POUVOIR JUDICIAIRE
A/5063/2007 ATAS/243/2008
ORDONNANCE
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 1
du 3 mars 2008
En la cause
Monsieur H__________, domicilié à VERSONNEX (France), comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre FAUCONNET
demandeur
contre
FONDATION INSTITUTION SUPPLETIVE LPP, sise avenue de Rumine 13, LAUSANNE
défenderesse
Masse en faillite de X__________ SA, soit pour elle ETAT DE GENEVE OFFICE DES FAILITES, sis, rue de la Marbrerie 13, CAROUGE
appelée en cause
Attendu en fait que Monsieur H__________ (ci-après : le demandeur) a conclu un contrat de travail de durée indéterminée avec effet au 1er février 2001 avec la société Y__________, sise aux Iles Vierges britanniques, devenue Z__________ LTD, ainsi qu'avec la société X__________ SA (Société Financière d'Exploitation Hôtelière et de Tourisme SA), aujourd'hui en liquidation, société de droit suisse dont le siège est à Genève;
Que ce contrat a été rompu et a pris fin le 31 décembre 2002;
Que le demandeur a assigné en paiements, le 30 juillet 2004, devant les Prud'hommes genevois, les deux employeurs précités pour différentes prétentions se rapportant à la période de travail du 1er février 2001 au 31 décembre 2002, en particulier des prétentions relatives au paiement à la caisse de compensation AVS de cotisations sociales et le versement d'un montant relatif à la prévoyance professionnelle sur un compte de libre passage;
Que, d'une part, les juges prud'homaux ont considéré que la société Z__________ LTD était de fait administrée dans les locaux de la société X__________ SA, aujourd'hui en liquidation, les amenant à notifier leurs décisions en ce lieu, ce qui n'a pas été contesté, et, d'autre part, ont déclaré irrecevables les dernières prétentions susmentionnées en raison de la compétence du tribunal des assurances sociales en la matière (arrêt présidentiel du 15 février 2005);
Que le demandeur a interpellé la caisse de compensation auprès de laquelle était affiliée X__________ SA, à savoir la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes FER CIAM-106 (ci-après : la Caisse de compensation) à plusieurs reprises en 2005 et 2006 afin qu'elle prenne les mesures nécessaires pour son affiliation à l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et à une institution de prévoyance professionnelle (LPP), mais que celle-ci n'a pas donné suite au motif qu'elle distinguait la période du 1er février 2001 au 30 juin 2002 et celle du 1er juillet 2002 au 31 décembre 2002, la première échappant à l'obligation d'affiliation en raison du lieu du travail aux Iles Comores;
Qu'il est établi que le demandeur n'avait alors pas été affilié par ses employeurs ni à l'AVS ni à la LPP pour la période du 1er février 2001 au 31 décembre 2002;
Que n'obtenant pas satisfaction de la Caisse de compensation, le demandeur a initié contre elle, le 20 décembre 2006, une procédure pour déni de justice devant le Tribunal de céans;
Qu'entre-temps, la faillite de X__________ SA avait été prononcée le 8 août 2006;
Que la Caisse de compensation avait taxé d'office cet employeur en date du 14 novembre 2006 et produit ses créances dans le cadre de la faillite en date du 27 novembre 2006, pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2002, créances admises comme productions tardives à l'état de collocation, en particulier celles pour la part "salarié" en première classe et "employeur" en deuxième classe (état de collocation au 16 janvier 2008);
Qu'en date du 27 juin 2007, la Caisse de compensation a entrepris des démarches pour déterminer auprès de quelle institution de prévoyance X__________ SA en liquidation était affiliée du 1er juillet 2002 au 31 décembre 2002;
Que le lendemain, soit le 28 juin 2007, elle a rendu une décision formelle constatant le non assujettissement du demandeur aux assurances sociales suisses du 1er février 2001 au 30 juin 2002, de sorte que le Tribunal de céans a constaté que la procédure pour déni de justice était devenue sans objet par arrêt du 18 juillet 2007;
Qu'en date du 3 juillet 2007, la WINTERTHUR-COLUMNA Fondation LPP a indiqué à la Caisse de compensation que X__________ SA en liquidation avait été affiliée auprès d'elle du 1er janvier 2003 au 1er janvier 2005;
