POUVOIR JUDICIAIRE
A/3854/2007 ATAS/1409/2007
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 4
du 10 décembre 2007
En la cause
Monsieur F__________, domicilié à LES AVANCHETS
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis Glacis-de-Rive 6, GENEVE
intimé
EN FAIT
Un délai cadre d'indemnisation de l'assurance-chômage a été ouvert du 10 mars 2005 au 9 mars 2007 en faveur de Monsieur F__________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1980.
L'assuré a bénéficié d'une allocation de retour en emploi dès le 5 octobre 2006 en tant qu'aide de cuisine au café-restaurant X__________ où il a été engagé pour une durée de douze mois.
Le 4 janvier 2007, l'assuré a informé son conseiller en personnel qu'il avait de gros problèmes à la main gauche et qu'il ne pensait pas pouvoir poursuivre son activité. Ce dernier lui a indiqué qu'il devait consulter un médecin afin de faire attester son état de santé, puis qu'il devait informer son employeur.
Le 11 janvier 2007, l'employeur a communiqué au conseiller en personnel que l'assuré était absent de son travail, qu'il avait été informé de ses problèmes de santé et qu'il allait procéder à la rupture du contrat.
Dans un rapport du 26 janvier 2007, le Dr L__________, chef de clinique de l'unité de chirurgie de la main aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), a précisé que le patient présentait une lésion au niveau de la main gauche provoquant des douleurs lors de travaux lourds tels que le port de charges. Il a exposé que l'assuré avait souffert de douleurs qui avaient nécessité un arrêt de travail dès le 10 janvier 2006 (recte : 2007). Il a indiqué que le patient devait bénéficier d'une dispense pour de telles activités, plus particulièrement si ces activités étaient répétées. Il a expliqué qu'un travail dans le domaine de la surveillance lui conviendrait préférentiellement.
Dans un document manuscrit daté du 2 février 2007, l'assuré et l'employeur ont convenu d'une résiliation des rapports de travail d'un commun accord à partir du 6 janvier 2007.
L'assuré a présenté une demande d'emploi temporaire cantonal.
Par décision du 4 mai 2007, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) a rejeté la demande. Il a considéré que l'assuré avait quitté le poste qui lui avait été proposé dans le cadre d'une allocation de retour en emploi.
Le 21 mai 2007, l'assuré a formé opposition contre ladite décision. Il a exposé que, le 5 janvier 2007, il avait ressenti des douleurs à la main gauche et avait averti son employeur qu'il se rendrait le lendemain aux HUG pour y être soigné. Il a expliqué qu'il s'était rendu aux HUG le 6 janvier 2007 et qu'en raison d'une surcharge de travail du chirurgien, il n'avait pu obtenir un rendez-vous avec celui-ci que pour le 26 janvier 2007. Il a indiqué avoir immédiatement averti son patron et son conseiller en personnel qu'il ne pouvait plus effectuer son travail en attendant ce rendez-vous. Il a précisé qu'il n'avait pas abandonné son poste de travail mais qu'il avait dû y renoncer en raison d'une incapacité physique de travailler dans le métier qui lui était proposé.
Le 22 mai 2007, l'OCE a demandé à l'assuré de lui transmettre une attestation des HUG confirmant son passage à l'hôpital le 6 janvier 2007 ainsi que les justificatifs démontrant qu'il avait averti son patron et son conseiller en personnel de l'impossibilité à poursuivre son travail.
Dans un certificat du 24 mai 2007, le Dr L__________ a attesté que l'assuré s'était présenté à l'unité de chirurgie de la main des HUG les 6, 24 et 26 janvier 2007 pour suite de traitement et contrôle.
Le 30 mai 2007, l'assuré a communiqué à l'OCE l'attestation des HUG requise et a précisé qu'il n'avait pas de justificatif attestant qu'il avait informé son patron et son conseiller en personnel de l'impossibilité à poursuivre son emploi. Il a, toutefois, indiqué que, le 5 janvier 2007, il les avait avisés qu'il se rendrait aux HUG le lendemain, puis, le 6 janvier 2007 après la consultation du Dr L__________, il les avait tenus au courant de son impossibilité à poursuivre son emploi.
