ATAS/1458/2007

POUVOIR JUDICIAIRE

A/643/2007 ATAS/1458/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2

du 18 décembre 2007

En la cause

LA MASSE EN FAILLITE DE LA SUCCESSION REPUDIEE DE FEU M. S__________, soit pour elle l'OFFICE DES FAILLITES, Case postale 1856, CAROUGE

Recourante

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE

Intimé

EN FAIT

M. S__________ (ci-après: l'assuré), né en 1960, divorcé sans enfants, travaillait comme garagiste indépendant dans l'entreprise individuelle qu'il exploitait sous la raison sociale «Garage X__________ » depuis 1998. Il a été victime d'un accident de la circulation le 30 novembre 2001 : alors qu'il se trouvait au volant de son véhicule arrêté à un stop, sa voiture a été emboutie par l'arrière par un véhicule circulant à vive allure.

Dans une expertise du 20 août 2002, le Dr A__________, spécialiste FMH en médecine interne mandaté par l'assurance accidents de l'assuré (WINTERTHUR ASSURANCES), diagnostiquait des lombalgies non spécifiques ainsi qu'une pointe de hernie discale L4-L5 droite en contact avec la racine L5. L'activité de garagiste avec le port de charges et transfert de pièces lourdes paraissait complètement contre-indiquée. Cependant, dans la mesure où l'assuré travaillait avec du matériel plus léger, seules les positions prolongées thorax fléchi en avant pouvaient représenter une contre-indication à l'activité professionnelle. En revanche, une activité de bureau était possible. Le statu quo sine au niveau lombaire serait atteint à fin septembre 2002, alors qu'au niveau cervical tel était déjà le cas. En définitive, dans la profession exercée, la capacité de travail de l'assuré était nulle jusqu'à fin septembre 2002 et totale par la suite.

Dans son expertise du 3 octobre 2003 effectuée à la demande de l'assurance-maladie perte de gain collective de l'assuré (GENERALI ASSURANCES), le Dr B__________, spécialiste FMH en neurochirurgie, a posé les diagnostics suivants : lombalgies communes avec irradiations pseudo-radiculaires à bascule, prédominant légèrement du côté droit; aggravation post-traumatique passagère sur discopathie L4-L5 légèrement protrusive et instabilité débutante; status après traumatisme par accélération cranio-cervicale à évolution favorable; cervicalgies occasionnelles d'origine indéterminée. Le médecin relevait l'impossibilité pour l'assuré de maintenir certaines positions et de faire des efforts, ainsi qu'une fatigabilité importante, qui excluaient définitivement la reprise d'une activité de garagiste au sens classique du terme. L'assuré devait trouver un poste où il pourrait fréquemment changer de position (debout, assis) et où il n'aurait pas d'efforts à faire. Enfin, le statu quo sine avait été atteint le 1er juin 2003. Depuis cette date, la symptomatologie était due uniquement à l'état de santé antérieur à l'accident, la discopathie étant préexistante et les nucalgies n'ayant repris qu'au printemps 2003.

En date du 12 septembre 2004, l'assuré a rempli une demande de prestations de l'assurance-invalidité pour les "très fortes douleurs dorsales" consécutives à l'accident du 30 novembre 2001. La demande, visant à une rééducation dans la même profession, à des moyens auxiliaires, ainsi qu'à une rente, a été reçue par l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après l'OCAI) le 8 février 2005. L'assuré annexait à sa demande les bilans et comptes de pertes et profits de son entreprise pour les années 1998 à 2003.