Qu'en date du 2 août 2007, la Caisse de compensation a demandé à X__________ SA en liquidation auprès de quelle institution de prévoyance professionnelle elle était affiliée pour la période pertinente, sous précision que sans réponse dans les deux mois, elle l'annoncerait à la Fondation institution supplétive LPP (ci-après : la Fondation) pour une affiliation d'office;
Que la Caisse de compensation a confirmé en date du 20 août 2007 sa décision du 28 juin 2007 suite à l'opposition du demandeur;
Qu'en date du 18 septembre 2007, le demandeur a interjeté recours contre cette décision, concluant à ce qu'il soit constaté qu'il n'avait pas cessé d'être assuré à titre obligatoire à l'AVS et à la LPP durant toute la période du 1er février 2001 au 31 décembre 2002 et à ce qu'il soit ordonné à la Caisse de compensation de prendre toutes mesures utiles au recouvrement des cotisations dues et à la suppression des lacunes de couverture pour l'AVS et la LPP;
Que par réponse du 12 octobre 2007, la Caisse de compensation a déclaré maintenir sa décision sur opposition;
Qu'en date du 7 décembre 2007, la Fondation supplétive, informée par la Caisse de compensation, a imparti un délai au 6 janvier 2008 à X__________ SA en liquidation pour lui fournir une attestation d'affiliation de son institution de prévoyance mentionnant la date du début du contrat d'affiliation, dans la mesure où des personnes devaient être obligatoirement affiliées dès le 1er juillet 2002 vu les décomptes de salaires AVS 2002 dont elle avait connaissance;
Que par arrêt présidentiel du 11 décembre 2007, la Cour d'appel des Prud'hommes a rayé la cause dont elle était saisie du rôle après avoir constaté que la créance du demandeur n'avait pas fait l'objet d'une demande de cession de la masse et avait été colloquée définitivement en première classe pour un montant de 136'930 fr. 40;
Qu'en date du 21 décembre 2007, le Tribunal de céans a ouvert une procédure distincte pour les aspects relatifs aux questions de prévoyance professionnelle, de sorte que la présente cause ne se rapporte qu'aux questions liées à cette matière, les questions liées à la LAVS faisant l'objet d'une procédure séparée;
Qu'au jour de la présente décision, le Tribunal de céans appelle en cause également Z__________ Ltd;
Attendu que conformément à l'art. 56 V al. 1 let. b LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (article 331 à 331e du code des obligations ; articles 52, 56a, alinéa 1, et article 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 ; article 142 code civil);
Que l'art. 73 al. 3 LPP désigne le tribunal cantonal du for au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé, à savoir en l'espèce Genève, compte tenu du siège de X__________ SA dans cette ville, ainsi que de l'administration de fait de Z__________ LTD en ce lieu;
Que le Tribunal de céans est par conséquent compétent;
Qu'à teneur de l'art. 71 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA), l'autorité peut, d'office ou sur requête, ordonner l'appel en cause de tiers dont la situation juridique est susceptible d'être affectée par l'issue de procédure et que dans ce cas, ils acquièrent les droits et obligations des parties et la décision leur devient opposable;
Qu'en l'espèce, la Masse en faillite de X__________ SA en liquidation pourrait être affectée par l'issue de la présente procédure si le tribunal de céans arrivait à la conclusion que le demandeur est obligatoirement affilié à la LPP, puisque X__________ SA en liquidation, en sa qualité d'employeur, était tenu d'y veiller;
Qu'il se justifie par conséquent d'appeler en cause la Masse en faillite de X__________ SA en liquidation.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES
Statuant préparatoirement
Appelle en cause la Masse en faillite de X__________ SA en liquidation.
Lui impartit un délai au 24 avril 2008 pour se déterminer.
Réserve la suite de la procédure.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ
La Présidente
Doris WANGELER
Une copie conforme de la présente ordonnance est notifiée aux parties par le greffe le