POUVOIR JUDICIAIRE
A/2362/2007 ATAS/1095/2007
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 1
du 9 octobre 2007
En la cause
Monsieur B____________, domicilié , 1209 GENEVE, comparant avec élection de domicile
en l'étude de Maître CORNUZ Aude
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, case postale 2293, 1211 GENEVE 2
intimée
EN FAIT
Monsieur B____________ s'est inscrit auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après OCE) le 26 octobre 2006 et a sollicité le versement d'indemnités de l'assurance-chômage de la CAISSE CANTONALE DE CHOMAGE (ci-après la caisse) dès le 1er novembre 2006. Il a indiqué qu'il avait travaillé en dernier lieu au service de la société X____________ SA du 1er février 1998 au 31 octobre 2006 et qu'il avait été licencié le 25 août 2006 avec effet au 1er novembre 2006 pour des raisons économiques. Il a par ailleurs précisé qu'il avait une participation financière à l'entreprise.
Son employeur a confirmé qu'il avait travaillé dans l'entreprise du 1er février 1998 au 31 octobre 2006 en qualité de directeur du département études et recherche pour un salaire mensuel brut de 4'200 fr. en 2005 et de 4'446 fr. 60 en 2006.
Il résulte des renseignements obtenus par la caisse auprès du registre du commerce de Genève que X____________ SA avait été inscrite le 22 décembre 2004, que l'intéressé en était l'administrateur-président, et Monsieur S____________ l'administrateur, tous deux titulaires de la signature individuelle, que X____________ SA s'était constituée par l'apport en nature des actifs et passifs de X____________ Sàrl en liquidation, selon contrat de transfert du patrimoine du 16 décembre 2004.
X____________ Sàrl avait été inscrite au registre du commerce le 12 juin 1998, l'intéressé et Monsieur S____________ ayant la fonction d'associé-gérant pour une part de 10'000 fr. chacun avec signature individuelle. La société a été mise en liquidation le 22 décembre 2004 et l'intéressé ainsi que Monsieur S____________ ont été nommés liquidateurs avec signature individuelle.
Par décision du 23 novembre 2006, la caisse, considérant que l'intéressé réunissait en sa personne la double qualité d'employeur et d'employé, a informé celui-ci qu'il n'avait pas droit aux indemnités de l'assurance-chômage.
Par courrier du 14 décembre 2006, l'intéressé a formé opposition à cette décision, déclarant qu'il n'était plus administrateur de X____________ SA depuis le 13 décembre 2006, date à laquelle avait été publiée dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce (FOSC) sa radiation en tant que tel.
L'intéressé a versé à son dossier, sur demande de la caisse, une lettre explicative du comptable de X____________ SA, les justificatifs du versement de ses salaires du 1er janvier 2005 au 31 octobre 2006, la copie du registre des actionnaires de X____________ SA, le contrat de transfert de patrimoine et la lettre de vente de ses actions.
Il résulte de ces documents qu'à la suite d'un litige intervenu entre la société et le bureau fiduciaire en charge de la comptabilité, les comptes 2004 n'avaient pu être vérifiés par l'organe de révision qu'en mai 2006 et la comptabilité 2005 n'avait pas encore été établie. C'est ainsi que le salaire perçu par l'intéressé avait été fractionné en deux montants distincts, soit 2'039 fr. 70 d'une part et "un acompte frais" variant entre 1'000 et 2'000 fr. d'autre part.
La société X____________ Sàrl a déclaré auprès de la caisse de compensation de la fédération des entreprises romandes AVS-AI (FER-CIAM) un revenu annuel de 24'000 fr.
Il appert par ailleurs du registre des actions que le 16 décembre 2004, X____________ SA s'est vu transférer 250'000 actions nominatives de 1 fr., soit par X____________ Sàrl à raison de 149'998 actions, par l'intéressé et par Monsieur S____________ à raison d'une action chacun; et enfin que l'intéressé a vendu son unique action à Monsieur S____________ le 2 février 2007.