Le médecin traitant de l'assuré, le Dr C__________, spécialiste FMH en neurochirurgie, dans son rapport du 10 mars 2005 pour l'OCAI, mentionnait le diagnostic de lombalgies chroniques sur discopathie L4-L5, ainsi qu'une incapacité de travail définitive de 75 % dès le 30 novembre 2001. L'état de santé de l'assuré était stationnaire, sa capacité de travail ne pouvait pas être améliorée par des mesures médicales et des mesures professionnelles étaient indiquées. La reprise d'une activité professionnelle n'était possible qu'à 25 % depuis le 30 novembre 2001. Une activité plus importante n'était pas supportable dans la profession de garagiste, vu l'impossibilité de tenir une position fléchie en avant, de porter des charges et de maintenir des positions stationnaires. Il était possible d'améliorer la capacité de travail au poste occupé, étant précisé que l'assuré entendait orienter différemment son activité au sein du garage. À cet égard l'OCAI était invité à se mettre en relation avec l'assuré. La reprise d'une autre activité n'était en revanche pas envisageable.

Dans son rapport du 1er juin 2005 pour l'OCAI, le Dr D__________, spécialiste FMH en neurochirurgie, a mentionné les diagnostics d'entorses cervicale et lombaire existant depuis 2001. Il a attesté d'une incapacité de travail de 100 % dès le 30 novembre 2001, 50 % dès le 1er janvier 2002, 100 % dès le 24 juillet 2002, et, enfin, de 75 % depuis le 24 septembre 2002. Une activité administrative ou de gestion, permettant des changements fréquents de position et n'impliquant ni le port de charges ni des mouvements répétés, était raisonnablement exigible. Compte tenu des limitations existantes, la capacité de travail était de 25 % depuis septembre 2002 dans l'activité de garagiste-électronicien et de 70 % dans une autre profession, telle que administration ou bureau, depuis septembre 2003.

Par courrier du 27 avril 2006 de son conseil, l'assuré a indiqué à l'OCAI que les bilans et comptes de pertes et profits qu'il avait déposés présentaient des lacunes, ce qui l'avait amené à envisager de changer de fiduciaire. Vu sa situation financière difficile, il avait cependant dû y renoncer. Finalement, l'assuré n'a pas été en mesure de fournir à l'OCAI des documents comptables postérieurs à 2003.

Par décision du 9 mai 2006, confirmée par décision sur opposition du 13 juillet 2006, l'OCAI a rejeté la demande de moyens auxiliaires de l'assuré, au motif que les dispositifs dont il demandait la prise en charge ne figuraient pas dans l'ordonnance concernant la remise de moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité. La décision sur opposition est aujourd'hui définitive et exécutoire.

Dans l'avis du 28 juin 2006 du SERVICE MEDICAL REGIONAL SUISSE ROMANDE (ci-après : SMR), le Dr E__________, faisant référence aux rapports du Dr A__________ et du Dr B__________, mentionnait comme atteintes principales à la santé, les lombalgies communes avec irradiations pseudo-radiculaires à bascule, la discopathie L4-L5 légèrement protrusive et instabilité débutante, ainsi que le status après traumatisme par accélération cranio-cervicale d'évolution favorable. Les limitations fonctionnelles étaient les suivantes : «pas de port de charges de plus de 15 kilos, pas de position prolongée en porte-à-faux du tronc, activité sédentaire permettant l'alternance des positions assise et debout». Le début de l'exigibilité de la réadaptation était fixée au 1er octobre 2002. La capacité de travail dans l'activité habituelle dépendait de la proportion d'activités possibles (administration, travaux légers, travaux en position d'épargne rachidienne) par rapport aux activités contre-indiquées (debout penché en avant de manière prolongée, port de charges). Seule l'enquête pour indépendants pouvait déterminer ces proportions et chiffrer l'exigibilité. En revanche, la capacité de travail dans une activité adaptée médicalement exigible était d'au moins 70 %. Des mesures professionnelles étaient indiquées si elles permettaient de réduire le préjudice économique, qui restait à définir par l'enquête économique.

