ATAS/1408/2007

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3540/2007 ATAS/1408/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2

du 6 décembre 2007

En la cause

Monsieur M__________

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DES PERSONNES ÂGÉES, sis route de Chêne 54, GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur M__________ (ci-après le recourant), né en août 1937, a déposé le 3 mai 2005 une demande de prestations complémentaires à sa rente AVS auprès de l'OFFICE CANTONAL DES PERSONNES ÂGÉES (ci-après OCPA).

Dans sa demande et dans les pièces jointes le recourant a précisé que sa situation économique s'était péjorée depuis l'année précédente en raison de la conjoncture et d'un accident, et qu'il avait un revenu net pour son activité indépendante de psychologue et de musicien de jazz de l'ordre de 1'000 fr. pour le premier trimestre 2005. Il est par ailleurs créancier d'une amie, Mme C__________, pour une somme de 820'918 fr.70, intérêts compris, et produit la copie d'une reconnaissance de dette signée par devant notaire le 21 février 2001. Aux termes de cet acte, le recourant a prêté la somme de 707'000 fr. suisses à l'intéressée pour lui permettre d'acquérir un fonds de commerce de bar, brasserie, débit de boissons dans la ville d'Annemasse, remboursable en 59 mensualités y compris les intérêts au taux de 4,91 % l'an, selon tableau d'amortissement joint. En garantie du paiement l'intéressée affecte en nantissement en premier rang, au profit du recourant, les huit parts sociales de 1000 € chacune représentant la totalité du capital social de la société à responsabilité limitée constituée pour l'acquisition du débit de boissons.

Par décision du 21 août 2006, l'OCPA a refusé toute prestation au recourant, en raison d'un bien dessaisi, fixé à la somme de 222'307 fr.

Suite à l'opposition du recourant, l'OCPA a confirmé sa position par décision sur opposition du 30 août 2007. L'Office explique que le prêt consenti l'a été sans aucune obligation légale ni aucune contre prestation adéquate et qu'au vu de la faillite personnelle de l'intéressée, exploitant le débit de boissons - survenue le 22 mars 2005 - il y avait lieu de retenir que le recourant s'était dessaisi d'un bien au sens de la loi et de la jurisprudence fédérales. Par ailleurs, le montant retenu à titre de bien dessaisi était erroné, et une nouvelle décision serait rendue sur la base d'un bien dessaisi de 677'000 fr. pour 2005 et 667'000 fr. pour 2006.

Dans son recours du 11 septembre 2007, le recourant conteste la qualification de dessaisissement retenu par l'OCPA au motif qu'il s'agissait d'une somme placée dans une entreprise, rémunérée à hauteur de 4,91 %, remboursable en 59 mensualités, faisant l'objet d'un acte notarié, et qu'il ne saurait répondre de la faillite survenue.

Dans sa réponse du 10 octobre 2007, l'OCPA conclut au rejet du recours. Rappelant les règles légales en matière de dessaisissement, l'OCPA considère que l'investissement effectué dans un commerce ne ressortit pas d'une obligation juridique mais est le fruit d'une décision librement consentie. La contre prestation, certes prévue contractuellement, n'a pas été effectuée en raison de la faillite, et le risque inhérent à la reprise d'un commerce n'est pas opposable à l'Office.

Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties, qui s'est tenue le 19 novembre 2007. À cette occasion, le recourant a expliqué ce qui suit :

«J'ai rencontré Mme C__________ par hasard en 2000, elle demandait son chemin, nous avons discuté puis échangé nos adresses. Je suis tombé amoureux de cette femme avec laquelle j'ai dès lors eu une relation, elle avait deux enfants que j'aimais beaucoup également et qui me considéraient un peu comme leur père, je n'avais moi-même pas d'enfant. A l'époque j'avais les moyens et j'ai entretenu cette femme et ses enfants. Lorsque l'occasion de reprendre un bar à café s'est présentée, j'ai accepté de faire un prêt devant notaire avec intérêts pour financer l'opération. Nous avons transformé le bar à café, l'idée était de pouvoir y accueillir des musiciens de jazz, ce que je suis moi-même en dehors de ma profession de psychologue. Je voyais donc un double intérêt à cette opération. Toutefois, contrairement à nos attentes, le public n'a pas suivi, j'ai pu faire de la musique dans ce bar pendant environ 6 mois et puis j'ai dû arrêter. Ma compagne a encore fait des transformations pour essayer d'arranger les choses, mais en vain. L'établissement était pourtant bien placé à Annemasse, mais il souffrait d'une mauvaise fréquentation et sans doute que ma compagne n'avait pas les compétences requises pour diriger un établissement public. Je n'ai jamais pu toucher les intérêts prévus, ni le capital vu la faillite.