Par décision du 16 mai 2007, l'OCE a rejeté l'opposition au motif que l'intéressé n'avait pas apporté la preuve démontrant qu'il avait bel et bien exercé une activité pour le compte de X____________ SA dont il avait été l'administrateur président jusqu'au 13 décembre 2006, ni la preuve de la perception d'un salaire régulier versé par X____________ SA en 2005 et 2006.
L'intéressé, représenté par Maître Aude CORNUZ, a interjeté recours le 25 juillet 2007 contre ladite décision sur opposition. Il reconnaît que de l'extrait de compte bancaire qu'il a produit relatif aux salaires qui lui ont été versés, il apparaît que c'est X____________ Sàrl et non X____________ SA qui était la donneuse d'ordre. Il relève toutefois que c'est bien X____________ SA pour laquelle il travaillait depuis le 1er janvier 2005 selon contrat du 20 décembre 2004 qui lui versait son salaire. Il rappelle qu'il n'est plus administrateur de X____________ SA depuis le 7 décembre 2006, conformément à l'avis paru dans la FOSC le 13 décembre. Il explique que sa volonté réelle ainsi que celle de Monsieur S____________ était uniquement de changer la forme juridique de la première société en la transformant en SA et que c'est la raison pour laquelle, malgré sa mise en liquidation le 22 décembre 2004, X____________ Sàrl apparaissait toujours comme l'entité versant son salaire pour les années 2005 et 2006.
Dans sa réponse du 23 août 2007, la caisse a conclu au rejet du recours, constatant que les montants perçus par l'intéressé au titre de "salaire" lui font légitimement penser qu'il s'agit en réalité d'avances et non pas de salaires fixes et réels régulièrement versés à l'employé. Ainsi la perception d'avances au lieu de salaires, l'absence de preuve du versement d'un salaire régulier sur un compte privé bancaire, le fait que la société ne comporte pas d'organe, etc, indiquent que l'intéressé n'est pas lié à la SA par un contrat de travail, mais utilise son infrastructure pour mener certaines activités pour son propre compte. La caisse a également relevé quelques contradictions entre les salaires bruts annoncés par le comptable de la société, ceux mentionnés sur les fiches de salaire et ceux indiqués dans le document intitulé "récapitulatif versement salaires compte Philippe B____________". Elle exprime son doute quant à savoir qui détient réellement les actions de la société X____________ SA, puisque celles-ci ont été transférées par Y____________ Sàrl dont les liquidateurs ne sont autres que l'intéressé et Monsieur S____________. Elle constate à cet égard que l'intéressé n'a vendu l'action qui lui restait que le 2 février 2007, alors qu'il avait libéré sa part sociale conformément à l'acte notarié du 16 décembre 2004. Elle rappelle que selon la jurisprudence, le statut de liquidateur de la Sàrl a pour effet de maintenir l'intimé dans le cercle des personnes qui fixent les décisions de l'employeur ou qui les influencent de manière déterminante. Elle considère ainsi que l'intéressé n'a pas apporté la preuve démontrant qu'il avait bel et bien exercé une activité soumise à cotisation pour le compte de X____________ SA, ni la preuve de la perception d'un salaire régulier en 2005 et 2006 versé par X____________ SA et encore moins la preuve qu'il n'avait plus de fonction dirigeante dans la société.
Les parties ont été entendues par le Tribunal de céans le 25 septembre 2007. L'intéressé a déclaré que
"X____________ Sàrl avait un capital de 20'000 fr. Afin de permettre à des investisseurs étrangers d'intervenir nous avons créé une société anonyme avec une augmentation du capital à 250'000 fr. Rien d'autre n'a changé. Les activités ont continué. Il est vrai que sur certains documents le timbre de la SA ou la Sàrl figurait indifféremment, les timbres circulant dans l'entreprise.
Monsieur David S____________ est administrateur de plusieurs sociétés. C'est lui qui a géré la Sàrl puis la SA. Mon rôle consistait à créer des projets. J'ai été nommé administrateur-président de la SA, parce que j'étais la personne la plus connue, la plus médiatisée. Je travaillais à plein temps pour la société.