Le rapport d'enquête pour activité professionnelle indépendante du 20 juillet 2006 de l'OCAI, faisant suite à une enquête du 18 juillet 2006, mentionnait que la spécialisation de l'assuré dans la recherche de pannes électriques ne souffrait pas, ou très peu, de concurrence. En revanche, dans l'activité de mécanique traditionnelle la concurrence était forte, les garages étant très nombreux à Genève. Vu son état de santé et la répercussion négative sur l'exécution de son travail, l'assuré observait une nette diminution de son carnet de commandes. Il avait engagé un employé pour se faire remplacer dans l'exécution des tâches les plus lourdes, mais pour des raisons financières, ainsi que la nécessité d'être présent à 100 % pour surveiller l'exécution de travail, il avait finalement décidé de se séparer de cet employé. De plus, l'assuré avait acheté de nombreuses machines lui permettant d'effectuer des recherches de pannes et de les réparer, ce qui représentait une activité plus adaptée que la réparation mécanique. L'incapacité de travail durable étant survenue moins de trois ans après la création de l'entreprise, il n'était pas raisonnable de prendre en considération les résultats comptables pour se faire une idée fiable et juste de la capacité de gain sans invalidité. Par ailleurs, l'assuré n'était pas en mesure de fournir les documents comptables nécessaires à la bonne application de la méthode générale de comparaison des revenus. Il fallait ainsi appliquer la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité. En prenant en compte les champs d'activité suivants : direction, mécanique et détection des pannes, avec une pondération sans handicap de, respectivement, 40, 25 et 35 % et une incapacité de travail respectivement de 30, 80 et 16 %, le taux de diminution du revenu de l'activité professionnelle était de 37 %. Toutefois, dans l'hypothèse de la continuation de l'activité indépendante, il était possible d'exiger de l'assuré qu'il réorganise son travail de manière à diminuer son dommage. En effet, il pouvait consacrer plus de temps à l'activité spécialisée de détection de pannes. Dans cette hypothèse, le taux de diminution du revenu de l'activité professionnelle était de 30 %. Enfin, dans la mesure où l'assuré devait de toute façon évacuer les locaux de son garage, pour défaut de paiement du loyer, il appartenait aux techniciens en réadaptation de déterminer, cas échéant, un revenu d'invalide dans une activité adaptée, étant rappelé que la capacité de travail résiduelle était de 70 % dans un telle activité.

Selon un mandat de réadaptation du 28 juillet 2006, l'OCAI envisageait d'examiner si une activité salariée aurait permis à l'assuré d'améliorer sa capacité de gain et, si tel était le cas, de déterminer si des mesures professionnelles étaient nécessaires.

L'assuré est décédé le 7 septembre 2006, à la suite d'une crise cardiaque.

Par courrier du 6 janvier 2007, l'Office des faillites a informé l'OCAI que la succession de l'assuré avait été répudiée par tous les héritiers et que le Tribunal de première instance de Genève avait, par jugement du 7 novembre 2006, ordonné l'ouverture de la liquidation de la succession selon les règles de la faillite. Le conseil de l'assuré n'étant pas constitué pour défendre les intérêts de la masse en faillite, toute notification devait être adressée directement à l'Office des faillites, administrateur de la faillite.

Par décision du 22 janvier 2007, adressée au conseil de l'assuré décédé, avec copie à l'Office des faillites, l'OCAI a constaté que l'assuré avait droit à un trois-quarts de rente du 30 novembre 2002 au 31 mai 2003, mais qu'en raison de la demande tardive, le versement rétroactif de la rente ne pouvait être effectué. En substance, l'OCAI reprenait l'argumentation développée dans le rapport d'enquête du 20 juillet 2006. L'incapacité de travail moyenne à l'issue du délai d'attente, soit au 30 novembre 2002, était de 67 %, ce qui permettait l'octroi d'un trois-quarts de rente. La capacité résiduelle de travail était de 70 % depuis mai 2003. La capacité de gain s'était améliorée dès mai 2003. Le droit à la rente devait être supprimé, dans la mesure où le taux d'invalidité, calculé selon la méthode extraordinaire, était de 31 % et ne permettait pas le maintien de la rente.

