ATAS/40/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3310/2006 ATAS/40/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 5

du 16 janvier 2008

En la cause

Monsieur K__________, domicilié à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître RAUSIS Yves

recourant

contre

LA CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise route de Chêne 54, GENEVE

intimée

EN FAIT

Le 26 juin 2001, M. K__________, de nationalité suisse, a déposé une demande d'allocations familiales en faveur de son fils, L__________. Ce dernier est ressortissant marocain et résidait, à la date de la demande, au Maroc chez sa mère, Mme M__________. Le requérant n'est pas marié avec cette dernière.

Par décision du 29 août 2003, la Caisse des indépendants du Service cantonal d'allocations familiales (ci-après : la caisse) a accordé au requérant des allocations familiales pour enfant domicilié à l'étranger, avec effet rétroactif au 1er août 2000, tout en exigeant que la preuve du reversement des allocations et de l'entretien de l'enfant lui soit transmise tous les six mois.

Selon l'attestation du 20 avril 2005 de l'Office cantonal de la population (ci-après : OCP), le fils de l'intéressé réside sur le territoire du canton de Genève depuis le 4 décembre 2003 à ce jour et a déposé une demande d'autorisation de séjour qui est à l'examen à son office.

Le 10 mai 2005, l'Office fédéral des migrations (ci-après : l'ODM) a refusé l'autorisation de séjour à l'enfant du requérant et lui a fixé un délai au 25 juillet 2005 pour quitter la Suisse.

Par courrier du 3 novembre 2005, la caisse a demandé au bénéficiaire de lui adresser les justificatifs attestant qu'il avait bien reversé l'intégralité des allocations familiales à la personne qui assumait la garde de l'enfant, dans un délai échéant au 4 décembre 2005.

En réponse à cette demande, le bénéficiaire a faxé à la caisse une lettre datée du 28 novembre 2005 et adressée à M. N__________, par laquelle il invite celui-ci à transférer "le montant", lequel n'est pas précisé, à Mme M__________ sur son compte auprès de l'ARAB BANK. Il a également faxé un ordre de virement, à l'attention de la Société Générale marocaine de banques, de 80'000 dirhams à la mère de son enfant. Aucun motif de versement n'est indiqué sur cet ordre de virement.

Par décision du 6 mars 2006, la caisse a supprimé le droit aux allocations familiales avec effet rétroactif au 1er novembre 2005, au motif que le bénéficiaire n'avait pas répondu à son courrier du 3 novembre 2005, de sorte qu'il fallait considérer qu'il n'entretenait plus son enfant de manière prépondérante et durable. La caisse lui a en outre demandé le remboursement de la somme de 1'800 fr. reçue à tort pour les mois de février à octobre 2005.

Par lettre du 25 mars 2006, l'intéressé a formé opposition à cette décision, en exposant que son fils vivait à son domicile à Genève pendant la majeure partie de l'année. Il a précisé à cet égard que, lorsque l'enfant n'était pas avec lui, il était avec sa mère et qu'il avait déjà transmis les justificatifs de paiement, à savoir l'ordre donné à la Société Générale marocaine de banques et un ordre de virement annexé. Il a ainsi demandé l'annulation de la décision et l'octroi des allocations familiales depuis novembre 2005.

Selon l'attestation du 13 juin 2006 de l'ODM, la naturalisation facilitée a été accordée au fils de l'intéressé par décision du 2 mai 2006, entrée en force le 3 juin 2006.

Par décision sur opposition du 12 juillet 2006, la caisse a rejeté l'opposition. Elle a contesté que son fils résidait sur le territoire du canton de Genève depuis le 4 décembre 2003, en dépit l'attestation de l'OCP dans ce sens produite par le recourant. En effet, tous les justificatifs de paiement effectués par l'intéressé, depuis 2003 jusqu'en 2005, étaient adressés à la mère de l'enfant au Maroc. Par ailleurs, aux dires de la caisse, les attestations de résidence de l'OCP sont délivrées sur la seule déclaration des intéressés, de sorte qu'une telle attestation ne permettait pas d'apporter la preuve que les personnes en cause étaient effectivement domiciliées à Genève. L'intéressé n'avait pas non plus prouvé avoir versé la somme de 80'000 dirhams, soit environ 11'311 fr. à la mère de son enfant. A cet égard, la caisse a relevé qu'il ne lui avait pas fourni les documents originaux et qu'aucun document ne prouvait que le compte de la mère avait été crédité.

