ATAS/1372/2007

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4271/2006 ATAS/1372/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 3

du 29 novembre 2007

En la cause

Monsieur M___________

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur M___________, né en mai 1951, originaire d'ex-Yougoslavie, travaillait en tant que maçon. Suite à une chute sur le dos, l'intéressé a déposé en date du 21 janvier 1993 une demande de prestations auprès de l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (OCAI).

L'OCAI a octroyé à l'assuré une demi-rente d'invalidité basée sur un degré d'invalidité de 50% avec effet au 12 décembre 1991. Pour rendre sa décision, l'OCAI s'est basé sur un certain nombre de documents :

• Le Dr J. A___________, de la permanence de Vermont-Grand-Pré, a indiqué dans un rapport médical daté du 22 mars 1993 que l'assuré était dans l'incapacité totale d'exercer la profession de manœuvre dans le bâtiment depuis décembre 1990 mais qu'il pourrait en revanche exercer une activité légère permettant de fréquents changements de position et d'éviter de porter des charges. Ce médecin a posé le diagnostic de lombalgies rebelles sur la base d'un sponlylolisthésis de L5 sur lyse isthimique bilatérale (pièce 36 OCAI).

• Le Dr Marc B___________, spécialiste FMH en médecine interne et en médecine du travail, après avoir examiné l'assuré, a rendu un rapport d'expertise le 11 janvier 1994. Il ressort de l'anamnèse que le 12 décembre 1990, l'assuré a chuté sur son lieu de travail et qu'il souffre depuis lors de fortes lombalgies irradiant dans le membre inférieur droit et résistant à tous les traitements utilisés, notamment médicamenteux et physiothérapeutiques. Des radiographies de la colonne lombaire ont montré un antelisthesis de L5 sur S1 d'environ 15% avec lyse isthimique bilatérale mais sans hernie discale. Sur le plan neurologique, une hypoesthésie de topographie L5 à droite avec lazègue positif à 40° mais sans déficit musculaire et avec des réflexes tendineux normaux a été mise en évidence. L'assuré se plaignait alors de lombalgies pratiquement constantes, même en position couchée, l'empêchant de dormir plus de deux à trois heures par nuit et augmentant au port de charges ou à la montée ou descente d'escaliers. Après l'examen clinique, le médecin a conclu que l'invalidité globale de l'assuré ne dépassait pas 50% et que, contrairement à ses dires, il devait être capable d'exercer une activité légère sans port de charges, dans une posture variée, au moins à temps partiel (pièce 33 OCAI).

Le 7 mars 2005, une procédure de révision d'office été ouverte dans le cadre de laquelle l'assuré a été soumis à une expertise rhumatologique.

Dans un rapport daté du 29 août 2005, le Dr A___________ a posé les diagnostics suivants : lombalgies chroniques invalidantes sur la base d'un spondylosis L5 sur lyse isthémique bilatérale, lombalgies chroniques invalidantes sur la base d'une hernie discale L3-L4, syndrome vertigineux invalidant sur la base d'une cupulolithiase et uncarthrose étagée C4-C7. Ces deux dernières affections sont apparues en juin 2004, respectivement au début de l'année 2005. Le médecin a ajouté, en précisant qu'il était sans répercussion sur la capacité de travail, un diabète de grade II depuis 2000.

Selon le Dr A___________, l'état de santé de l'assuré s'est aggravé. Il a rapporté que le patient se plaignait de douleurs fréquentes et "insomniantes" au niveau de la colonne cervicale, irradiant dans l'épaule et le bras droit, de vertiges (surtout lorsqu'il bouge la tête) et de difficultés pour marcher plus de 300 m.

Le médecin a objectivement constaté une raideur de la musculature paravertébrale et de la colonne cervicale, une distance menton-sternum de 5 cm., une raideur de toute la musculature paravertébrale de la colonne lombaire, une scioliose à convexité gauche, une percussion douloureuse au niveau L3-L4-L5, une mobilité limitée et signalée comme étant douloureuse dans tous les sens. Il a émis un pronostic défavorable.

Il a également produit un rapport adressé à lui par le Dr C___________, spécialiste FMH en neurologie, le 8 juillet 2004 faisant état de signes de dénervation aiguë dans les para-spino-lombaires gauches et excluant tout signe de polyneuropathie (pièce 16 OCAI).

Interrogé par l'OCAI, le Dr A___________ a précisé que le diagnostic de cupulolithiase n'était qu'une supposition de sa part qui nécessitait d'être confirmée ou infirmée.

Il a par ailleurs produit un rapport du Dr D___________, daté du 23 novembre 2005 : l'imagerie par résonnance magnétique (IRM) du cerveau a révélé de multiples foyers de signal hyperintense de localisation frontale, pariétale et périventriculaire au sein du cordon médullaire, à la hauteur du rachis cervical, évoquant le diagnostic d'une maladie démyélisante.