Par décision sur opposition du 10 septembre 2007, l'OCE a rejeté l'opposition. Il a considéré que les explications de l'assuré ne justifiaient pas les faits qui lui étaient reprochés. Il a notamment constaté l'absence d'éléments démontrant que l'assuré avait informé son conseiller en personnel ainsi que son employeur du résultat de la consultation médicale et qu'il leur avait remis un certificat médical au moment des faits. Il a reproché à l'assuré d'avoir donné des justes motifs à l'employeur pour mettre un terme au contrat de travail dès lors que ce dernier était resté sans nouvelles de sa part pendant plusieurs semaines. Il a confirmé que le service des mesures cantonales avait considéré à juste titre son comportement comme un abandon de poste.
Le 3 octobre 2007, l'OCE a envoyé une nouvelle fois à l'assuré sa décision du 10 septembre 2007 sous pli simple dès lors que son envoi précédent lui avait été retourné avec la mention « non réclamé ».
Par acte du 15 octobre 2007, l'assuré a recouru contre ladite décision auprès du Tribunal de céans. Il a contesté cette dernière et, à titre préalable, il a demandé à être entendu par le Tribunal. Il a maintenu en tous points les termes de son opposition du 16 mai 2007 et a insisté sur sa totale bonne foi. Il a expliqué que, malgré son incapacité de travail, il n'avait pu avoir un rendez-vous aux HUG que le 26 janvier 2007 et qu'avec le recul, il se rendait compte qu'il aurait dû se présenter aux urgences le 6 janvier 2007. Il a précisé qu'il n'avait pas pu remettre un certificat médical au moment des faits dès lors que celui-ci ne lui avait été délivré que le 26 janvier 2007, ni tenir informer son conseiller en personnel et son employeur des résultats de la consultation du 6 janvier 2007 puisque celle-ci n'avait pas encore eu lieu.
Dans sa réponse du 23 octobre 2007, l'intimé a conclu au rejet du recours. Il a considéré que l'assuré n'apportait pas d'éléments nouveaux de sorte qu'il maintenait sa décision sur opposition du 10 septembre 2007.
Le 1er novembre 2007, le Tribunal de céans a communiqué cette écriture au recourant et a réservé la suite de la procédure
Le 28 novembre 2007, il a procédé à une comparution personnelle des parties.
Lors de cette audience, le recourant a déclaré : « Je confirme m'être rendu aux HUG dès le 6 janvier 2007, à la consultation de la chirurgie de la main. J'avais déjà été opéré de ma main gauche à quatre reprises. Je n'ai plus de tendons dans l'auriculaire et l'annulaire. J'avais de grandes douleurs lorsque je touchais du métal et en portant des objets lourds. Un jour avant le rendez-vous aux HUG, j'ai averti mon employeur, ainsi que mon conseiller en personnel, Monsieur G__________, du fait que j'avais des douleurs dans la main gauche et que je me rendais à l'hôpital. Le service de chirurgie de la main était très chargé, de sorte que j'ai dû revenir le 24 janvier 2007. Mon employeur avait également constaté que je ne pouvais plus travailler. Après la première consultation aux HUG, j'ai appelé mon employeur au téléphone en l'informant que j'avais un rendez-vous le 24 janvier avec le chirurgien et que je ne pouvais pas venir travailler en attendant. Le contrat que j'avais signé avec le café-restaurant de X__________ concernait un poste de plongeur. En définitive, le poste a évolué en ce sens que j'étais aide de cuisine et j'effectuais également des travaux de nettoyage du restaurant. L'activité de plongeur était encore possible. Le travail d'aide de cuisine et de nettoyage s'est avéré finalement trop lourd, eu égard à mes problèmes de la main gauche. Mon conseiller en personnel devait être au courant de mes problèmes de la main gauche car je lui avais donné des certificats médicaux déjà en 2004. Comme plongeur, je ne devais pas porter de charges lourdes. En revanche, comme aide de cuisine, je devais porter des seaux de pommes de terre de 20 kg. Le chirurgien de la main m'a expliqué qu'il ne pouvait plus intervenir sur l'auriculaire, après quatre interventions. Il m'a proposé d'amputer ce doigt, ce que j'ai refusé. Lorsqu'il fait froid, j'ai des douleurs ».