En date du 21 février 2007, la MASSE EN FAILLITE DE LA SUCCESSION REPUDIEE DE FEU MONSIEUR S__________ (ci-après : la recourante), représentée par l'Office des faillites, a interjeté recours auprès du Tribunal de céans. Elle conclut principalement à l'annulation de la décision, à la constatation que l'assuré était invalide à un taux de 67, 64 % et avait "droit à une rente d'invalidité complète" du 30 novembre 2002 au jour de son décès. La recourante sollicite du Tribunal qu'il demande à la CIAM, Caisse 106.1, le montant de la rente théorique due sur la base des cotisations du défunt. Subsidiairement, elle conclut à la constatation que l'assuré avait "droit à une rente d'invalidité de trois-quarts du jour du 30 novembre 2002 au 31 mai 2003". En substance, la recourante conteste la suppression de la rente par l'OCAI à partir de juin 2003 et critique la répartition des champs d'activité retenue pour la détermination du taux d'invalidité. Elle reproche à l'intimé d'avoir retenu, pour la détermination du taux d'invalidité, les salaires statistiques, alors qu'il aurait dû se fonder sur une comparaison des chiffres d'affaires annuels moyens 2002-2006 qu'aurait réalisé l'assuré avec et sans l'invalidité. Enfin, la recourante allègue une violation de l'art. 48 al. 2 LAI.

Dans sa réponse du 20 avril 2007, l'OCAI conclut au rejet du recours, en reprenant pour l'essentiel les motifs de la décision attaqué, ainsi que l'argumentation et les conclusions du rapport d'enquête du 20 juillet 2006.

Par arrêt incident du 13 septembre 2007, le Tribunal de céans, après avoir donné aux parties la possibilité de déposer leurs observations, a tranché la question préjudicielle de la qualité pour recourir de la recourante, et en particulier celle de l'intérêt personnel digne de protection. Le Tribunal, considérant que la recourante, en sa qualité de détentrice de la créance de l'assuré à l'égard de l'assurance-invalidité, avait un intérêt direct et concret au recours, l'a déclaré recevable et a réservé la suite de la procédure. Cet arrêt est aujourd'hui définitif et exécutoire.

Par pli des 6 et 28 novembre 2007, le Tribunal de céans a informé les parties que, dans la mesure où elles avaient déjà fait valoir leurs arguments au fond et où le dossier complet avait été produit, la cause était gardée à juger.

EN DROIT

Les questions de la compétence du Tribunal de céans, du droit applicable et de la recevabilité du recours (forme, délai et qualité pour recourir) ont été tranchées par l'arrêt incident du 13 septembre 2007, aujourd'hui définitif et exécutoire, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'y revenir.

Le litige porte sur l'évaluation de l'invalidité de l'assuré décédé. Dans ce contexte, il s'agira d'examiner si l'art. 48 al. 2 LAI et la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité ont été appliqués à bon droit et correctement par l'intimé et s'il se justifiait de mettre un terme à la rente en mai 2003, comme l'a fait l'OCAI.

A titre préalable, il sied de rappeler qu'aux termes de l'art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Une atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zurich 1997, p. 8). Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut être raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte de sa santé physique ou mentale. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique ou mentale et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA).

Il y a lieu de préciser que, selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a, 105 V 207 consid. 2). Lorsqu'en raison de l'inactivité de l'assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d'ordre médical, dans la mesure où elles permettent d'évaluer la capacité de travail de l'intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF 115 V 133 consid. 2, 105 V 158 consid. 1; ATFA non publié du 19 avril 2002, I 554/01).

