir, s'est finalement tenue en date du 7 décembre 2007.

Le recourant a allégué être marié depuis 32 ans. Il a expliqué que son épouse a acheté un appartement à Genève, qu'elle loue pour le moment, mais dans lequel ils ont l'intention de s'établir lorsque tous les enfants seront revenus à Genève pour leurs études. C'est là le seul revenu de son épouse, qui n'exerce aucune activité lucrative en Colombie. En attendant, le recourant loue pour son usage personnel un appartement plus petit et moins cher.

Le recourant a indiqué que son épouse est retournée en Colombie pour s'occuper de son père malade, qui est finalement décédé il y a deux ans. Si l'épouse du recourant est restée en Colombie, c'est qu'elle a hérité de terres dont elle doit s'occuper.

Selon le recourant, tant lui que son épouse contribuent à l'entretien des enfants; son épouse le fait de manière prépondérante, vu le revenu que lui procure la location de l'appartement. Le recourant a cependant tenu à préciser que par le passé, c'est lui qui a assuré l'entretien des enfants.

S'agissant des dissensions apparues entre son épouse et lui, le recourant a expliqué que son épouse s'est toujours étonnée que les allocations familiales soient versées en mains du père. Ce dernier allègue qu'il assume notamment les primes d'assurance-maladie.

Le recourant a fait remarquer que l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (OCAI) a pour sa part reconnu l'existence du domicile des enfants en suisse puisqu'il a repris le versement des rentes complémentaires qu'il avait interrompu un temps.

Madame PORCHET, pour l'intimée, a indiqué avoir pris connaissance de la décision le jour précédant l'audience et avoir alors immédiatement contacté le service des rentes de l'OCAI.

Madame PORCHET a expliqué pour le surplus qu'au départ, c'est l'épouse du recourant qui a contesté le versement en mains de ce dernier des allocations familiales. C'est ce qui a initié les investigations supplémentaires sur la situation exacte de la famille.

Par courrier du 11 décembre 2007, le recourant a communiqué au Tribunal de céans les coordonnées de son épouse et a demandé que soit versée à la procédure toute la correspondance échangée entre cette dernière et l'intimée. Il a par ailleurs allégué que son épouse a pour objectif que toutes les prestations dont il bénéficie soient supprimées "dans le but avoué et manifeste de le détruire".

Ayant appris lors de l'audience que l'OCAI avait pour sa part rendu en date du 10 octobre 2007 une décision réclamant au recourant la restitution des rentes pour enfants faute de domicile en Suisse puis, en date du 23 novembre 2007, une décision revenant sur la précédente au motif que l'on pouvait admettre que les enfants avaient conservé leur domicile à Genève, le Tribunal de céans a interpellé l'OCAI et lui a imparti un délai au 31 janvier 2008 afin de lui indiquer sa prise de position finale s'agissant de la question du domicile des enfants L__________ et E_________.

Par courrier du 18 janvier 2008, l'intimée a produit copie de la correspondance échangée avec Madame S__________-T__________:

• Le 10 août 1999, Madame S__________-T__________ a demandé à l'intimée que les allocations familiales soient versées en ses mains, au motif que c'est elle qui assumait la charge des trois enfants et que les prestations versées à leur père n'étaient pas utilisées à leur profit.

• En février 2000, la mère des enfants a réitéré sa demande.

• Par courrier du 3 mars 2000, l'intimée lui a répondu qu'elle avait la preuve que le père des enfants assumait le paiement des primes d'assurance-maladie les concernant, de sorte qu'elle continuerait à verser les allocations familiales sur le compte de ce dernier.

• Le 11 mars 2000, Madame S__________-T__________ a indiqué qu'en réalité, c'était elle qui assumait le paiement des primes d'assurance-maladie de ses enfants. A l'appui de ses dires, elle a produit copie d'un ordre de paiement permanent sur son compte bancaire. Elle a ajouté qu'elle assumait également l'écolage, l'alimentation et les loisirs.

• En avril 2000, Madame S__________-T__________ a réitéré ses allégations et a demandé qu'une copie du formulaire communiqué à la caisse en 1997 lui soit adressée.

• Le 2 juin 2000, Madame S__________-T__________ a adressé un fax à l'intimée. Elle y affirmait que c'est son mari qui avait signé pour elle le formulaire adressé en juin 1997 à la caisse pour indiquer auquel des deux parents devaient être versées les allocations.

Par courrier du 25 janvier 2008, l'OCAI a informé le Tribunal de céans qu'il avait rendu le même jour une décision de reconsidération après avoir analysé une nouvelle fois la question du domicile des enfants L__________ et E_________S__________.

