POUVOIR JUDICIAIRE
A/816/2007 ATAS/64/2008
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 1
du 22 janvier 2008
En la cause
Madame B__________, domiciliée à
GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude
de Maître MATHEY-DORET Marc
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE
intimé
EN FAIT
Madame B__________, exerçait une activité lucrative comme cuisinière à mi-temps. Elle est en incapacité totale de travailler depuis le mois de mai 2002. Elle a déposé le 4 juillet 2003 une demande auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI) visant l'octroi d'une rente.
Son médecin traitant, le Dr L__________, spécialiste FMH en médecine interne et pneumologie, ainsi que le Dr M__________ de la division de rhumatologie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), ont retenu les diagnostics de fibromyalgie (11 points sur 18 ont été constatés), état anxio-dépressif, déchirure de la coiffe des rotateurs, arthrose post-traumatique de la cheville droite et rhizarthrose bilatérale. Ils ont confirmé l'incapacité totale de travailler en tant que cuisinière. En revanche, selon eux, une activité légère pourrait être envisagée à 50%.
Un mandat d'expertise psychiatrique a été confié aux HUG. Un rapport a ainsi été réalisé le 22 juin 2005 par la Dresse N__________, aux termes duquel l'assurée souffre de fibromyalgie et présente des troubles de la concentration, ainsi qu'un épisode dépressif moyen. L'incapacité de travail est totale.
Invité à se déterminer suite à cette expertise, le Service médical régional AI (ci-après SMR), se fondant sur la jurisprudence fédérale en matière de trouble somatoforme douloureux et de fibromyalgie, a conclu à une incapacité entière dans l'activité habituelle de cuisinière et à une capacité de 50% dans une activité adaptée.
La division de réadaptation professionnelle de l'AI a procédé à la comparaison des gains et obtenu un degré d'invalidité professionnelle de 23,3%.
Une enquête ménagère a été conduite le 5 décembre 2005. Il en est résulté un taux d'empêchement à accomplir les travaux ménagers de 12,75%.
L'OCAI a retenu un statut mixte, avec une activité professionnelle exercée à raison de 50% et a, par décision du 15 décembre 2005 confirmée sur opposition le 4 mai 2006, rejeté la demande de prestations AI, le taux d'invalidité global de 36% n'étant pas suffisant.
L'assurée a interjeté recours le 6 juin 2006 contre la décision sur opposition.
Par arrêt du 5 septembre 2006, la 2ème chambre du Tribunal de céans a admis le recours, annulé les décisions des 15 décembre 2005 et 4 mai 2006, et renvoyé le dossier à l'OCAI pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants. Il a en effet constaté que l'OCAI avait procédé à une comparaison de revenus théoriques, sans que l'on puisse déterminer quel avait été le revenu d'invalide retenu et préalablement quelles étaient les activités que l'on pouvait qualifier d'adaptées aux limitations présentées par l'assurée. Il a par ailleurs relevé que l'enquête ménagère n'avait pas été effectuée conformément aux exigences de la jurisprudence du Tribunal fédéral y relative.
Par décision du 29 janvier 2006 (recte 2007), l'OCAI a confirmé que la fibromyalgie dont souffrait l'assurée ne revêtait pas un caractère invalidant, raison pour laquelle il avait considéré qu'une capacité de travail de 50% était exigible dans une activité adaptée, compte tenu des limitations fonctionnelles objectives mises en évidence, que cette activité adaptée pouvait être n'importe quelle activité non qualifiée, telle que téléphoniste, réceptionniste ou contrôleuse-qualité dans l'industrie légère. L'OCAI relève à cet égard qu'il n'a pu définir plus précisément cette activité adaptée car aucun stage d'orientation professionnelle en vue d'un reclassement professionnel n'a été mis en place, du fait que l'assurée n'était ni motivée ni intéressée à se soumettre à une telle mesure. Aussi la comparaison des revenus a-t-elle été faite entre le revenu sans invalidité fixé selon le rapport de l'employeur et le revenu avec invalidité évalué sur la base des statistiques salariales. Il a ainsi pris en considération un revenu avec invalidité de 19'386 fr. selon les données de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), TA1 niveau 4 pour un 50%, compte tenu d'un abattement supplémentaire de 20% et obtenu un degré d'invalidité pour la part lucrative de 47%. S'agissant du taux d'empêchement à accomplir les travaux habituels, l'OCAI a chargé une infirmière de son service extérieur d'effectuer à domicile une deuxième enquête ménagère qui s'est déroulée le 7 novembre 2006. Il en résulte un degré d'empêchement de 29%. Le degré d'invalidité dès le 21 mai 2003, soit à la fin du délai de carence, est ainsi de 38%. L'OCAI a sur cette base refusé toute prestation AI.