Pour sa part, l'intimé a reproché au recourant de ne pas avoir produit de certificat médical entre le 6 et le 24 janvier. Il a précisé que son médecin-conseil avait confirmé en 2005 que l'assuré présentait un problème à la main gauche et qu'il devait éviter le port de lourdes charges avec cette main.
Les parties ont maintenu leurs conclusions, sur quoi, le Tribunal a gardé la cause à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la loi cantonale en matière de chômage, du 11 novembre 1983 (LC).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Selon l’art. 49 al. 3 LC, le délai de recours est de trente jours dès la notification de la décision sur opposition. Etant donné que le recourant n'a pas retiré au guichet postal la décision sur opposition du 10 septembre 2007 envoyée par pli recommandé, cette dernière est réputée avoir été communiquée le dernier jour du délai de garde de sept jours (ATF 127 I 31 consid. 2a/aa p. 34, 123 III 492, 119 V 89 consid. 4b/aa p. 94, et les références). Lorsque les conditions que doit remplir une notification fictive sont réalisées, le premier jour du délai de recours est le huitième jour à compter de l'échec de la notification. En l'espèce, cette dernière n'a pas pu avoir lieu avant le 11 septembre 2007 de sorte que le délai de recours n'a commencé à courir que le 18 septembre 2007 pour arriver à échéance le 17 octobre 2007. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours déposé le 15 octobre 2007 est recevable.
La question litigieuse porte sur le droit du recourant à un emploi temporaire cantonal.
La LC accorde aux chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales de chômage la possibilité d'obtenir des prestations cantonales complémentaires, en particulier sous la forme de stages de réinsertion professionnelle, d'allocations de retour en emploi ou, à titre subsidiaire, d'emplois temporaires cantonaux (art. 7). L'autorité compétente propose un emploi temporaire, à titre subsidiaire, aux chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales et qui n'ont pas trouvé un travail salarié donnant droit à l'allocation de retour en emploi. (art 39 al. 1 let. b) L'emploi temporaire est offert à titre individuel ou dans le cadre d'un programme collectif et correspond dans la mesure du possible aux aptitudes professionnelles des chômeurs (art. 39 al. 2). Il se déroule au sein de l'administration cantonale, d'établissements et fondations de droit public, d'administrations communales et d'administrations et régies fédérales (art. 39 al. 3).
Aux termes de l'art. 41 LC, peuvent bénéficier de l'emploi temporaires, les chômeurs domiciliés dans le canton de Genève au moment de l'ouverture du droit (al. 1) ainsi que les étrangers non visés par l'Accord sur la libre circulation des personnes ou la Convention AELE pour autant qu'ils puissent justifier, en sus, d'un domicile préalable dans le canton de Genève pendant 2 ans au moins dans les 3 ans qui précèdent l'ouverture du droit et être titulaires d'un permis B, C ou F (al. 2). L'art. 42 al. 1 LC prévoit que pour bénéficier d'un emploi temporaire le chômeur doit avoir épuisé son droit aux indemnités fédérales (let. a) et que, notamment, il doit ne pas avoir bénéficié d’un stage professionnel de réinsertion, d’une allocation de retour en emploi ou d’un emploi temporaire au cours des 4 années précédant le dépôt de la demande sous réserve des cas visés à l'alinéa 2 (let. c). D'après l'art. 43 LC, les chômeurs remplissant les conditions des articles 41 et 42 peuvent bénéficier d'un emploi temporaire pour la durée nécessaire à l'ouverture d'un nouveau droit aux indemnités fédérales de chômage. Cette durée n'excédera pas 12 mois.
En vertu de l'art. 44 du règlement d'exécution de la LC du 3 décembre 1984 (RC), le service d'insertion professionnelle propose un emploi temporaire au chômeur qui en a fait la demande écrite et qui remplit les conditions fixées aux articles. 41, 42 et 44 LC (al. 1). Il peut proposer également un emploi temporaire au chômeur qui a perdu un travail donnant droit à l'allocation de retour en emploi pour des raisons qui ne lui sont pas imputables et qui n'a pas retrouvé un nouvel emploi salarié au sens de l'article 30 LC (al. 2). Dans ce cas, le chômeur doit remplir les conditions prévues aux articles 41 et 42 LC et présenter une demande écrite dans le délai de 3 mois suivant la perte de l'emploi (al. 3).
