ATAS/1292/2007

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1229/2007 ATAS/1292/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2

du 22 novembre 2007

En la cause

Madame M__________, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Van LOON J. Potter

recourante

contre

SYNA, sis route du Petit-Moncor 1, VILLARS-SUR-GLANE

Intimée

EN FAIT

Madame M__________ (ci-après la recourante) a travaillé en qualité de serveuse pour le restaurant X__________ à Genève du 1er mars 2002 au 31 octobre 2006, date pour laquelle les rapports de travail ont été résiliés.

Le contrat liant les parties était un contrat oral, prévoyant 45 heures de travail par semaine, un horaire de 6h30 à 16h00, y compris une pause de 30 minutes, et un salaire mensuel brut de 4'200 fr., puis 4'220 fr.

La recourante s'est annoncée à l'Office cantonal de l'emploi et a perçu des indemnités chômage depuis le 2 novembre 2006de la caisse de chômage SYNA (ci-après la caisse). Le premier décompte d'indemnités a été établi le 1er décembre 2006 et prévoit le versement d'une indemnité sur la base d'un salaire brut de 3'820 fr. par mois.

La recourante s'est opposée à ce décompte, par courrier du 6 décembre 2006, sollicitant que son salaire de 4'220 fr. serve de base au calcul de l'indemnité journalière. Elle se référait à un courrier de son ancien employeur du 22 novembre 2006, confirmant que le salaire de 4'220 fr. correspondait à une activité à 100 %, que l'horaire prévu pour le poste de travail de la recourante était de 46 heures hebdomadaires, tandis que les autres postes de travail de l'entreprise étaient basés sur un horaire de 42 heures. C'est à des fins « de gestion interne de l'entreprise » qu'une partie du salaire, soit 400 fr. mensuels, avait été mentionnée sous forme d'heures supplémentaires dans les décomptes-salaires.

Par décision du 29 janvier 2007, la caisse a fixé le gain assuré de la recourante à 4'138 fr., et l'indemnité journalière à 152 fr. 55, sur la base d'un salaire de 3'820 fr. versés 13 fois par année.

Suite à l'opposition de la recourante, la caisse a rendu une décision sur opposition le 21 février 2007 confirmant la décision litigieuse. Elle se réfère à la définition du gain assuré prévue par la loi, correspondant au salaire déterminant obtenu normalement au cours du rapport de travail, ce qui exclut les heures supplémentaires, ainsi qu'à la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 8 décembre 2003 (ci-après CCT), qui prévoit une durée moyenne de travail de 42 heures au maximum pour cinq semaines de vacances et 41 heures pour quatre semaines de vacances. La caisse constate également que l'ancien employeur appliquait l'horaire normal de travail dans son entreprise, soit 42 heures par semaine, à l'exception de ce qui concerne la recourante, qui effectuait à l'évidence des heures supplémentaires, considérées comme telles d'ailleurs par l'employeur lui-même.

Dans son recours du 26 mars 2007, la recourante conclut à l'annulation de la décision litigieuse, à ce qu'il soit dit que son salaire assuré est de 4'220 fr. et à ce que l'indemnité chômage soit calculée à nouveau sur cette base.

Elle insiste sur le caractère constant de son salaire de 4'220 fr, considère que cela exclut que l'on considère comme heures supplémentaires les heures dépassant l'horaire usuel, rappelle l'erreur commise par la comptabilité de l'ancien employeur qui ne saurait prétériter la recourante et précise que la CCT prévoit la possibilité pour une entreprise d'étendre l'horaire de travail jusqu'à 45 heures par semaine pour une entreprise ayant 4 collaborateurs au maximum, ce qui est le cas en l'espèce.

Dans sa réponse du 10 mai 2007, la caisse conclut au rejet du recours. Elle reprend son argumentation et la complète en précisant que lorsque le contrat de travail ne prévoit pas le temps de travail, sont considérées comme heures supplémentaires les heures dépassant l'horaire de travail usuel dans l'entreprise. Tel est le cas en l'espèce puisque le contrat a été oral et que les autres collaborateurs travaillaient à raison de 42 heures par semaine.

Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties, qui s'est tenue le 19 juin 2007. La recourante s'est prévalue de son horaire constant durant plus de quatre ans d'activité, a produit copie de la CCT et s'est référée à la circulaire C2 du Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après SECO). La caisse a accepté de soumettre le cas pour préavis au SECO, de sorte qu'un délai lui a été fixé à cette fin.