L'assurée, représentée par Maître Marc MATHEY-DORET, a interjeté recours le 28 février 2007 contre ladite décision. Elle conteste l'évaluation du taux d'invalidité professionnelle, considérant que l'OCAI a délibérément ignoré l'arrêt du Tribunal de céans du 5 septembre 2006 ainsi que les conclusions de l'enquête ménagère du 7 novembre 2006.
Dans sa réponse du 31 mai 2007, l'OCAI a proposé le rejet du recours.
Le Tribunal de céans a ordonné l'audition de l'infirmière de santé publique chargée de la seconde enquête ménagère le 11 décembre 2007.
Celle-ci a expliqué comment elle avait procédé et sur quels critères elle s'était fondée pour déterminer et le taux de pondération retenu pour chacun des champs d'activité et le taux d'empêchement. Elle a confirmé tous les chiffres indiqués, étant toutefois précisé qu'elle n'avait pas pris en considération le fait que l'assurée aurait pu s'occuper de temps à autre de ses petits-enfants, et étant admis qu'elle aurait pu fixer le taux de pondération pour la rubrique intitulée "divers" (jardin familial et tricot) à 10% au lieu de 5%.
Ce courrier a été transmis à l'assurée et la cause gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Sur le fond, le Tribunal de céans relève que la décision litigieuse ayant été rendue en date du 29 janvier 2007 et statuant sur un état de fait juridiquement déterminant remontant à l'année 2002, le présent litige sera examiné à la lumière des anciennes dispositions de la LAI pour la période s'étendant jusqu'au 31 décembre 2002 et, le cas échéant, au regard des nouvelles dispositions de la LPGA pour la période postérieure (ATF 130 V 332 consid. 2.2 et 2.3). Il convient quoi qu'il en soit de relever que ces dispositions n'ont pas modifié la notion d'invalidité selon l'ancienne LAI et la jurisprudence du TFA y relative est toujours d'actualité.
En ce qui concerne la procédure et à défaut de règles transitoires contraires, la LPGA et son ordonnance d'application s'appliquent sans réserve dès le jour de leur entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b; 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
Le Tribunal de céans constate que le recours, interjeté dans les formes et délai légaux, est recevable, conformément à l’art. 60 LPGA.
En vertu des art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée et résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Quant à l'incapacité de gain, elle est définie à l'art. 7 LPGA comme la diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d’invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a ; 105 V 207 consid. 2).
Les atteintes à la santé psychique peuvent, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l'art. 4 al. 1 LAI (en liaison avec l'art. 8 LPGA). On ne considère pas comme des conséquences d'un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l'assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté ; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (ATF 102 V 165 ; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références ; cf. aussi ATF 127 V 298 consid. 4c in fine).