Un second rapport du Dr D___________ daté du 1er décembre 2005 conclut à une discrète hypercyphose et spondylose dorsale antérieure étagée, à une infiltration lipidique occupant la vertèbre D9 dans sa partie gauche, à un cordon médullaire de topographie normale et de signal homogène, à une discarthrose étagée en C4-C5, C5-C6 et C6-C7 avec protrusion discale ostéophytaire mais ne provoquant pas de conflit radiculaire. Le Dr D___________ a constaté l'absence de plaques démyélisantes au niveau cervical (pièce 47 OCAI).

Le collaborateur de l'OCAI en charge du dossier a estimé, dans un avis daté du 14 septembre 2005, qu'à son avis, la rente était généreuse et qu'il faudrait "investiguer médicalement plus avant avec la reconsidération comme objectif" (pièce 18 OCAI).

Sur ce, le Service médical régional AI (SMR) a préconisé de mettre sur pied une expertise rhumatologique.

Le Prof. E___________, du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV, service de rhumatologie, médecine physique et réhabilitation) a rendu son rapport en date du 11 mai 2006 (pièce 52 OCAI).

Ce médecin a retenu les diagnostics suivants : trouble somatoforme douloureux présent depuis 1990 probablement, cervicarthrose et troubles statiques de la colonne cervicale, discarthrose L4-L5 (apparue après 1992 puisque le rapport du Dr F___________ du 11 septembre 1992 ne faisait mention que d'un spondylolisthésis L5-S1 confirmé par une radiculo-scanographie en 1992). Le médecin a également mentionné les diagnostics d'obésité et d'hypercholestérolémie en précisant toutefois qu'ils étaient sans répercussion sur la capacité de travail.

Le Prof. E___________ a admis que l'assuré souffre de problèmes rachidiens en rapport partiellement avec une arthrose cervicale basse et une discopathie L4-L5. Il a exclu que les vertiges mentionnés soient en rapport avec une hypotension orthostatique et suggéré qu'il y avait peut-être une légère atteinte de l'oreille interne du côté droit. L'examen neurologique n'a cependant permis de déceler ni nystagmus ni déviation des membres supérieurs, ce qui l'a conduit à penser que ses sensations vertigineuses sont probablement en bonne partie de nature fonctionnelle et peut-être aussi en rapport avec la cervicarthrose basse.

Le médecin a également conclu à un trouble somatoforme majeur touchant l'hémicorps droit. Il a émis un pronostic très sombre quant à une reprise du travail au motif que le patient a arrêté toute activité professionnelle depuis plus de 15 ans, que l'apprentissage de la langue française est extrêmement laborieux et que le patient présente une lenteur incroyable et émet des plaintes à tout mouvement un peu soutenu.

Au plan physique, le médecin a constaté une légère limitation de la mobilité cervicale et lombaire. Au plan psychique, il a constaté un ralentissement. Au plan social, il a estimé que le patient ne paraissait pas trop en retrait de la société mais qu'il voyait surtout des membres de sa famille.

L'expert a considéré que, dans un travail d'ouvrier de chantier, la capacité résiduelle de travail pouvait être considérée comme égale à 50%, et que, dans une activité de travailleur manuel, la capacité de travail serait de six heures par jour avec une diminution de rendement de 20% pour tenir compte du fait que le patient est très ralenti. Il a estimé que des mesures de réadaptation professionnelle seraient envisageables. Selon lui, un travail sans port de charges de plus de 10 kg ni station debout prolongée permettant de s'asseoir un moment chaque heure serait exigible à raison de sept heures par jour avec une diminution de rendement de 20% au début, probablement prolongée en raison de l'extrême lenteur du patient.

Le 15 juin 2006, le Dr G___________, du SMR, après examen de cette expertise, a estimé que les motifs ayant préludé à l'octroi de la rente avaient été mal évalués puisque les vertiges n'étaient pas invalidants, que les troubles arthrosiques permettaient une capacité de travail plus importante que ce qui avait été estimé à l'époque et que le trouble somatoforme, qui n'était alors pas diagnostiqué prend en compte une part importante des douleurs mises alors sur le compte de l'arthrose. Il a conclu à une capacité de travail de six heures par jour dans l'activité habituelle et de 100% dans une activité adaptée (pièce 54 OCAI)

La division de réadaptation professionnelle de l'OCAI s'est alors livrée à une détermination théorique du degré d'invalidité de l'assuré.