J'ai été licencié pour fin octobre 2006, en raison du fait que la publicité alcool et tabac visant plus particulièrement les jeunes a été interdite, ce qui a provoqué des difficultés financières pour la société. La société est actuellement en veille.
Monsieur S____________ a dû prendre la décision de me licencier car il n'y avait plus d'argent. Il n'y avait pas d'autre organe de la société.
Un salaire de 2'039 fr. 70 apparaît régulièrement sur mes comptes bancaires pour les années 2005 et 2006, chaque mois. Les autres montants versés à titre "d'acompte frais" sont des rattrapages vu les difficultés financières de la société. Je précise que BELL MUSIC est le nom d'un client.
Le fait que mon salaire soit versé en deux fois vient d'une habitude que nous avions au début de la Sàrl : une partie du salaire était déclarée comme étant le remboursement de frais, ce qui me permettait de payer moins d'impôts.
J'attire l'attention du Tribunal sur la lettre de Z____________ du 17 novembre 2006 adressée à la CIAM, aux termes de laquelle un salaire de 50'400 fr. est déclaré pour moi pour 2005 et 54'327 fr. pour 2006. S'agissant de ce dernier montant, je précise que Z____________ ne savait pas encore que j'avais été licencié pour le 31 octobre 2006.
Le montant net de 2'039 fr. 70 correspond au montant brut de 2'200 fr. Au début de la Sàrl, les 2'000 fr. étaient versés séparément pour des raisons fiscales et charges sociales (remboursement de frais).
Le siège de la société était à Genève. L'un de nos gros clients l'AGEFI nous a proposé des bureaux à Lausanne, nous nous y sommes installés le 1er novembre 2005. Nous les avons quittés en juin 2006 pour Nyon.
La Sàrl n'a plus de liquidités, il n'y a plus rien à liquider. Tout a été repris par la SA. Je suis toujours liquidateur parce que les comptes n'ont pas encore été mis à jour. Je n'exerce aucune activité effective en tant que liquidateur, même si je suis inscrit comme tel. Je ne reçois aucune rémunération.
Monsieur S____________ détient les actions de la SA, mais je ne sais pas à concurrence de combien. Je n'en détiens aucune".
Sur ce la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales.
Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 60 LPGA).
Le litige porte sur le droit de l'intéressé à l'indemnité de chômage à partir du moment où il n'est plus administrateur de X____________ SA. Jusque-là en effet, sa qualité d'administrateur implique qu'il ne peut prétendre à aucune prestation, ce qu'il ne conteste pas. La date qui doit être retenue est celle de sa radiation, soit le 8 décembre 2006 selon l'extrait du Registre du commerce, et non celle de la publication dans la FOSC, soit le 13 décembre 2006.
Selon l'art. 8 al. 1 lit. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI). Celles-ci sont satisfaites par celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI).
Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4ème édition Berne 1984, p. 136 ; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les références). Aussi, n’existe-t-il pas en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5 let. a).
En l'espèce, la caisse a nié à l'intéressé le droit à l'indemnité de chômage parce qu'il n'a rendu vraisemblable ni le fait qu'il ait exercé une activité soumise à cotisation durant douze mois, ni le versement effectif d'un salaire, ni qu'il n'avait plus de fonction dirigeante.
X____________ SA a été créée grâce au transfert des actifs et passifs de X____________ Sàrl. Tant dans la Sàrl que dans la SA, on retrouve les mêmes dirigeants, avec la qualité d'associés-gérants pour la première et d'administrateurs pour la seconde. Le but et l'activité des deux sociétés sont les mêmes. L'intéressé a à cet égard expliqué que rien n'avait changé lors de la constitution de la SA. Le statut juridique de la Sàrl avait été modifié uniquement pour qu'il puisse être procédé à une augmentation du capital, lequel a passé de 20'000 fr. à 250'000 fr. C'est ainsi qu'en raison de cette confusion, par exemple, les documents officiels portent le timbre de l'une ou l'autre des sociétés.