La reconnaissance de l'existence de troubles somatoformes douloureux persistants suppose d'abord la présence d'un diagnostic émanant d'un expert (psychiatre) et s'appuyant lege artis sur les critères d'un système de classification reconnu (ATF 130 V 398 ss consid. 5.3 et consid. 6). Comme pour toutes les autres atteintes à la santé psychique, le diagnostic de troubles somatoformes douloureux persistants ne constitue pas encore une base suffisante pour conclure à une invalidité. Au contraire, il existe une présomption que les troubles somatoformes douloureux ou leurs effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible. Le caractère non exigible de la réintégration dans le processus de travail peut résulter de facteurs déterminés qui, par leur intensité et leur constance, rendent la personne incapable de fournir cet effort de volonté. Dans un tel cas, en effet, l'assuré ne dispose pas des ressources nécessaires pour vaincre ses douleurs. La question de savoir si ces circonstances exceptionnelles sont réunies doit être tranchée de cas en cas à la lumière de différents critères. En outre, dans un arrêt récent (ATFA non publié du 8 février 2006, I 336/04, prévu pour la publication dans le Recueil officiel), le Tribunal fédéral des assurances (ci-après le TFA) a considéré qu'il se justifiait, sous l'angle juridique et en l'état actuel des connaissances, d'appliquer par analogie les principes développés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux lorsqu'il s'agit d'apprécier le caractère invalidant d'une fibromyalgie. Ces deux atteintes à la santé présentent en effet des caractéristiques communes, en tant que leurs manifestations cliniques - plaintes douloureuses diffuses - sont pour l'essentiel similaires et qu'il n'existe pas de pathogenèse claire et fiable pouvant en expliquer l'origine. Cela rend dans les deux cas la limitation de la capacité de travail difficilement mesurable, car l'on ne peut pas déduire l'existence d'une incapacité de travail du simple diagnostic posé, dès lors que celui-ci ne renseigne pas encore sur l'intensité des douleurs ressenties par la personne concernée, ni sur leur évolution ou sur le pronostic qu'on peut poser dans un cas concret. Aussi convient-il également, en présence d'une fibromyalgie, de poser la présomption que cette affection ou ses effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible (ATF 131 V 50).
Au nombre des critères dégagés par jurisprudence permettant de juger du caractère invalidant d'un trouble somatoforme douloureux, figure au premier plan la présence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée. D'autres critères peuvent être déterminants. Ce sera le cas des affections corporelles chroniques, d'un processus maladif s'étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), d'une perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie, d'un état psychique cristallisé, sans évolution possible au plan thérapeutique, résultant d'un processus défectueux de résolution du conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie), de l'échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art (même avec différents types de traitements), cela en dépit de l'attitude coopérative de la personne assurée (ATF 130 V 352). Plus ces critères se manifestent et imprègnent les constatations médicales, moins on admettra l'exigibilité d'un effort de volonté. En outre, il est admis que la reconnaissance du caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux chez de jeunes assurés doit rester exceptionnelle en l’absence de comorbidité psychiatrique (cf. notamment ATFA non publié du 28 juin 2005, I 524/04).
Si les limitations liées à l'exercice d'une activité résultent d'une exagération des symptômes ou d'une constellation semblable, on conclura, en règle ordinaire, à l'absence d'une atteinte à la santé ouvrant le droit à des prestations d'assurance. Au nombre des situations envisagées figurent la discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de soins, les grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact (voir sur l'ensemble du sujet ATF 131 V 49 et les références citées).
Le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 352 consid. 3b/aa et les références).
Selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a, 105 V 207 consid. 2). Lorsqu'en raison de l'inactivité de l'assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d'ordre médical, dans la mesure où elles permettent d'évaluer la capacité de travail de l'intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF 115 V 133 consid. 2, 105 V 158 consid. 1; ATFA non publié du 19 avril 2002, I 554/01).
Dans l'assurance-invalidité, l'instruction des faits d'ordre médical se fonde sur le rapport du médecin traitant destiné à l'Office de l'assurance-invalidité, les expertises de médecins indépendants de l'institution d'assurance, les examens pratiqués par les Centres d'observation médicale de l'AI (ATF 123 V 175), les expertises produites par une partie ainsi que les expertises médicales ordonnées par le juge de première ou de dernière instance (VSI 1997, p. 318 consid. 3b; BLANC, La procédure administrative en assurance-invalidité, thèse Fribourg 1999, p. 142). Lors de l'évaluation de l'invalidité, la tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4 et les références).
On ne saurait, certes, mettre sur le même pied un rapport d'expertise émanant d'un Centre d'observation médicale de l'AI (COMAI) - dont la jurisprudence a admis que l'impartialité et l'indépendance à l'égard de l'administration et de l'OFAS sont garantis (ATF 123 V 175) - et un rapport médical établi par le SMR; toutefois, cela ne signifie pas encore qu'en cas de divergence d'opinion entre médecins du SMR et médecins traitants, il est de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères exposés précédemment (consid. 3.1; ATFA non publié du 24 août 2006, I 938/05, consid. 3.2).