Enfin, selon l'art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'art. 28 al. 1bis LAI, prétendre à une demi-rente s'il est invalide à 40 % au moins. L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, de la 4ème révision de la LAI a modifié la teneur de l'art. 28 al. 1 LAI relatif à l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité. Alors qu'une rente entière était accordée auparavant à un assuré dès que le degré d'invalidité atteignait 66 2/3 %, cette disposition prévoit désormais d'octroyer un trois-quarts de rente à un assuré présentant un degré d'invalidité d'au moins 60 % et une rente entière à celui dont le taux est supérieur à 70 %, les conditions relatives à l'octroi d'un quart ou d'une demi-rente demeurant inchangées.

Sur le plan de l'établissement des faits, pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents qu'un médecin, éventuellement d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1).

De manière générale, dans l'examen de la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 352 consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références).

S'agissant plus particulièrement de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations faites par un spécialiste qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les références, RJJ 1995, p. 44 ; RCC 1988 p. 504 consid. 2).

Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que l'assuré présentait une atteinte invalidante à sa santé. Tous les médecins consultés estiment qu'il aurait pu poursuivre son activité de garagiste indépendant, laquelle était adaptée à ses limitations fonctionnelles, vu la spécialisation qui était la sienne (recherches de pannes essentiellement). En particulier, les expertises du Dr A__________ (qui retient une pleine capacité de travail dans l'activité de garagiste-électronicien dès octobre 2002) et du Dr B__________ (qui estime qu'une reprise de l'activité, qui n'était pas celle de garagiste au sens classique du terme, était exigible dès juin 2003) remplissent tous les critères jurisprudentiels en matière de valeur probante. Il sied de noter que même le médecin traitant relève que l'assuré entendait orienter différemment son activité au sein de son garage.

Cela étant, selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI, le droit à la rente au sens de l'art. 28 LAI prend naissance au plus tôt à la date à laquelle l'assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (art. 6 LPGA).

Cependant, si l’assuré présente sa demande plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations, en dérogation à l’art. 24 al. 1 LPGA, ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. Elles sont allouées pour une période antérieure si l’assuré ne pouvait pas connaître les faits donnant droit à prestation et qu’il présente sa demande dans les douze mois dès le moment où il en a eu connaissance (art. 48 al. 2 LAI).

En l'espèce, il n'est pas contesté que l'assuré a présenté une incapacité de travail de 67 % en moyenne durant une année à compter de l'accident du 30 novembre 2001, de sorte que le droit à la rente aurait pu prendre naissance en novembre 2002. Cependant, la demande de prestations a été déposée le 8 février 2005, soit largement plus de douze mois après la survenance de l'incapacité de travail (art. 29 al. 1 let. b LAI), de sorte que la demande de prestations se révèle tardive au sens de l'art. 48 al. 2 LAI. Par ailleurs, aucun élément ne permet de considérer que l'assuré n'aurait pas pu connaître les faits donnant droit aux prestations de l'assurance-invalidité, puisqu'il a fait valoir ses prétentions envers les autres assurances. Ainsi, le début du droit à une éventuelle rente d'invalidité, partant le moment où il convient de procéder à la comparaison des revenus (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174; ATF du 14 juillet 2006, I 201/06, consid. 5.1), doit être fixé au mois de février 2004.

Dès lors, c'est à tort que l'OCAI a examiné la capacité de gain en novembre 2002, soit une année après le début de l'incapacité de travail, et constaté que l'assuré avait droit, dès cette date, à un trois-quarts de rente (à tort d'ailleurs, vu les dispositions légales en vigueur en 2002), correspondant au taux moyen de son incapacité de travail durant l'année précédente. C'est également à tort que l'intimé a examiné la question de l'amélioration de la capacité de gain en mai 2003 et constaté que la rente devait être supprimée dès cette date. En définitive, l'OCAI n'aurait pas dû rendre une décision comprenant l'octroi d'une rente avec effet rétroactif et, en même temps, de suppression de rente (ce qui impliquerait l'application des art. 17 LPGA et 88a al. 1 RAI), mais se borner à examiner la situation au moment du début du droit à une éventuelle rente.