Le recourant allègue qu'il remplit les conditions permettant de bénéficier d'un emploi temporaire au motif qu'il a perdu son emploi précédent en raison de motifs qui ne lui sont pas imputables et qu'il ne pouvait pas fournir un certificat médical avant le 26 janvier 2007 date où il a été examiné par le Dr L__________.
Pour sa part, l'intimé considère que le recourant ne peut pas bénéficier de cette mesure au motif qu'il a abandonné son poste sans tenir au courant son employeur et son conseiller en personnel des résultats de la consultation du 6 janvier 2007 de sorte qu'il a donné un juste motif à l'employeur pour le licencier et qu'il n'a pas produit de certificat médical entre le 6 et le 24 janvier 2007.
En l'espèce, le recourant n'a plus travaillé au café-restaurant X__________ dès le 6 janvier 2007 en raison de douleurs à la main gauche lors de travaux lourds présents en tous cas dès le 4 janvier 2007. A cette date, le recourant a informé son conseiller en personnel de son état de santé et son employeur a constaté qu'il ne pouvait plus travailler. Le recourant s'est présenté aux HUG, le 6 janvier 2007, mais, en raison d'une surcharge du service, il n'a pas pu être examiné et un rendez-vous lui a été fixé au 26 janvier 2007. Le recourant a informé son employeur de cette situation et de son impossibilité à venir travailler d'ici le rendez-vous de sorte que, le 11 janvier 2007, l'employeur a communiqué au conseiller en personnel qu'il aller procéder à la rupture du contrat tout en précisant que le recourant l'avait tenu au courant de ses problèmes de santé. Lors dudit rendez-vous, le Dr L__________ a attesté une incapacité de travail dès le 10 janvier 2007. A ce sujet, la date du début de l'incapacité de travail est erronée car, si le médecin a admis une incapacité de travail lors de son examen du 26 janvier 2007 en raison des troubles de la main gauche, ces derniers étaient très certainement plus importants encore le 6 janvier 2007 lorsque le recourant s'est présenté pour la première fois aux HUG de sorte que le médecin a très vraisemblablement commis une erreur en faisant remonter l'incapacité de travail au 10 janvier plutôt qu'au 6 janvier 2007.
Avec l'intimé, il y a lieu de constater que le comportement du recourant n'est pas exempt de tout reproche quant à l'absence de remise d'un certificat d'incapacité de travail dans un délai raisonnable n'excédant pas trois jours. Il est normal que le recourant se soit adressé à l'unité de chirurgie de la main des HUG pour y être examiné alors que, semble-t-il, en raison de quatre interventions à la main gauche, il y avait déjà été traité. En revanche, constatant qu'en raison d'une surcharge dudit service hospitalier, le spécialiste ne pouvait pas l'examiner avant trois semaines, le recourant aurait dû, le plus rapidement possible, consulter son médecin traitant pour faire attester une incapacité de travail dans l'attente de l'examen par le spécialiste. Cette précaution se justifiait d'autant plus qu'il se trouvait en fin de droit des mesures fédérales de l'assurance-chômage et qu'il venait de débuter un nouvel emploi dans le cadre des mesures cantonales d'allocation de retour en emploi. Toutefois, étant donné que, le 26 janvier 2007, le chirurgien de la main a attesté une incapacité de travail avec effet rétroactif, la non reprise du travail par le recourant entre le 6 janvier et le 25 janvier 2007 n'est pas critiquable. Par ailleurs, le conseiller en personnel a été tenu informé de la situation tant par le recourant que par l'employeur de sorte qu'aucun reproche ne peut être formulé à celui-là sur ce point. Au demeurant, dès qu'il avait connaissance du report de l'examen médical, ledit conseiller aurait dû aviser le recourant de la nécessité d'obtenir tout de suite un certificat d'arrêt de travail sans attendre la consultation du 26 janvier 2007 ce qui aurait permis d'éviter tout malentendu.