En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 352 consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références).
L'on peut et doit attendre d'un expert médecin, dont la mission diffère ici clairement de celle du médecin traitant, notamment qu'il procède à un examen objectif de la situation médicale de la personne expertisée, qu'il rapporte les constatations qu'il a faites de façon neutre et circonstanciée, et que les conclusions auxquelles il aboutit s'appuient sur des considérations médicales et non des jugements de valeur. D'un point de vue formel, l'expert fera preuve d'une certaine retenue dans ses propos nonobstant les controverses qui peuvent exister dans le domaine médical sur tel ou tel sujet: par exemple, s'il est tenant de théories qui ne font pas l'objet d'un consensus, il est attendu de lui qu'il le signale et en tire toutes les conséquences quant à ses conclusions. Enfin, son rapport d'expertise sera rédigé de manière sobre et libre de toute qualification dépréciante ou, au contraire, de tournures à connotation subjective, en suivant une structure logique afin que le lecteur puisse comprendre le cheminement intellectuel et scientifique à la base de l'avis qu'il exprime (voir à ce sujet MEINE, L'expert et l'expertise - critères de validité de l'expertise médicale, p. 1 ss., ainsi que PAYCHÈRE, Le juge et l'expert - plaidoyer pour une meilleure compréhension, page 133 ss., in : L'expertise médicale, éditions Médecine & Hygiène, 2002; également ATF 125 V 352 consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références).
S'agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations faites par un spécialiste qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les références, RJJ 1995, p. 44 ; RCC 1988 p. 504 consid. 2).
En l'espèce, il n'est pas contesté que l'assurée ne peut plus exercer son travail de cuisinière. L'OCAI a retenu qu'elle pouvait en revanche travailler à 50% dans une activité adaptée à ses limitations et procédé à la comparaison des gains, puis au calcul du degré d'invalidité, compte tenu de son statut de ménagère mixte.
L'assurée reproche à l'intimé de n'avoir procédé à aucune mesure d'instruction et de s'être borné à reprendre son calcul initial, alors que le Tribunal de céans, dans son arrêt du 5 septembre 2005, avait précisément annulé sa décision. Elle rappelle à cet égard qu'elle souffre d'atteintes objectives dûment constatées.
Le Tribunal de céans constate que ces atteintes somatiques justifient l'incapacité de travail à 50%. Il est ainsi possible d'exiger de l'assurée qu'elle travaille dans une activité adaptée, soit à 50%, soit à plein temps avec un rendement à 50%, ce qui était du reste envisagé par son médecin traitant.
Les Dr L__________ et M__________ ont par ailleurs diagnostiqué une fibromyalgie, ce qui a été confirmé par la Dresse N__________. Celle-ci a à cet égard conclu à une incapacité totale de travail depuis mai 2002. Il s'agit-là cependant d'une question de droit qu'il appartient au Tribunal de céans de trancher.
Ce diagnostic ne suffit en effet pas à lui seul pour justifier l'octroi de prestations AI. La jurisprudence exige la présence manifeste d'une comorbidité psychiatrique d'une acuité et d'une durée importantes.
Le Dr. L__________ a évoqué la présence d'un état anxio-dépressif.
Il y a toutefois lieu de rappeler à cet égard que s'agissant des troubles dépressifs, selon la doctrine médicale (cf. notamment DILLING/MOMBOUR/SCHMIDT [Hrsg.], Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], 4ème édition, p. 191) sur laquelle s'appuie le TFA, les états dépressifs ne constituent en principe pas une comorbidité psychiatrique grave et durable à un trouble somatoforme douloureux, dans la mesure où ils ne sont en règle générale qu'une manifestation réactive ne devant pas faire l'objet d'un diagnostic séparé (ATF 130 V 356 consid. 3.3.1 in fine et les références citées).
On ne saurait dès lors considérer que l'assurée souffre d'une comorbidité psychiatrique grave et durable.