Il convient donc de déterminer le taux d'invalidité de l'assuré à partir de février 2004.

Pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA).

La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d'après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l'on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues (méthode générale de comparaison des revenus ; ATF 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b; cf. ATF 130 V 348 consid. 3.4).

Si les deux revenus hypothétiques provenant d’une activité lucrative ne peuvent être établis ou évalués de manière fiable, il convient alors de procéder, en utilisant par analogie la méthode spécifique appliquée aux personnes sans activité lucrative (art. 27 RAI), à une comparaison des activités pour évaluer le degré d’invalidité en fonction des conséquences, du point de vue du gain, de la diminution de la rentabilité des intéressés sur le plan professionnel. Il s’agit alors de la méthode d’évaluation dite extraordinaire.

La différence fondamentale entre la procédure extraordinaire d'évaluation et la méthode spécifique réside dans le fait que l'invalidité n'est pas évaluée directement sur la base d'une comparaison des activités; on commence par déterminer, au moyen de cette comparaison, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (ATF du 20 avril 2007, I 288/06, consid. 3.2.4; ATF 128 V 29 consid. 1 p. 30, 104 V 135 consid. 2 p. 136; arrêts I 83/97 du 16 octobre 1997 et I 432/97 du 30 mars 1998, publiés in: VSI 1998 p. 122 consid. 1a et 257 consid. 2b). Cette méthode est souvent utilisée pour les indépendants, en particulier lorsque les recettes réalisées avant l’apparition de l’invalidité étaient sujettes à des fluctuations considérables par exemple pour des raisons conjoncturelles (cf. VSI 1998, p. 124, consid. 2c).

Selon la jurisprudence, la comparaison des résultats d'exploitation réalisés dans une entreprise artisanale avant et après la survenance de l'invalidité ne permet de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité que dans le cas où l'on peut exclure au degré de vraisemblance prépondérante que les résultats de l'exploitation aient été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité. En effet, les résultats d'exploitation d'une entreprise artisanale dépendent souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l'aide ponctuelle de membres de la famille, des personnes intéressées dans l'entreprise ou des collaborateurs. Généralement, les documents comptables ne permettent pas, en pareils cas, de distinguer la part du revenu qu'il faut attribuer à ces facteurs (étrangers à l'invalidité) et celle qui revient à la propre prestation de travail de l'assuré (VSI 1998 p. 124 consid. 2c et p. 259 consid. 4a).

Selon la pratique administrative, consacrée dans les chiffres 3112ss de la circulaire de l'OFAS concernant l'invalidité et l'impotence (ci-après: CIIAI), il convient d'abord d'établir quelles sont les activités que la personne assurée pourrait exercer avec et sans atteinte à la santé, et dans quel laps de temps elle pourrait les accomplir. Il y a également toujours lieu d'examiner dans quelle mesure il lui serait possible de réduire sa perte de gain, en substituant à certaines tâches qu'elle accomplissait auparavant d'autres tâches, mieux adaptées au handicap dont elle souffre. Ensuite, il s'agira de pondérer les activités en appliquant à chaque activité le salaire de référence usuel dans la branche. On peut ainsi déterminer le revenu d'invalide et effectuer une comparaison des revenus.

Il est possible de se fonder sur les statistiques, soit l'Enquête suisse sur les salaires (ci-après: ESS), en particulier quand il s'agit de fixer le salaire d'une profession qui comporte plusieurs activités (cf. ATF 128 V p. 33). Lorsque les revenus avec et sans invalidité sont basés sur la même tabelle statistique, il est superflu de les chiffrer avec exactitude. En pareil cas, le degré d'invalidité se confond avec celui de l'incapacité de travail, sous réserve d'une éventuelle réduction du salaire statistique (ATFA non publié du 15 avril 2003, I 1/03, consid. 5.2).