En l'absence de données concrètes de son ancien employeur et compte tenu du fait qu'il n'a que très peu travaillé avant son atteinte à la santé, il a été impossible de se baser sur le compte individuel des cinq dernières années précédant l'atteinte. La division de réadaptation professionnelle a donc pris comme référence pour la détermination du revenu avant invalidité le tableau TA 1, secteur de la construction, ligne 45, de l'Enquête sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (ESS) 2004 et retenu que l'assuré aurait réalisé, en 2005, sans atteinte à la santé, un revenu 60'785 fr. (après réactualisation du salaire et adaptation à l'horaire normal de travail, de 41,6 h./sem.).

Elle a comparé ce montant au revenu que pourrait réaliser l'assuré malgré son atteinte en appliquant une réduction de 10%, soit 51'976 fr. (4'588.- par mois pour 40 h./sem., soit 4'772.- par mois pour 41,6 h./sem., soit 57'258.- en 2004, soit 57'751.- en 2005 avant réduction de 10 %), ce qui l'a conduite à un degré d'invalidité de 14,5 %.

Par décision du 17 octobre 2006, l'OCAI a supprimé la rente de l'assuré avec effet au premier jour du deuxième mois suivant la notification de la décision en précisant qu'un recours dirigé contre cette dernière n'aurait pas d'effet suspensif.

L'OCAI s'est basé sur le rapport d'expertise et en a tiré la conclusion que la décision par laquelle une demi-rente avait été octroyée à l'assuré était manifestement erronée; la capacité de travail de l'assuré dans une activité adaptée n'aurait pas été prise en compte dans l'évaluation de son degré d'invalidité. Or l'OCAI estime que, selon les éléments médicaux, la capacité de travail de l'assuré est entière dans une activité ne nécessitant pas le port de lourdes charges et permettant l'alternance des positions assise et debout et de 80% dans l'activité professionnelle précédemment exercée par l'assuré.

Selon l'OCAI, l'évaluation initiale de la capacité de travail de l'assuré a, à tort, été faite en se basant sur des facteurs extérieurs à l'invalidité.

L'OCAI s'est dès lors livré à une nouvelle comparaison des gains en retenant comme revenu sans invalidité 60'785 fr. et comme revenu avec invalidité 51'976 fr. Il en a déduit un degré d'invalidité de 14,5% insuffisant pour ouvrir droit aux prestations de l'assurance-invalidité.

Par courrier du 16 novembre 2006, l'assuré a interjeté recours contre cette décision.

Il fait remarquer qu'il n'a plus travaillé depuis quinze ans, qu'il est âgé de 55 ans et que, même en tant que manœuvre, il ne peut pas travailler car il ne peut porter de charges. Il demande que sa capacité de travail fasse l'objet d'un examen médical approfondi et se dit prêt à effectuer un stage de réinsertion tenant compte de son état de santé.

A l'appui de ses dires, il a produit un certificat médical de son médecin traitant, le Dr A___________, qui y atteste, le 15 novembre 2006, d'une incapacité de travail de 50% à compter du 12 décembre 1990.

Invité à se déterminer, l'OCAI, dans sa réponse du 10 janvier 2007, a conclu au rejet du recours. Il rappelle que le recourant s'est soumis, dans le cadre de la procédure de révision, à une expertise rhumatologique de sorte que, selon l'intimé, la mise en œuvre d'une nouvelle expertise ne se justifie pas.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant des modifications législatives notamment dans le droit de l'assurance-invalidité. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF 129 V 4 consid. 1.2 ; 169 consid. 1 ; 356 consid. 1 et les arrêts cités). Dans la mesure où l'incapacité de travail du recourant a débuté en 1991, ces principes de droit intertemporel commandent l'examen du bien-fondé de la décision initiale d'octroi d'une demi-rente à la lumière des anciennes dispositions de la LAI (ATF 130 V 332 consid. 2.2 et 2.3).

Quant au principe de la reconsidération, la décision de l'OCAI étant intervenue le 17 octobre 2006, il conviendra d'appliquer les nouvelles dispositions légales.

En ce qui concerne la procédure et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b; 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).

Enfin, il convient de relever que la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2003), apportant des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA) et que le présent cas est soumis au nouveau droit, du moment que le recours de droit administratif a été formé après le 1er juillet 2006 (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005).

Le Tribunal de céans constate que le recours, interjeté dans les forme et délai légaux prévus par l’art. 60 LPGA est recevable.

Le litige porte sur la question de savoir si la décision initiale de l’OCAI (octroi d’une demi-rente d’invalidité) peut être réexaminée par la voie de la révision ou par celle de la reconsidération.

Aux termes des art. 4 LAI et 8 LPGA, l'invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale, provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (cf. également l’art. 8 LPGA).

Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d’invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a ; 105 V 207 consid. 2). Lorsqu’en raison de l’inactivité de l’assuré, les données économiques font défaut, il y a lieu de se fonder sur les données d’ordre médical, dans la mesure où elles permettent d’évaluer la capacité de travail de l’intéressé dans des activités raisonnablement exigibles (ATF 115 V 133 consid. 2 ; 105 V 158 consid.1).