Contrairement à ce que prétend l'intimé, la chronologie des faits démontre que l'absence de certificat médical attestant une incapacité de travail n'a pas eu d'incidence sur la résiliation des rapports de travail d'un commun accord. En effet, ainsi que l'admet l'intimé, les limitations du port de lourdes charges à la main gauche étaient connues depuis 2005 du médecin conseil de l'OCE et du conseiller en personnel. D'ailleurs, lorsque le recourant a téléphoné à ce dernier, ledit conseiller n'a pas eu l'air autrement surpris des problèmes survenus à la main gauche puisqu'il lui a conseillé, lors de l'entrevue du 4 janvier 2007, de faire valider son état de santé par un médecin et d'informer son employeur. De plus, ce dernier a lui-même constaté l'impossibilité du recourant de travailler et, de ce fait, a informé le conseiller en personnel, le 11 janvier 2007, de son intention de procéder à la rupture du contrat. Selon les indications données par le recourant lors de son audition par le Tribunal de céans, l'activité pour laquelle il avait été engagé, à savoir plongeur, a évolué sans tenir compte de son atteinte préexistante à la main gauche. En effet, le recourant a commencé à travailler comme plongeur, puis, l'employeur lui a fait exécuter des travaux de nettoyage du restaurant et d'aide de cuisine nécessitant le port de lourdes charges avec la main gauche qui se sont avérées trop lourdes pour lui eu égard à ses troubles de la main gauche. Dès lors, force est d'admettre que, le 11 janvier 2007, alors que le recourant avait informé l'employeur de son impossibilité à venir travailler jusqu'à son rendez-vous du 26 janvier 2007, ce dernier a préféré résilier les rapports de travail car il ne savait que faire d'un employé qui ne pouvait pas accomplir les travaux de nettoyage du restaurant et d'aide de cuisine. En effet, l'employeur n'a jamais prétendu que les rapports de travail avaient été résiliés en raison de l'absence d'un certificat d'incapacité de travail. En revanche, le 11 janvier 2007, l'employeur a clairement indiqué au conseiller en personnel qu'ayant été informé des problèmes de santé du recourant, il allait procéder à la rupture du contrat. Dès lors, il n'a nullement résilié le contrat de travail pour justes motifs, mais bien en raison des limitations fonctionnelles du recourant. Cette conséquence est confirmée par la date de la résiliation des rapports de travail, le 2 février 2007, soit quatre semaines après le début de l'incapacité de travail alors que l'employeur avait déjà prévu de rompre le contrat de travail. Or, ce report de la résiliation des rapports de travail s'explique manifestement par l'art. 336c al. 1 let. b CO qui prévoit, en cas d'incapacité de travail résultant d’une maladie non imputable à la faute du travailleur, un délai de protection de quatre semaines la première année, pendant lequel l'employeur ne peut pas résilier le contrat de travail. Toutefois, il convient de souligner que l'employeur a prévu à tort un effet rétroactif au 6 janvier 2007, soit dès le début de l'incapacité de travail puisque la résiliation ne peut pas produire d'effet pendant la période de protection des quatre premières semaines d'incapacité de travail. Par conséquent, il ressort de ces considérations que le recourant n'a pas perdu son emploi en raison de l'absence de remise à son employeur d'un certificat médical dans un délai raisonnable, mais bien parce que cet emploi n'était pas adapté à son état de santé, soit pour des raisons qui ne sont pas imputables au recourant au sens de l'art. 44 al. 2 RC.
En définitive, il y a lieu d'admettre que le recourant peut bénéficier d'un emploi temporaire pour autant que les autres conditions prévues par la LC et le RC soient réalisées ce que l'extrait de dossier remis par l'OCE ne permet pas de déterminer. Dès lors, il convient de renvoyer le dossier à l'intimé pour examen des autres conditions permettant d'accorder à l'assuré un emploi temporaire, puis nouvelle décision.
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision sur opposition du 10 septembre 2007 sera annulée. Bien qu'il obtienne gain de cause, le recourant n'a pas droit à des dépens puisqu'il n'est pas représenté par un mandataire et ne remplit pas les conditions prévoyant leur octroi à titre exceptionnel (ATF 110 V 72 consid. 7 et 132 consid. 4d).
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet et annule les décisions de l'OCE des 4 mai et 10 septembre 2007 dans le sens des considérants.
Renvoie la cause à l'intimé pour nouvelle décision.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Sylvie CHAMOUX
La présidente
Juliana BALDE
Le secrétaire-juriste :
Philippe LE GRAND ROY
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le