Par acte du 13 septembre 2006, le bénéficiaire recourt contre cette décision, en concluant à son annulation et à l'octroi des allocations familiales dès le 1er novembre 2005. Il fait valoir avoir versé régulièrement des montants importants à la mère de son fils et produit, à l'appui de ses dires, divers ordres de virement pour la période d'août 2000 à juin 2004. Il allègue également que la mère de l'enfant lui a concédé le droit de garde sur son fils. Pour corroborer ses dires, il joint à sa demande copie d'une déclaration dans ce sens du 22 septembre 2004 de cette dernière dont la signature aurait été légalisée en date du 23 septembre 2004. Le recourant affirme par ailleurs que l'enfant est arrivé en Suisse le 4 décembre 2003 et que, à compter de cette date, il ne s'était plus acquitté du reversement des allocations familiales à la mère de celui-ci, exception faite des montants correspondant à son entretien durant les séjours chez de sa mère au Maroc. Il a ainsi effectué des versements pour un montant total de 4'103 fr. au cours de l'année 2003 et de 11'311 fr. en 2005. Il argue en outre avoir recouru contre la décision de refus de l'autorisation de séjour du 10 mai 2005 de l'ODM. Dès lors que son fils est domicilié à Genève, selon ses dires, il faut admettre qu'il assumait son entretien de façon prépondérante et durable. A titre subsidiaire, il relève qu'il n'a pas cessé de transférer des montants supérieurs aux allocations familiales à la mère de son fils, pour subvenir aux besoins de celui-ci lors des visites prolongées de ce dernier au Maroc.

Le 16 octobre 2006, le recourant transmet au Tribunal de céans copie d'une attestation de l'ARAB BANK du 11 octobre 2006, par laquelle cette banque certifie avoir reçu le 30 novembre 2005 un virement en faveur de la mère de l'enfant de 80'000 dirhams "D'ordre de Me BEN did khadouj EP Ghazali "SGMB"".

Le 16 octobre 2006, l'intimée se détermine sur le recours, en concluant à son rejet et en se référant, pour la motivation, à sa décision sur opposition. Elle relève en outre que l'acquisition de la nationalité suisse ne suffit pas pour constituer un domicile au sens des dispositions légales et que le recourant n'a pas établi que l'enfant bénéficie d'une assurance-maladie obligatoire en Suisse et qu'il y est scolarisé, alors qu'il a six ans révolus depuis août 2006.

Par réplique du 14 novembre 2006, le recourant persiste dans ses conclusions et produit une copie de la "Carte européenne d'assurance maladie" au nom de son fils auprès de SANITAS. Concernant la scolarisation de son fils, il fait observer que seuls les enfants qui ont atteint l'âge de 6 ans révolus au 30 juin sont astreints à la scolarité obligatoire et doivent entrer en 1ère année primaire dès le début de l'année scolaire. Or, son fils n'a eu 6 ans qu'en date du 3 août 2006.

Par écritures du 29 novembre 2006, l'intimée indique que la copie de la carte d'assurance transmise par le recourant semble indiquer que son fils est assuré pour l'étranger et que ce document ne prouve dès lors pas qu'il est affilié à l'assurance obligatoire des soins en Suisse. L'intimée maintient par ailleurs ses conclusions précédentes.

Faisant suite à une demande du Tribunal de céans, le recourant lui fait parvenir le 30 avril 2007 le fax adressé par la Société Générale marocaine de banques à M. N__________ informant ce dernier que l'ordre de virement de 80'000 dirhams, en faveur du recourant sur le compte de celui-ci auprès de l'Arab Bank, a été rejeté au motif que "le client détient un compte en dirhams convertibles". La Société Générale marocaine de banques informe par ailleurs son correspondant avoir crédité le compte de ce dernier de 80'000 dirhams. Par rapport à cette pièce, le recourant affirme qu'il s'agit de l'original de la télécopie reçue. Il joint également le fax qu'il a envoyé le 28 novembre 2005 à M. N__________ et l'attestation du virement de 80'000 dirhams en faveur de la mère de son fils, en précisant qu'il s'agit d'originaux de télécopies. Il produit en outre un certificat d'assurance obligatoire des soins de son fils auprès de SANITAS à compter du 1er août 2006, ainsi que diverses factures qui lui ont été adressées pour les soins médicaux prodigués à son enfant à partir du mois de décembre 2004 et dont il s'est acquitté. Le recourant indique enfin qu'il n'a pas été informé de l'obligation d'assurer son fils pour le risque maladie avant le 18 juillet 2006, de sorte qu'il a lui-même assumé le coût des soins médicaux dont l'enfant avait besoin jusqu'en août 2006.