Selon l'art. 17 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Cela vaut également pour d'autres prestations durables accordées en vertu d'une décision entrée en force, lorsque l'état de fait déterminant se modifie notablement par la suite. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l'art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 349 consid. 3.5 ; 113 V 275 consid. 1a; 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b).

Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 130 V 351 consid. 3.5.2 ; 125 V 369 consid. 2 et la référence; 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b). Enfin, l'art. 17 LPGA n'a pas apporté de modification aux principes jurisprudentiels développés sous le régime de l'ancien art. 41 LAI, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 (ATF 130 V 343 consid. 3.5).

En l'espèce, force est de constater que même le SMR n'allègue pas qu'il y aurait eu amélioration de l'état de santé du recourant. En effet, au diagnostic de lombalgies rebelles sur sponlylolisthésis de L5 sur lyse isthimique bilatérale retenu en 1999, le Prof. E___________, en 2006, a ajouté ceux de trouble somatoforme douloureux, cervicarthrose, troubles statiques et discarthrose L4-L5. Quant au médecin traitant de l'assuré, il a plutôt fait état d'une aggravation de l'état de son patient. Il est donc à l’évidence impossible de procéder à une révision selon l’art. 17 LPGA et c'est à juste titre que l'OCAI y a renoncé.

Reste à établir si la décision initiale de l’OCAI peut être revue par la voie de la reconsidération. Il convient pour ce faire de déterminer si cette décision était, à l’époque où elle a été rendue, manifestement erronée ou pas.

Selon l’art. 53 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1). L’assureur peut revenir sur les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2). Ainsi, si les conditions prévues à l'art. 17 LPGA font défaut, la décision de rente peut être éventuellement modifiée d'après les règles applicables à la reconsidération de décisions administratives passées en force. Conformément à l’art. 53 al. 2 LPGA, l'administration peut en tout temps revenir d'office sur une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée sous l'angle matériel, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable.

Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision, pour le motif qu'elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur la situation juridique existant au moment où la décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (ATF 119 V 479 consid. 1b/cc et les références). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation des faits (ATF 117 V 17 consid. 2c; 115 V 314 consid. 4a/cc).

Au regard de la sécurité juridique, une décision administrative entrée en force ne doit pouvoir être modifiée par le biais de la reconsidération que si elle se révèle manifestement erronée. Cette exigence évite que la reconsidération ne devienne un instrument autorisant sans autre un nouvel examen des conditions à la base des prestations de longue durée. En particulier, les organes d'application ne sauraient procéder en tout temps à une nouvelle appréciation de la situation après un examen plus approfondi des faits. Ainsi, une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l'octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l'examen suppose un pouvoir d'appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments, et que la décision paraît admissible compte tenu de la situation de fait et de droit (arrêt B. du 19 décembre 2002, I 222/02, consid. 3.2, et les références).

En l’occurrence, pour octroyer la rente, l’OCAI s’est basé sur le rapport médical du Dr B___________, lequel a conclu à l'époque que l'assuré devait être capable d'exercer une activité adaptée "au moins à temps partiel". Ce médecin a conclu que l'invalidité globale de l'assuré ne dépassait pas 10%.

Sur la base de ce rapport, l'OCAI était donc légitimement fondé, à l'époque, à conclure à une incapacité de travail de 50%. D'ailleurs, les diagnostics médicaux qui ont fondé l'octroi d'une demi-rente en 1991 (somatiques) n'ont pas été remis en cause par le rapport du Prof. E___________. Ce dernier s'est simplement livré à une appréciation différente de la capacité de travail du recourant en concluant que ce dernier pourrait travailler, dans une activité adaptée, sept heures par jour avec une diminution de rendement de 20%, dont il a précisé - ce dont n'a pas tenu compte le SMR, qu'elle était sans doute destinée à durer. Le Dr G___________ en avait d'ailleurs parfaitement conscience lorsqu'il a rédigé son avis du 15 juin 2006, puisqu'il a indiqué que "les motifs ayant préludé à l'octroi de la rente avaient été mal évalués" (…) et que les troubles arthrosiques permettaient une capacité de travail "plus importante que ce qui avait été estimé à l'époque". Il apparaît ainsi évident que la nouvelle décision de l'OCAI n'est en réalité qu'une nouvelle appréciation de la situation après un examen plus approfondi des faits, ce qui ne saurait constituer un motif valable de reconsidération, ainsi que cela ressort de la jurisprudence rappelée supra. En l’absence d’un motif de révision ou de reconsidération de la décision initiale d'octroi d'une demi-rente, cette dernière doit être maintenue et le recours admis.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet.

Annule la décision de l'OCAI du 17 octobre 2006.

Met un émolument de 800 fr. à la charge de l'intimé.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Janine BOFFI

La présidente

Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le