Dans son préavis du 18 juillet 2007, le SECO estime que l'horaire hebdomadaire de la recourante n'est pas formellement déterminable. S'il est certes possible selon la convention d'étendre l'horaire de travail jusqu'à 45 heures par semaine, dans certaines circonstances, le SECO relève que cette possibilité vaut pour l'ensemble des collaborateurs de l'entreprise. Si l'on devait admettre que 45 heures est la durée moyenne de travail par semaine pour l'entreprise, il faudrait en déduire que seule la recourante était employée à temps plein, les autres employés ne l'étant qu'à temps partiel. Une telle interprétation n'est toutefois pas possible dans le cas d'espèce. Le montant élevé des heures travaillées tient à l'horaire particulier de la recourante (6h30-16h00), de sorte qu'il y a lieu d'en déduire que le surplus de salaire qui lui était versé ne l'était pas à titre d'heures supplémentaires au sens strict, mais plutôt en raison du fait qu'il était impossible à l'employeur de lui offrir une compensation effective en temps libre. Le SECO préconise de considérer, en l'espèce, le supplément versé chaque mois comme partie intégrante du salaire et de considérer dès lors que la recourante a exercé de fait une activité à 109,5 %. Toutefois, l'assurance-chômage ne peut indemniser une perte de travail supérieure à 100 %. En conséquence, le gain assuré ne peut être calculé que sur la base d'un horaire hebdomadaire de 42 heures.

Dans sa détermination du 23 juillet 2007, la caisse se réfère au préavis du SECO et persiste dans ses conclusions.

Dans ses écritures des 20 août et 17 septembre 2007, la recourante conteste dans un premier moyen l'interprétation du SECO sur l'extension de l'horaire de travail, prévue par la convention, rien n'imposant à l'entreprise d'appliquer cette extension d'un horaire à tous ses collaborateurs. Il lui apparaît, au contraire, caractéristique d'une entreprise de café-restauration que les horaires de travail soient différents. La conclusion théorique à laquelle arrive le SECO n'est pas réaliste. L'on perd également le but visé par le législateur, qui n'était certainement pas de faire en sorte qu'un salaire perçu lors d'un travail régulier ne soit pas assuré. Le caractère oral du contrat de travail n'a aucune conséquence en l'espèce. De même la convention collective est-elle applicable que les parties l'aient souhaité ou non. Or, s'il est exact que la recourante ignorait être soumise à cette convention collective de travail, rien n'empêche qu'elle s'en prévale aujourd'hui. Enfin, on ne peut de bonne foi faire porter à la recourante les conséquences des déclarations, actions et omissions de son ancien employeur.

Après communication de ces écritures aux parties, par pli du 19 septembre 2007, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté dans les délai et forme légaux, le recours est recevable (art. 56 et 60 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA – RS 830.1).

La question à trancher en l’espèce est de savoir sur quelle base calculer le gain assuré de la recourante.

Aux termes de la loi, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire. Le gain n’est pas réputé assuré lorsqu’il n’atteint pas un montant minimum (art. 23 LACI). Par ailleurs, l’ordonnance prévoit que le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation, si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al. 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage. A ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3).

Le salaire déterminant au sens de l’AVS comprend notamment le salaire proprement dit, les allocations de renchérissement et de résidence, les gratifications, les primes de fidélité et au rendement, les provisions et les commissions, les tantièmes (cf. art. 7 du règlement de l’assurance vieillesse et survivants - RAVS).

Suivant le SECO (cf. circulaire C1-C2, janvier 2007), est déterminant, en règle générale, le salaire convenu contractuellement pour autant que l’assuré l’ait effectivement touché.

Entrent notamment dans le gain déterminant : le salaire de base (au mois, à l’heure ou à la tâche); les prestations en nature, au maximum jusqu’aux montants plafonds fixés dans l’AVS; le 13ème mois de salaire et la gratification si l’assuré les a effectivement touchés ou s’il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu’il a rendues plausibles; les commissions; les allocations convenues contractuellement comme, par exemple, les allocations de résidence et de renchérissement; les suppléments pour travail de nuit, travail posté, travail du dimanche et service de piquet, si ces allocations sont normalement versées à l’assuré en raison de la nature de son poste de travail.

N’entrent pas dans le gain déterminant : les heures supplémentaires dépassant le temps de travail contractuel. Si le temps de travail n'est pas fixé dans le contrat de travail, sont alors considérées comme heures supplémentaires les heures dépassant l'horaire de travail usuel dans l'entreprise; les suppléments pour autres inconvénients liés au travail, par exemple primes de chantier ou de travail salissant convenues contractuellement; les primes de fidélité; les indemnités de frais; les allocations familiales et de ménage; si l’assuré est payé à l’heure, les allocations de vacances et pour jours fériés incluses dans le salaire horaire ne sont pas prises en compte. En revanche, si ce même travailleur a pris des vacances dans la période de référence, l’indemnité de vacances peut être prise en compte dans les limites du droit aux vacances acquis ou légal. Il en va de même pour les jours fériés tombant dans la période de référence.