Compte tenu de ce qui précède, et considérant quoi qu'il en soit que l'on ne saurait sérieusement retenir d'un versement qu'il aurait été effectué par la Sàrl alors que celle-ci est en liquidation et a transféré tous ses actifs et passifs à la SA, le Tribunal de céans retiendra dès lors que l'intéressé a effectivement exercé une activité lucrative auprès de X____________ SA du 1er janvier 2005 au 31 octobre 2006, moyennant quoi un salaire lui a été versé.
Pour les assurés occupant une position assimilable à celle d'un employeur et pour leur conjoint, la caisse doit dans tous les cas s'assurer du versement effectif des salaires. Si la caisse obtient dans le cadre de la recherche d'éléments de preuve complémentaires des justificatifs bancaires ou postaux, le versement du salaire ainsi que l'existence d'une activité soumise à cotisation sont alors réputés établis. Si les justificatifs présentés ne permettent pas d'établir clairement les salaires effectivement versés pendant la période en cause, c'est à l'assuré de supporter les conséquences de l'absence de preuve et le droit à l'indemnité de l'assurance-chômage doit lui être nié faute de période de cotisation.
L'intéressé a expliqué à cet égard qu'à l'époque de la Sàrl, une partie de son salaire était déclarée comme représentant un remboursement de frais, ce qui lui permettait de payer moins d'impôts et d'éviter que l'intégralité de son salaire soit soumise à cotisations AVS-AI. Il a déclaré que cette façon de faire avait été conservée par habitude. Il a toutefois parallèlement affirmé que les montants figurant sur l'extrait de compte bancaire à titre d'acompte de frais constituaient en réalité des compléments de salaire que X____________ SA lui versait ultérieurement seulement, parce qu'elle ne réussissait pas, en raison de ses difficultés financière, à s'acquitter en une seule fois de son salaire mensuel.
Ces déclarations contradictoires ne permettent pas d'établir, à satisfaction de droit, que ces "acomptes" dont les montants étaient au demeurant variables, doivent être retenus comme salaire, d'autant plus que l'indication "rédaction Bell Music" laissent plutôt penser qu'il s'agit-là de rémunérations versées à raison d'un mandat.
Il y a également lieu de relever que c'est un revenu annuel de 24'000 fr. qui a été déclaré pour 2005 à la caisse de compensation AVS-AI compétente.
Il est vrai qu'un salaire beaucoup plus important, qui comprendrait les "acomptes frais", a été finalement annoncé pour les années 2005 et 2006. Force est toutefois de relever que le courrier y relatif a été adressé à la caisse AVS-AI le 17 novembre 2006, soit après que l'intéressé ait été licencié, mais avant qu'il ait vendu son action.
Dès lors, le Tribunal de céans retiendra, à titre de salaire effectivement versé au sens de la LACI, le montant mensuel net de 2'039 fr. 70.
Reste à examiner si le statut de liquidateur au sein de la Sàrl que l'intéressé a fondée avec Monsieur S____________ fait obstacle au versement des indemnités de l'assurance-chômage.
D'après la jurisprudence (ATF 123 V 234), un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise ; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (voir plus particulièrement ATF 123 V 238 consid. 7b/bb; voir aussi SVR 2001 ALV no 14 pp. 41-42 consid. 2a et DTA 2000 no 14 p. 70 consid. 2). Cette jurisprudence est également applicable aux associés gérants d'une société à responsabilité limitée (voir par exemple DTA 2004 no 24 p. 259, 2000 no 15 p. 72).
L'analogie avec la réduction de l'horaire de travail réside dans le fait qu'une personne licenciée qui occupe une position décisionnelle peut, à tout moment, contribuer à décider de son propre réengagement, si bien que sa perte de travail ressemble potentiellement à une réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité (Boris Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2ème éd. mise à jour et complétée, Zurich 2006, p. 122).