L'OCAI a relevé que les enfants ont quitté le territoire suisse en compagnie de leur mère en novembre 2004 et qu'ils ne séjournent en Suisse qu'à l'occasion des vacances. Il en a tiré la conclusion que leur centre d'intérêt et, partant, leur domicile, se trouve en Colombie, auprès de leur mère et qu'en conséquence, il n'y a plus lieu de verser la rente pour enfant. En effet, la Colombie n'a pas conclu de convention de sécurité sociale avec la Suisse et malgré l'entrée en vigueur de l'accord de libre circulation des personnes avec l'Union Européenne, une réserve en défaveur des ressortissants belges perdure, ces derniers ne pouvant recevoir de rente d'invalidité de la Suisse hors de la Suisse ou des frontières de l'Union.

L'OCAI a expliqué avoir commis une erreur en ne tenant pas compte de cette réserve au moment de l'établissement de sa décision du 23 novembre 2007.

A noter que la dernière décision de l'OCAI n'ayant pas fait l'objet d'un recours, elle est désormais entrée en force.

Par fax du 6 février 2008, le Tribunal de céans a posé un certain nombre de questions à Madame Clara S__________-T__________. Celle-ci y a répondu par fax du 9 février 2008. Elle a expliqué avoir quitté la Suisse pour des raisons financières en 1996 mais y revenir régulièrement. L__________ vit avec elle et suit une 11ème année au Lycée français de Pereira. Il est prévu qu'il revienne en Suisse auprès de son père en juillet 2008 afin d'y poursuivre ses études universitaires. Quant à son fils E___________, il suit un programme d'études sur internet et voyage depuis l'âge de 14 ans entre Barcelone, Miami et l'Amérique latine dans le cadre de son activité tennistique. Les enfants reviennent chez leur père pour les vacances en été et en hiver. Madame S__________-T__________ s'occupe de son affaire familiale et entretient les enfants. Elle affirme qu'elle prend les décisions qui les concernent et que les allocations familiales ne leur ont jamais été reversées par son mari.

Par courrier du 29 février 2008, le recourant a indiqué ne pas avoir de remarques à formuler quant "aux allégations fantasques" de son épouse. Il estime que cette dernière ne cherche qu'à lui faire du tort et produit à l'appui de son courrier un fax qu'elle lui a adressé en date du 16 février 2008 rédigé en ces termes : "Où sont les rentes de L__________ ? Tu lui dois tout ce que le gouvernement suisse t'a versé pour lui. Il en a besoin".

Par écriture du 14 mars 2008, l'intimée a tiré la conclusion des courriers de la mère des enfants que cette dernière en assume seule l'entretien depuis leur départ en Colombie. L'intimée a informé le Tribunal de céans qu'elle avait rendu, en date du 14 mars 2008, une décision en réclamant au surplus à Monsieur S__________ la restitution du montant total de 11'380 fr. représentant les allocations versées à tort pour V__________ de février à octobre 2003, pour L__________ de février 2003 à mars 2004 et pour E__________ de février 2003 à octobre 2005.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS), lequel statue en instance unique, notamment sur les contestations relatives à la loi sur les allocations familiales (cf. art. 1 let. r, 56 V al. 2 let. e LOJ). Sa compétence pour connaître du présent litige est donc établie.

Les allocations perçues sans droit doivent être restituées en vertu de l'art. 12 al. 2 de la loi cantonale du 1er mars 1996 sur les allocations familiales (LAF). La restitution n'est toutefois pas demandée lorsque celui auquel les prestations ont été accordées à tort était de bonne foi et que ses ressources financières sont modestes.

Il convient donc d'examiner en premier lieu si les prestations ont été accordées de manière indue.

Aux termes de l'art. 7 al. 1 LAF, l'allocation pour enfant est accordée dès le mois qui suit celui de la naissance de l'enfant jusqu'à la fin du mois au cours duquel il atteint l'âge de 18 ans s'il est domicilié en Suisse ou de 15 ans s'il ne l'est pas. L'art. 45 al. 1 LAF précise que, pour tout ce qui n'est pas expressément réglé par la LAF, il est fait renvoi, par analogie à la LPGA. Or, cette dernière prévoit, en son art. 13 al. 1 que le domicile d'une personne est déterminé selon les art. 23 à 26 du Code civil (CC).

Le domicile civil d’une personne est au lieu où elle réside avec l’intention de s’y établir. Cette définition implique d’une part la volonté de s’établir en un lieu donné (critère subjectif), d’autre part la résidence effective en ce lieu (critère objectif). Ces deux conditions doivent être remplies cumulativement.

La continuité de la résidence n’est pas un élément nécessaire de la notion de domicile ; le domicile en un lieu peut durer alors même que la résidence en ce lieu est interrompue pour un certain temps, pourvu que la volonté de conserver le lieu de résidence comme centre d’existence résulte de certains rapports avec celui-ci (ATF 41 III 51). Pour savoir quel est le domicile d’une personne, il faut tenir compte de l’ensemble de ses conditions de vie, le centre de son existence étant à l’endroit où se trouvent ses intérêts personnels, c'est-à-dire où vit sa famille (ATF 88 III 135). Il n’est pas nécessaire qu’une personne ait l’intention de rester au même endroit pendant une longue période. Une résidence, même de courte durée, suffit pour constituer un domicile (RCC 1982 p. 171). Le terme « durable » doit être compris au sens de « non passager ». L’intention de faire d’un lieu déterminé le centre de son existence, de ses rapports personnels, de ses intérêts économiques, familiaux et professionnels suffit (RCC 1978 p. 58).