En l'espèce, l'incapacité de travail de l'assuré est intervenue trois ans après la création de l'entreprise individuelle. Il est notoire qu'une entreprise ne réalise pas les mêmes revenus au début de son activité, de sorte qu'il n'est pas possible de se fonder sur les bénéfices réalisés entre 1998 et 2001 pour évaluer le revenu sans invalidité. Par ailleurs, contrairement à ce que prétend la recourante, il ne se justifie pas de se référer au chiffre d'affaires, qui ne tient pas compte des charges. Enfin, l'assuré, par l'intermédiaire de son conseil, reconnaissait que les bilans et comptes de pertes et profits déposés présentaient des lacunes, d'une part, et qu'il n'était pas en mesure de produire les documents comptables pour la période postérieure à 2003, d'autre part. En définitive, c'est à bon droit que l'OCAI a appliqué la méthode extraordinaire et s'est référé à l'ESS 2004.

Etant donné que la recourante ne conteste pas le montant des divers salaires statistiques retenus par l'intimé pour évaluer les revenus sans invalidité et avec invalidité, il n'y a pas lieu de réexaminer l'évaluation faite par l'intimé à ce sujet, d'autant plus que ces chiffres ne sont pas déterminants dans le cas d'espèce pour calculer le taux d'invalidité, puisque les revenus sans invalidité et avec invalidité ont été établis sur la base des mêmes salaires statistiques et des mêmes niveaux de qualification. Par ailleurs, aucun critère justifiant une réduction du salaire statistique n'est réalisé en l'espèce.

Cela étant, la pondération exigible des activités avec handicap, l'estimation des empêchements subis par l'assuré dans sa profession et l'application des salaires selon l'ESS 2004, telles qu'elles ont été effectuées par l'OCAI dans le rapport du 20 juillet 2006, ne sauraient être critiquées. Il est rappelé que la comparaison des champs d'activité (direction, mécanique, détection des pannes) a été effectuée sur la base d'une visite de l'entreprise et d'un entretien du 18 juillet 2006 de l'enquêtrice de l'OCAI avec l'assuré. En définitive, le revenu hypothétique sans invalidité (73'279 fr.), la capacité de travail globale dans l'activité adaptée de garagiste indépendant (69 %) et le revenu d'invalide (51'109 fr.) ont été correctement fixés par l'intimé. Le taux d'invalidité est ainsi de 31 % et ne donne pas droit à une rente. Il sied de noter que même en réduisant l'activité de direction, comme le préconise la recourante, ce taux resterait inférieur à 40 %. En effet, avec une pondération sans handicap de 20 % de l'activité de direction, il serait de 34 % (cf. note du service d'enquêtes économiques de l'OCAI du 28 mars 2007).

Dans la mesure où c'est à tort que l'OCAI a constaté que l'assuré avait droit à un trois quarts de rente pour la période de novembre 2002 à mai 2003, la question se pose de savoir s'il y a lieu de procéder à une reformatio in pejus au sens de l'art. 61 let. d LPGA.

Toutefois, il n'y a pas lieu de faire usage de cette faculté : aucun intérêt important ne justifie une correction de la décision attaquée, car la situation de la recourante ne s'aggraverait pas avec la constatation du fait que la rente n'était pas due pour la période de novembre 2002 à mai 2003. En effet, l'OCAI a décidé que la rente pour cette période ne pouvait de toute façon pas être versée, vu la tardiveté de la demande (cf. DTA 1995 no 23 p. 138 et 139 consid. 3; RCC 1988 p. 650 consid. 2b).

Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Vu l'issue du litige, un émolument de 500 fr. sera mis à charge de la recourante, en conformité de l'art. 69 al. 1bis LAI.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

Au fond :

Rejette le recours.

Met un émolument de 500 fr. à la charge de la recourante .

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Florence SCHMUTZ

La présidente

Isabelle DUBOIS

Le secrétaire-juriste :

Ivo BUETTI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le