Le 22 juin 2007, l'intimée se détermine sur les nouvelles pièces produites. Elle fait observer que le recourant avait ordonné initialement le virement de la somme de 80'000 dirhams par le débit de son compte bancaire à la Société Générale marocaine de banques en faveur de son propre compte bancaire à l'Arab Bank au Maroc. Faute de pouvoir effectuer cette opération, en application des restrictions en la matière, le recourant s'était vu contraint de demander à M. N__________ le transfert de cette somme sur le compte de la mère de son fils. Dans ces circonstances, l'intimée estime qu'il n'est pas crédible de soutenir que cette transaction bancaire constitue un justificatif du reversement des prestations d'allocations familiales. Par ailleurs, elle ne comprend pas pourquoi le recourant lui aurait adressé un justificatif de reversement, alors qu'il soutient que son fils est domicilié en Suisse depuis le 4 décembre 2003, comme cela est mentionné sur l'attestation de l'OCP du 20 avril 2005. Il n'est par ailleurs pas étonnant que le recourant ait été invité tardivement à affilier son enfant à l'assurance-maladie obligatoire. En effet, selon le fichier de l'OCP, dont l'intimé produit une copie, celui-ci n'est arrivé en Suisse que le 2 mai 2006 et venait de Casablanca. Par ailleurs, renseignements pris auprès du SAM, l'OCP signale à ce service systématiquement les personnes susceptibles d'être assujetties à la loi fédérale sur l'assurance maladie, conformément aux dispositions légales en la matière. Ces éléments indiquent également que le fils du recourant n'était pas domicilié en Suisse avant mai 2006. Concernant les factures de soins médicaux, l'intimé estime qu'elles ne sont pas relevantes, s'agissant de soins prodigués les 19 et 21 novembre 2004. L'intimé produit également un extrait du fichier de l'OCP, selon lequel l'enfant a quitté le territoire suisse le 20 janvier 2007 pour Casablanca. Cela étant, l'intimé persiste dans ses conclusions.

Par écritures du 16 juillet 2007, le recourant en fait de même. Concernant le versement de 80'000 dirhams à la mère de son fils, il relève avoir produit dans la procédure l'original de l'avis de virement. S'agissant du domicile de son fils en Suisse, il allègue que l'OCP n'enregistre pas un séjour accordé pour les besoins d'une procédure, soit en l'espèce la demande d'autorisation de séjour qu'il a déposée pour son fils après l'arrivée de celui-ci le 4 décembre 2003, mais uniquement les autorisations de séjour. Néanmoins, il persiste à affirmer que son fils est arrivé en décembre 2003 à Genève et non pas seulement le 2 mai 2006. Il soutient en outre que la loi genevoise sur la nationalité exige une présence effective en Suisse pendant la durée de la procédure de naturalisation. Or, celle-ci a été déposée au mois d'avril 2005 déjà. Dans la mesure où le séjour de son fils n'était pas officiellement enregistré par l'OCP avant qu'il n'obtienne la nationalité suisse, le recourant allègue qu'il est normal qu'il n'ait pas été invité plus tôt par le SAM à affilier son fils à l'assurance-maladie obligatoire. Il indique par ailleurs que son fils a dû retourner au Maroc le 20 janvier 2007 en raison de la gravité de l'état de santé de son épouse, laquelle s'occupe également de son fils, lorsque celui-ci réside à Genève. Le recourant affirme à cet égard que ce dernier reviendra en Suisse dès que l'état de santé de son épouse le permettra. En tout état de cause, le recourant déclare verser des subsides réguliers à la mère de son fils pour l'entretien de ce dernier, lesquels incluent les montants correspondants aux allocations familiales. A l'appui de ses dires, il joint à ces écritures les originaux des doubles des versements à la mère de son fils, par l'intermédiaire de l'agence MONEYGRAM, selon lesquels il lui a versé entre le 31 janvier et le 14 juin 2007 la somme de 5'877, sans précision de la monnaie.

A la demande du Tribunal de céans, le recourant lui fait parvenir le 2 octobre 2007 une attestation de la mère de l'enfant, aux termes de laquelle celle-ci déclare avoir reçu fin 2005 la somme de 80'000 dirhams destinée en partie à l'entretien de son fils. La signature apposée sur ce document est légalisée.

Par courrier du 25 octobre 2007, l'intimée se détermine sur les nouvelles pièces. Après avoir constaté que le fils du recourant était bien domicilié à l'étranger, elle annule sa "facture du 3 mars 2006" de 1'800 fr. et reconnaît au recourant le droit aux allocations familiales du 1er novembre 2005 au 30 avril 2006, tout en annexant sa nouvelle décision y relative. Concernant la période de mai 2006 à janvier 2007, l'intimée propose au Tribunal de céans de lui renvoyer la cause pour nouvelle instruction.

Par courrier du 12 novembre 2007, le recourant persiste dans ses conclusions, tout en maintenant que son fils est arrivé en Suisse en 2003 et ne l'a quittée qu'en janvier 2007.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56 V al. 2 let. e de la loi genevoise sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 38A de la loi cantonale sur les allocations familiales du 1er mars 1996 (LAF).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Déposé dans les forme et délai imposés par la loi, le présent recours est recevable (art. 38 al. 1 LAF)

En l'occurrence, l'intimée a accepté, en cours de procédure, mais après son préavis, d'annuler la décision dont est recours, en ce qui concerne la demande de restitution et l'octroi des allocations familiales de novembre 2005 à avril 2006. En ce que le recourant a pris des conclusions en annulation de la décision portant sur ces points, il convient dès lors de considérer que son recours est devenu sans objet.