Un séjour effectué à des fins particulières (26 CC), même de longue durée, ne suffit pas pour créer un domicile. En effet, n’ont notamment pas un domicile en Suisse les personnes qui s’y rendent uniquement pour faire une visite, faire une cure, passer des vacances, faire des études ou acquérir une formation professionnelle (art. 2 al. 1 lettre a RAVS) sans y exercer une activité lucrative (chiffre 1026 DAA). De même le fait d’être placé dans un établissement d’éducation, un hospice, un hôpital ou une maison de détention ne constitue pas le domicile (art. 26 CC, RCC 1952 p. 207 ; chiffre 1027 DAA).

Nul ne peut avoir en même temps plusieurs domiciles (art. 23 al. 2 CC). En effet, lorsqu’une personne séjourne alternativement en des endroits différents, le domicile est réputé avoir été constitué à l’endroit avec lequel l’intéressé a les attaches les plus étroites. Cet endroit est en règle générale celui où réside la famille. Le fait de séjourner pour la semaine en un lieu donné ne vaut en principe pas comme domicile (chiffre 1029 DAA).

Toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu’elle n’en a pas créé un nouveau (art. 24 al. 1 CC). C’est ainsi que, selon les circonstances, une absence du pays peut être relativement longue, sans qu’il soit nécessaire d’admettre pour autant un changement de domicile. Après une telle absence toutefois, l’abandon du domicile en Suisse peut être présumé. Ceci vaut en particulier, si l’ensemble des circonstances permet de conclure à un transfert à l’étranger du centre de l’existence et des relations (ch. 1031 DAA).

Le globe-trotter par exemple n’a aucune intention de séjourner durablement à l’endroit où il réside. Il ne crée ainsi pas de nouveau domicile. Le principe est en règle générale également valable pour les étudiants qui terminent une partie de leurs études à l’étranger (ch. 1032 DAA).

En l'espèce, il convient de déterminer où se trouve le domicile de L__________ et E__________.

Des explications qui ont été données par le recourant, il ressort que les enfants se sont rendus en Colombie pour y poursuivre leurs études, mais qu'ils reviennent en Suisse régulièrement pour lui rendre visite.

Cependant, même si le permis d'établissement des enfants a été renouvelé - ce qui tend à démontrer que l'autorité compétente a considéré que la durée minimale de séjour de six mois était réalisée -, cela ne suffit pas à conclure à l'existence d'un domicile en Suisse. Encore faut-il établir que les enfants ont gardé le centre de leur existence en Suisse.

Tel n'est manifestement pas le cas s'agissant de L__________. On ne saurait considérer que ce dernier s'est rendu en Colombie en 1999 dans le seul but d'y poursuivre ses études. En effet, même s'il revient régulièrement rendre visite à son père, le centre de son existence a été déplacé en Colombie, puisque c'est là que réside sa mère. Cette dernière y est d'ailleurs elle-même durablement domiciliée puisqu'elle y est restée au-delà du décès de son père, qu'elle y possède des terres dont elle s'occupe et qu'elle est officiellement séparée de son époux depuis le 16 décembre 2003 (après en avoir divorcé une première fois en mars 1984 et l'avoir épousé en secondes noces le 12 avril 1995; cf. extrait du registre de l'OCP). C'est par conséquent à juste titre que l'intimée a considéré que le domicile de L__________ n'était plus en Suisse et que les prestations qui lui ont été versées l'ont été à tort.

Quant à E__________, il apparaît qu'après avoir poursuivi un temps ses études à Barcelone - donc loin de ses deux parents -, il voyage à présent énormément de par le monde pour jouer au tennis. Auparavant, il a toutefois - tout comme son frère L__________ - séjourné auprès de sa mère et de son grand-père en Colombie et s'y est donc créé un domicile, pour les mêmes raisons que celles précédemment évoquées pour L__________.

Eu égard aux considérations qui précèdent, il apparaît que c'est effectivement à tort que des allocations familiales ont été versées pour les enfants L__________ et E___________au-delà de la date à laquelle ils ont atteint l'âge de 15 ans, date à laquelle ils n'avaient plus de domicile en Suisse.

En conséquence, le recours est rejeté, étant précisé qu'il est loisible au recourant de déposer auprès de la CAFNA une demande de remise dans les trente jours suivant l'entrée en force du présent jugement.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Brigitte LUSCHER

La Présidente :

Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le