Certes l'existence d'affections corporelles chroniques a-t-elle été établie, l'assurée ne subit cependant pas de perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie, puisqu'elle vit avec son mari, décrit par la Dresse N__________ comme étant "soutenant" et son couple étant, selon ses propres déclarations, "harmonieux et uni", ce, bien que "la labilité de l'humeur et l'hypersensibilité aux critiques peuvent poser problème au niveau des contacts interpersonnels". La Dresse N__________ a, il est vrai, relevé que les traitements médicamenteux (antidépresseur notamment) prescrits par le médecin traitant sont restés sans effet. Il n'y a toutefois pas lieu de conclure à l'existence d'un état psychique cristallisé, s'agissant d'un état dépressif moyen. On ne saurait davantage observer l'échec des traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art sans évolution possible au plan thérapeutique.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, et en dépit du caractère chronique des douleurs de l'assurée, dont on ne saurait contester l'existence, l'on doit en revanche nier, d'un point de vue juridique, le caractère invalidant de la fibromyalgie.
En conclusion, l'assurée présente une capacité de travail à 50% dans le cadre d'une activité adaptée à ses handicaps, soit dans le cadre d'une activité autre que celle de cuisinière.
Reste à déterminer son degré d'invalidité.
Selon l'art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'art. 28 al. 1bis LAI, prétendre à une demi-rente s'il est invalide à 40% au moins.
A titre préalable, il faut examiner quelle méthode d'évaluation de l’invalidité il convient d'appliquer (art. 28 LAI, en corrélation avec les art. 27ss RAI). Le choix de la méthode d'évaluation de l'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus, méthode mixte, méthode spécifique) dépend du statut du bénéficiaire potentiel de la rente : assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel, assuré non actif.
Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art. 28 al. 2 LAI). La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b).
Lorsque les assurés n'exercent une activité lucrative qu'à temps partiel ou apportent une collaboration non rémunérée à l'entreprise de leur conjoint, l'invalidité pour cette part est évaluée selon l'art. 16 LPGA. S'ils se consacrent en outre à leurs travaux habituels, au sens de l'art. 8 al. 3 LPGA, l'invalidité est fixée selon l'art. 27 RAI pour cette activité-là. Dans ce cas, il faudra déterminer la part respective de l'activité lucrative ou de la collaboration apportée à l'entreprise du conjoint et celle de l'accomplissement des autres travaux habituels et calculer le degré d'invalidité d'après le handicap dont la personne est affectée dans les deux domaines d'activité en question. Lorsqu’il y a lieu d’admettre pour les assurés qui exercent une activité lucrative à temps partiel ou qui travaillent dans l’entreprise de leur conjoint sans être rémunérés,que s’ils ne souffraient d’aucune atteinte à la santé, ils exerceraient, au moment de l’examen de leur droit à la rente, une activité lucrative à temps complet, l’invalidité est évaluée exclusivement selon les principes applicables aux personnes exerçant une activité lucrative.
En l'espèce, l'OCAI a considéré que l'assurée aurait exercé, sans l'atteinte à la santé, une activité lucrative à 50%, ce qui n'est pas contesté. Le calcul du degré d'invalidité a dès lors été établi sur la base de la comparaison des revenus et une incapacité de travail de 50% pour la part qui aurait été consacrée à une activité lucrative, soit à 50%, et de l'empêchement à accomplir les travaux ménagers de 12,75%, pour la part de non-active.
En l'espèce, le calcul auquel a procédé l'OCAI s'agissant de la comparaison des revenus, est conforme aux dispositions légales et réglementaires applicables, ainsi qu'à la jurisprudence du TFA.
L'assurée conteste le taux d'abattement supplémentaire de 20% retenu par l'OCAI, estimant qu'il devrait être de 25%.
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/ catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 79 consid. 5b/aa cc; VSI 2002 p. 70 s. consid. 4b).
La déduction de 25% n’intervient cependant pas de manière générale et dans chaque cas. Il faut au contraire examiner sur la base de l’ensemble des circonstances du cas concret particulier si et dans quelle mesure le revenu hypothétique doit être réduit. Par ailleurs, il n’y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération comme les limitations liées au handicap, l’âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie de permis de séjour, ou encore le taux d’occupation. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d’appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d’invalide, compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas concret.