La jurisprudence fédérale confirme que ne font pas partie du gain assuré les indemnités versées pour les heures supplémentaires - dans leur acception étroite -, de même que les heures accomplies en sus de l'horaire habituel (cf. ATF 129 V 105; DTA 2003 no 18 p. 189). Le TFA avait précisé dans un arrêt de principe (cf.ATF 116 II 70) que constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de ce qui a été convenu par un contrat individuel de travail ou collectif de travail, ou qui dépassent l'horaire en vigueur dans l'entreprise ou usuel dans la branche d'activité.

Dans un arrêt du 19 novembre 2002, le TFA a confirmé que les deux heures par semaine effectuées par une secrétaire en mission temporaire auprès de l'administration qui dépassaient l'horaire appliqué dans l'entreprise (42 heures de travail au lieu de 40 heures de travail) devaient être considérées comme des heures supplémentaires au vu des termes du contrat collectif de travail relatif aux conditions d'engagement et de travail du personnel occupé à titre temporaire, et par conséquent comme telles du point de vue de l'assurance-chômage. "Retenir un horaire plus élevé que l'horaire usuel dans l'entreprise reviendrait à s'écarter de la notion de rémunération obtenue pour l'exercice d'une activité usuelle normale, qui est la seule à bénéficier de la protection de l'assurance".

Dans le cas d'espèce, il est établi que les parties ont convenu oralement d'une durée de travail de 45 heures par semaine, tandis que les autres collaborateurs de l'employeur effectuaient une durée de travail de 42 heures par semaine. La recourante a perçu mensuellement durant ces quatre ans et demi d'activité un salaire de 3'800 fr. puis 3'820 fr. plus 400 fr. mentionnés comme heures supplémentaires, 13 fois l'an, à l'exception de deux mois durant l'année 2003, où elle a perçu la première fois une somme de 600 fr. à titre d'heures supplémentaires et la seconde fois un salaire et un montant d'heures supplémentaires réduit (apparemment pour raison de maladie). L'article 15 de la CCT, relatif à la durée de travail et aux heures supplémentaires, prévoit que la durée moyenne de la semaine de travail est pour tous les collaborateurs au maximum de 42 heures pour cinq semaines de vacances et de 41 heures pour quatre semaines de vacances (chiffre 1). Dans les petits établissements qui, abstraction faite de l'employeur, n'emploient pas plus de quatre collaborateurs permanents, la durée moyenne de la semaine de travail peut être prolongée au maximum à 45 heures pour 5 semaines de vacances et à 44 h pour 4 semaines de vacances (chiffre 2). Les heures supplémentaires sont des heures de travail faites en plus de la durée moyenne de la semaine de travail convenue. Ces dernières doivent être compensées, dans un délai convenable, par du temps libre de même durée. Si la compensation n'est pas possible, les heures supplémentaires doivent être payées au plus tard à la fin des rapports de travail. Les heures supplémentaires doivent être payées à 125 % du salaire brut (chiffre 5).

La régularité du versement de 400 fr. par mois en plus d'un salaire de base exclut que l'on considère ce montant comme étant versé à titre d'heures supplémentaires, ce dont convient d'ailleurs le SECO. La durée du travail était par ailleurs convenue entre les parties et a été constante durant tout le temps qu'ont duré les relations contractuelles. L'employeur était par ailleurs autorisé à prolonger la durée de travail jusqu'à 45 heures, en application de la CCT dès lors qu'il s'agit d'une petite entreprise, ayant quatre collaborateurs au moment des faits. Par conséquent, la recourante n'a pas effectué d'heures supplémentaires au sens de la convention, à l'exception d'une fois où elle a perçu 200 fr. supplémentaires. Rien ne s'oppose dès lors à ce que l'on prenne en compte le versement de ces 400 fr. dans le calcul du gain assuré de la recourante.

Par conséquent, le recours sera admis, la décision litigieuse annulée, et la caisse invitée à calculer à nouveau le gain assuré, au sens des considérants. La recourante, qui obtient gain de cause, à droit à l'octroi de dépens, fixés en l'espèce à 1'750 fr.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant selon l'art. 56U al. 2 LOJ

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet et annule la décision sur opposition du 21 février 2007.

Renvoie le dossier à la caisse pour nouveau calcul du gain assuré et nouvelle décision.

Condamne la caisse au versement d'une indemnité en faveur de la recourante de 1'750 fr.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Yaël BENZ

La présidente

Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le