Avant de me lancer, j'avais pris conseil auprès de deux amis, l'un architecte et l'autre expert-comptable et c'est d'ailleurs sur la base de l'avis de ce dernier que le remboursement du prêt a été prévu par-devant notaire.

Il s'agissait aussi pour moi d'un vieux rêve puisque je suis amateur en particulier de Louis ARMSTRONG et que nous avons donné son surnom au bar. Il était aussi important pour moi que ma compagne puisse devenir indépendante par ce biais. Je ne m'impliquais pas dans la gestion de l'établissement. Nous avions prévu une estrade et un piano pour les concerts. Je m'occupais de la partie musicale, l'engagement des artistes, programmation, paiement des musiciens par la SARL. Il n'y avait pas d'autre établissement de jazz à Annemasse. Je m'attendais à pouvoir attirer environ 30-40 personnes par soir, compte tenu de mon expérience dans les établissements publics de Genève où je joue en principe pour un public de 30 à 80 personnes, cela est très variable. Or, nous n'avons eu que 35 personnes environ le soir de l'inauguration, cela était décevant. Je pense que les gens n'ont finalement pas franchi la frontière ».

La représentante de l'OCPA a déclaré, pour sa part, que l'Office avait considéré qu'il s'agissait d'un bien dessaisi en raison du fait que le recourant n'a pas reçu de contre-prestation puisque le prêt n'a pas pu être remboursé, et que l'intérêt personnel du recourant exposé ici n'était pas connu et n'avait donc pas été pris en compte. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 3 et al. 2 let. a LOJ, le Tribunal de céans est compétent en la matière.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable en l'espèce (art. 1 LPC et 1A LPCC).

Le recours, interjeté en les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 60 LPGA et 43 de la loi sur les prestations cantonales complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et à l’assurance-invalidité du 25 octobre 1968 - LPCC).

La question litigieuse est de savoir si la somme prêtée par le recourant à son amie pour acquérir un débit de boissons doit être ou non considérée comme un bien dessaisi dans le calcul des prestations complémentaires.

a. S’agissant des prestations complémentaires fédérales, en vertu de l’art. 2 al. 1 de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 19 mars 1965 (LPC), les ressortissants suisses qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA en relation avec l’art. 1 al. 1 LPC) en Suisse et qui remplissent une des conditions prévues aux articles 2a à 2d LPC doivent bénéficier de prestations complémentaires si les dépenses reconnues (art. 3b LPC) sont supérieures aux revenus déterminants (art. 3c LPC). Le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants (art. 3a al. 1 LPC).

Conformément à l’art. 3c al. 1 let. g LPC, les revenus déterminants comprennent les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s’est dessaisi. Pour calculer les revenus déterminants, l'art. 17a OPC-AVS/AI stipule que la part de fortune dessaisie à prendre en compte est réduite chaque année de 10'000 fr. (al.1). La valeur de la fortune au moment du dessaisissement doit être reportée telle quelle au 1er janvier de l'année suivant celle du dessaisissement, pour être ensuite réduite chaque année (al. 2). Est déterminant pour le calcul de la prestation complémentaire annuelle le montant réduit de la fortune au 1er janvier de l'année pour laquelle la prestation est servie (al. 3). En outre, conformément à l'art. 3c al. 1 let. b LPC, il convient de tenir compte, dans le calcul des revenus déterminants, du produit hypothétique de la part de fortune dont l'assuré s'est dessaisi.

b) S’agissant des prestations complémentaires cantonales, les personnes âgées notamment ont droit à un revenu minimum cantonal d’aide sociale (RMCAS) qui leur est garanti par le versement de prestations cantonales complémentaires à l’AVS/AI (art. 1 LPCC). Ont droit aux prestations complémentaires cantonales les personnes dont le revenu annuel déterminant n’atteint pas le RMCAS (art. 4 LPCC). Le revenu déterminant comprend les ressources dont un ayant droit s’est dessaisi (art. 5 al.1 let. j LPCC) et les biens dont l’intéressé s’est dessaisi comptent comme s’ils lui appartenaient (art. 7 al 3 LPCC).

On parle de dessaisissement lorsqu’une personne assurée renonce sans obligation juridique à des éléments de fortune, peut prétendre à certains éléments de revenu et de fortune et ne fait pas valoir les droits correspondants, ou renonce à mettre en valeur sa capacité de gain alors qu’on peut exiger d’elle qu’elle exerce une activité lucrative (ATF 123 V 37 consid. 1, 121 V 205 consid. 4a ; Raymond Spira, Transmission de patrimoine et dessaisissement au sens de la LPC, RSAS 1996, p. 210 ss ; pour une vue d’ensemble à ce sujet, voir Pierre Ferrari, Dessaisissement volontaire et prestations complémentaires à l’AVS/AI, RSAS 2002, p. 417 ss, ATFA du 21 juillet 2004 en la cause p 11/04).