Se pose toutefois la question de savoir si le litige a été vidé totalement de son objet du fait de l'annulation de la demande de restitution et de la reconnaissance du droit aux prestations jusqu'en avril 2006. A cet égard, il est à relever que l'intimée a supprimé tout droit aux allocations familiales par décision du 6 mars 2006, confirmée par décision sur opposition du 12 juillet 2006. Partant, il y a lieu d'admettre que le litige subsiste pour la période postérieure à avril 2006.

L’octroi de prestations sous forme d’allocations familiales pour toute personne assujettie à la loi est régi par la LAF (art. 1er LAF).

Sont notamment assujetties à la loi les personnes, domiciliées dans le canton, qui exercent une activité indépendante (art. 2 al. 1 let. b).

Une personne assujettie à la loi peut bénéficier des prestations, si elle a la garde d’un ou de plusieurs enfants ou si elle exerce l’autorité parentale ou encore si elle en assume l’entretien de manière prépondérante et durable (art. 3 al. 1 LAF).

Dans le cas d’enfants domiciliés à l’étranger, la jurisprudence de la Commission cantonale de recours en matière d’allocations familiales - CRAF, juridiction compétente jusqu'au 31 juillet 2003, reprise par le Tribunal de céans - a posé pour principe que pour que l’entretien puisse être considéré comme prépondérant, il faut que le parent, qui ne détient ni l’autorité parentale ni la garde de l’enfant, verse une contribution au moins égale à l’allocation familiale litigieuse, ceci indépendamment du niveau de vie du pays dans lequel l’enfant est domicilié (décision de la CRAF du 22 mars 2002 en la cause 599/01; arrêts du TCAS des 7 février 2006 en la cause A/3781/05 et 16 février 2006 en la cause A/1349/03).

L’allocation pour enfant est une prestation mensuelle accordée dès le mois qui suit celui de la naissance de l’enfant jusqu’à la fin du mois au cours duquel il atteint l’âge de 18 ans, s’il est domicilié en Suisse, ou de 15 ans, s’il ne l’est pas (art. 7 al. 1 LAF). Cette allocation s’élève à 200 fr. par mois par enfant jusqu’à 15 ans (art. 8 al. 2 let. b LAF).

En l’espèce, il n'est pas contesté que le recourant est assujetti à la LAF. Il peut dès lors prétendre aux allocations familiales s’il remplit les conditions alternatives de la garde des enfants, de la détention de l’autorité parentale ou de l’entretien prépondérant et durable.

On ignore in casu pour quel motif l'intimée a accordé au recourant les allocations familiales par sa décision du 29 août 2003. A-t-elle retenu qu'il avait l'autorité parentale ou qu'il entretenait l'enfant de façon prépondérante? S'agissant de l'autorité parentale, les pièces produites dans la présente procédure sont insuffisantes pour la déterminer. Il conviendrait toutefois d'admettre que le père a la garde de son fils, si celui-ci vit durablement avec son père à son domicile à Genève.

Cela est clairement établi dès mai 2006. Il est en effet mentionné dans la base de données de l'OCP que l'enfant est arrivé à Genève à cette date. Par ailleurs, dès août 2006, il est également affilié à l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie en Suisse.

En tout état de cause, il y a lieu de considérer également que le recourant assure de façon prépondérante l'entretien de son fils, au vu des sommes importantes versées à la mère de celui-ci, notamment la somme de 80'000 dirhams fin 2005.

Partant, le Tribunal de céans estime qu'à la date de l'état de fait déterminant, soit celle de la date de la décision sur opposition du 12 juillet 2006, le recourant remplissait les conditions pour bénéficier des allocations familiales dès mai 2006.

Au vu de ce qui précède, le recours sera admis, dans la mesure où il n'est pas devenu sans objet.

Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de 1'500 fr. lui est accordée à titre de dépens.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable, dans la mesure où il n'est pas devenu sans objet.

Au fond :

Prend acte de la décision du 23 octobre 2007 de l'intimée, par laquelle elle renonce au remboursement de la somme de 1'800 fr. et accorde au recourant les allocations familiales de novembre 2005 à avril 2006.

L'y condamne en tant que besoin.

Admet le recours pour le surplus.

Annule la décision du 12 juillet 2006.

Octroie au recourant les allocations familiales dès mai 2006, sous réserve de la modification de l'état de fait postérieurement à la date de la décision du 12 juillet 2006 dont est recours..

Condamne l'intimée à verser au recourant une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière :

Claire CHAVANNES

La Présidente :

Maya CRAMER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral par le greffe le