Le TFA a ainsi procédé à un abattement de 15% pour tenir compte en particulier de la nationalité étrangère du recourant et de l’empêchement à effectuer des travaux lourds ou de la nécessité d'alterner les positions assis/debout (ATFA non publié du 30 novembre 2001, I 422/01).
Dans un autre cas, l’abattement a été fixé à 15% dans le cas d’un ressortissant portugais d’une cinquantaine d’année subissant des limitations importantes de l’épaule (ATFA non publié du 18 juillet 2003, I 422/01).
Dans un arrêt du 23 octobre 2000 (ATFA non publié en la cause I 177/00), le Tribunal fédéral a indiqué qu’il n’y avait pas lieu de retenir un abattement de 10% en raison de la limitation à des activités légères dans le cadre d’activités simples et répétitives que recouvraient les secteurs de la production et des services, car au regard du large éventail d'activités que recouvrait cette catégorie, on devait convenir qu'un nombre significatif de ces activités sont légères et permettent l'alternance des positions et sont donc adaptées aux handicaps des assurés qui ne peuvent plus effectuer de travaux lourds et doivent éviter les positions statiques prolongées.
Enfin, le TFA admet comme un facteur de réduction le fait que l’intéressé se trouve limité à exercer un travail à temps partiel. En effet, il est généralement admis que les employés à temps partiel gagnent proportionnellement moins que ceux qui travaillent à temps plein (Arrêt du TFA du 10 octobre 2003, I 412/03 ; voir VSI 1998 p. 182 consid. 4b, 1998 p. 297 ; ESS 2000 p. 24 tableau 9).
La réduction des salaires ressortant des statistiques ressortit en premier lieu à l'office AI, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Cela étant, le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adopté dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6 p. 81, 123 V 150 consid. 2 et les références p. 152).
En l'espèce, le Tribunal de céans est d'avis que le taux d'abattement supplémentaire de 20% retenu par l'OCAI est, au vu de la jurisprudence susmentionnée, adéquat.
Le taux d'invalidité pour la part professionnelle est en conséquence de 47%.
De l'enquête ménagère réalisée le 7 novembre 2006, il résulte un degré d'empêchement à accomplir les travaux habituels de 29%. L'assurée conteste les résultats obtenus dans chacun des postes, en procédant à la comparaison avec ce qui avait été dit lors de la première enquête. Elle considère qu'il se justifierait de prendre un taux de 71% en considération. Elle reproche essentiellement à l'OCAI de n'avoir pas suffisamment tenu compte de l'aide apportée par son époux.
Lors de son audition le 11 décembre 2007, l'enquêtrice a expliqué de quelle façon elle avait inclus l'aide apportée par l'époux dans ses calculs et a confirmé les chiffres indiqués, à l'exception du taux de pondération retenu pour la rubrique intitulée "divers" et comprenant en l'espèce les tâches consacrées au jardin familial et le tricot, ainsi que la garde des petits-enfants.
En corrigeant le premier des deux postes sur la base des déclarations de l'enquêtrice, on obtient un degré d'empêchement à accomplir les travaux ménagers de 33%, ce qui donne un degré d'invalidité de 40% au lieu de 38%. Un tel taux donne droit à un quart de rente. Il n'est pas nécessaire de procéder à une nouvelle évaluation s'agissant de la rubrique relative à la garde des petits-enfants, le nouveau degré d'invalidité qui serait sur cette base calculé n'atteindrait quoi qu'il en soi pas le degré de 50% à partir duquel l'assurée pourrait prétendre à une demi-rente.
Aussi le recours est-il partiellement admis et le droit à un quart de rente reconnu à l'assurée depuis mai 2003 (art. 29 LAI).
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement.
Dit que l'assurée a droit à un quart de rente depuis mai 2003.
Condamne l’intimé à verser à la recourante la somme de 1'250 fr., à titre de participation à ses frais et dépens.
Met un émolument de 200 fr. à la charge de l'intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ
La Présidente
Doris WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le