Le TFA a répété à maintes reprises que le système des prestations complémentaires n’offrait aucune possibilité légale de procéder à un contrôle du style de vie des assurés, d’ailleurs toujours différent, et de se demander en conséquence si un requérant a vécu par le passé en fonction ou au-dessus d’une « limite normale » qui devrait en outre être encore définie d’une manière plus précise. On devrait plutôt se fonder sur les conditions effectives en constatant qu’un requérant ne dispose pas des ressources nécessaires pour couvrir ses besoins vitaux dans une mesure appropriée et – ce toujours sous réserve des restrictions prévues par l’article 3 al. 1 let. f LPC – ne pas s’enquérir des raisons de cette situation (RCC 1990, p. 371 ; RCC 1992, p. 436). Le TFA a encore précisé que l’on ne pouvait, en se fondant sur la jurisprudence, tirer de l’article 3 al. 1 let f LPC une obligation d’agir en personne responsable avant la concrétisation du risque assuré ou couvert que dans la mesure où un assuré n’était pas autorisé à « se dessaisir » d’éléments de fortune (arrêt non publié P. du 8 février 1993, cause P 4/91). D’une façon générale, le TFA a précisé que l’on pouvait renoncer à rechercher les causes d’une diminution de fortune et se fonder sur la situation effective uniquement dans le cas où il n’y avait pas dessaisissement au sens de l’article 3 al. 1 let. f LPC. Il y a à cet égard lieu de rappeler que celui qui ne peut démontrer que ses dépenses ont été honorées d’une contre-prestation adéquate ne saurait solliciter une prise en compte de son état de fortune réduit seulement ; bien au contraire, il doit accepter la recherche des motifs de la diminution et le cas échéant, faute de preuves appropriées, la prise en compte d’une fortune hypothétique (VSI 1994, p. 226 ; VSI 1995, p. 176 ; ATAS B. 200/2004). Par ailleurs, il y a lieu de prendre en compte tout dessaisissement, sans limite de temps (P. FERRARI, op. cit. p. 420).

Une nombreuse jurisprudence fédérale a été rendue en la matière. C'est ainsi que le TFA a jugé, dans un arrêt non publié K. du 10 mai 1983, le cas d’un rentier AVS qui avait vécu modestement jusqu’à la retraite et qui avait touché à ce moment-là un capital de son employeur. Il avait consacré une partie importante de sa fortune à des voyages à l’étranger, à des traitements dentaires, à divers achats et repas au restaurant. Le TFA n’a pas admis l’application de l’article 3 al.1 let. f LPC, considérant qu’il n’y avait pas d’acte de renonciation important et que l’assuré qui dépense sa fortune pour acquérir des biens de consommation ou pour améliorer son train de vie use de sa liberté personnelle et ne saurait tomber sous le coup de cette disposition (RCC 1990 p. 376).

Le TFA a également jugé qu’une personne ayant dépensé sa fortune pour ainsi dire par « portions » par le biais de modestes et de plus grands retraits au guichet de la banque ou au bancomat, pour « vivre un peu mieux » qu’elle n’en avait l’habitude, ne devait pas être considérée comme s’étant dessaisie de sa fortune sans obligation juridique et sans contre-prestation appropriées (RCC 1990, p. 371). Il en a été de même pour l’assuré qui utilise le capital reçu de son entreprise pour effectuer des acquisitions, augmenter son niveau de vie et s’offrir des voyages (ATF 115 V 352).

En revanche, le TFA a considéré qu’un assuré ayant perdu son argent dans un casino, s’était livré à un dessaisissement de fortune parce qu’il avait dilapidé son argent librement sans obligation juridique et sans avoir reçu pour cela une contre-prestation économique adéquate. Le TFA a à cet égard déclaré que l’assuré avait toujours continué à prétendre qu’il avait perdu son argent au jeu sans donner plus de précisions. On pourrait toutefois aisément penser qu’il avait fait un autre usage de cet argent ; il aurait pu s’en défaire sous forme de dons ou le placer secrètement ailleurs, deux usages qui entraîneraient la prise en compte de la somme en cause à des titres divers (article 3 al. 1 let. b et f LPC) (VSI 1994 p. 222 ss).

Constitue également un dessaisissement de parts de fortune le versement de l’assuré à ses enfants d’un montant de fr. 80'000.- sans obligation juridique et contre-prestation adéquate (RCC 1992 p. 438) et le versement de l’assuré à sa fille de différents biens et créances estimés à fr. 178'422.-, cette dernière n’ayant fourni aucune contre-prestation équivalente. A cet égard, le TFA a relevé que certes, il est compréhensible que des parents veuillent transmettre gratuitement leur patrimoine à leurs descendants, mais il n'en demeure pas moins qu'un transfert de ce genre ne saurait avoir pour conséquence d'obliger la collectivité publique à accorder des prestations complémentaires qu'elle ne devrait point allouer en cas d'aliénation à titre onéreux (ATF du 21 juillet 2004, cause P 11/04). Reste réservée l’obligation alimentaire des parents, au sens de l’art. 328 CCS (ATAS B. 200/2004).

Dans un arrêt du 26 janvier 2007 (cause P 55/05) rendu par la première cour de droit social, à cinq juges, du Tribunal fédéral, ce dernier a jugé qu'à la différence d'une donation ou de jeux d'argent, un placement financier ne constitue pas en soi une renonciation à un patrimoine. Il existe toutefois des exceptions, notamment lorsque le placement comporte un risque tel qu'il peut être assimilé à un «va banque-Spiel » à savoir à une situation où l'on joue le tout pour le tout. Et le Tribunal fédéral de citer deux arrêts, l'un du 30 novembre 1998 (P 17/97) dans lequel une telle entreprise hasardeuse avait été retenue, s'agissant d'un prêt consenti sans aucune garantie ni contre prestation concrète et pour lequel le montant principal avait été remis après que le terme pour le remboursement de la première tranche du prêt était déjà échu. L'autre, du 26 avril 2006 (P 16/05) dans lequel il a confirmé qu'un prêt consenti à une société à responsabilité limitée devait être assimilé à un dessaisissement dans la mesure où en l'espèce la perspective d'être remboursé était mince au vu de la situation financière de la société, le prêteur ayant pris un risque semblable à celui que prend l'amateur de jeux de hasard.

Le Tribunal fédéral explique que c'est donc plus "l'importance du risque pris par l'investisseur au moment d'effectuer un placement, que la circonstance qu'il ait été fait sans obligation juridique et sans contre prestation, qui détermine si un placement doit être ou non assimilé à une renonciation". Dans le cas d'espèce le Tribunal fédéral a retenu un tel dessaisissement car le recourant avait procédé à une opération décrite comme une manœuvre pour éviter que des fonds, propriété de personnes décédées sans héritier connu, ne reviennent à la banque comme cela devait être le cas légalement. Les transferts effectués l'avaient été alors même que le recourant disposait d'indices suffisants pour douter des intentions de ses partenaires. Il avait dès lors pris un risque semblable à celui de l'amateur de jeux de hasard.

Dans le cas d'espèce, force est de constater que l'on n'est pas dans le cas des exceptions prévues par la jurisprudence fédérale, mais dans le cas d'un placement ordinaire qui ne constitue dès lors pas une renonciation à un patrimoine. En effet, le recourant a prêté la somme en cause pour l'exploitation d'un débit de boissons dans l'exploitation duquel il avait un intérêt concret - animation du bar par des concerts de jazz - , sur la base d'une reconnaissance de dette et d'un plan d'amortissement validés par devant notaire, d'une garantie sous la forme du nantissement des actions de la société à responsabilité limitée constituée pour l'exploitation du lieu, après avoir pris conseil auprès de spécialistes, et sans que rien n'indique qu'il se soit agi d'une entreprise vouée à l'échec. Au contraire, le projet était viable, il s'agissait du seul établissement dans le genre d'Annemasse, son expérience personnelle en tant que musicien de jazz lui permettait d'escompter que la clientèle le suivrait, il jouait lui-même dans cet établissement de sorte qu'il devait y trouver non seulement un intérêt mais également une contre prestation. Il s'agissait en l'espèce certes d'un projet à risque - comme l'est tout investissement financier - mais d'un projet raisonnable relevant d'un choix légitime. On relèvera d'ailleurs que la faillite est survenue quatre ans après le début de l'exploitation ce qui démontre bien qu'il ne s'agissait pas d'une entreprise vouée à l'échec dès l'origine. Enfin, on ne saurait se placer a posteriori, à savoir au moment de la faillite, pour considérer qu'il s'agissait d'un projet téméraire, comme le fait l'OCPA. Il s'agit bien plutôt d'estimer la situation au moment où l'investissement est effectué.

Par conséquent, les décisions litigieuses sont annulées et le dossier renvoyé à l'OCPA pour nouveau calcul des prestations complémentaires dues au recourant en l'absence de tout bien dessaisi.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet, et annule les décisions des 21 août 2006 et 30 août 2007.

Renvoie le dossier à l'OCPA pour nouveau calcul au sens des considérants.

Dit que la procédure est gratuite.

Dit que pour ce qui a trait aux prestations complémentaires fédérales, les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Yaël BENZ

La présidente

Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le