Certes l'intéressé n'a pas quitté définitivement la Sàrl en raison de la fermeture de celle-ci, ni rompu tout lien avec elle puisqu'il en est devenu liquidateur à partir du 22 décembre 2004. Il a ainsi en principe conservé des prérogatives analogues à celles dont il disposait précédemment en sa qualité d'associé-gérant. En particulier il était chargé de la gestion et de la représentation de la société en liquidation avec pouvoir d'accomplir tous les actes qui entre dans le cadre du but de la liquidation y compris le cas échéant de nouvelles opérations (cf. RUEDIN, Droit des sociétés, Berne 1999, p. 369). En d'autres termes, le statut de liquidateur de la Sàrl qui perdure à ce jour a en principe pour effet de maintenir l'intéressé dans le cercle des personnes qui fixent les décisions de l'employeur ou qui les influencent de manière déterminante. De ce chef, il n'aurait en conséquence pas droit à l'indemnité (DTA 2002, p. 185 consid. 3 c; arrêt G. du 12 septembre 2005, C.131/05; arrêt du 29 novembre 2005 C.175/2005).
La fin d'une Sàrl nécessite en priorité de procéder à sa dissolution (cf. arrêt R. du 22 novembre 2002, C 37/02), laquelle peut notamment intervenir par l'ouverture de la faillite (art. 820 ch. 3 CO). La société dissoute entre en liquidation, sauf en cas de fusion, de division ou de transfert de son patrimoine à une corporation de droit public (art. 738 CO). Pendant la liquidation, les organes sociaux conservent leurs pouvoirs légaux et statutaires, bien que restreints aux actes nécessaires à cette opération et qui de par leur nature, ne sont pas du ressort des liquidateurs (cf. art. 739 al. 2 CO). En fait notamment partie, le choix de la poursuite des activités de l'entreprise jusqu'à sa vente ou sa radiation (cf. AHI 1994 p. 37 consid. 6c et les références). Cette situation exclut le droit à l'indemnité de chômage de l'assuré (cf. DTA 2002, p. 185 consid. 3b).
Dans un arrêt H. du 3 avril 2006 (C 267/04), le Tribunal fédéral des assurances a précisé sa jurisprudence. Dans ce cas, l'assuré s'était inscrit au chômage le 18 décembre 2003. Il avait cependant joui d'une position analogue à celle d'un employeur jusqu'au 16 avril 2004. A cette date, la société à responsabilité limitée qui l'employait avait été radiée d'office à la suite de la suspension de la procédure de faillite faute d'actif survenue le 6 janvier 2004. Le TFA a considéré qu'aucun événement déterminant ne pouvait se produire durant ce laps de temps. En particulier, il était peu vraisemblable que l'assuré eût pu à nouveau rentrer dans la société et y réaliser un gain. Ainsi, il n'existait plus de risque d'abus, si bien que le droit à l'indemnité de chômage ne pouvait être nié à l'assuré pour le motif qu'il avait joui d'une position analogue à celle d'un employeur jusqu'au 16 avril 2004. Dès lors, la jurisprudence publiée au DTA 2002 p. 183 et suivants ne pouvait pas s'appliquer par analogie lorsque la faillite d'une société était suspendue faute d'actif.
En l'espèce, la X____________ Sàrl n'a certes pas été encore liquidée, elle a toutefois transféré ses actifs et passifs à X____________ SA. Depuis ce moment, elle ne dispose plus d'aucun moyen qui lui permettrait de prendre un nouveau départ; une éventuelle reprise par l'intéressé de son activité professionnelle au sein de la Sàrl et la réalisation d'un gain est rendue impossible par le fait même qu'il n'y a plus ni actif ni passif. Il n'existe ainsi pas de risque d'abus. Dans ces circonstances, le droit à l'indemnité de chômage ne saurait être refusé à l'intéressé, puisqu'il ne bénéficiait plus d'une position analogue à celle d'un employeur à partir du 8 décembre 2006.
En conséquence, le droit à des indemnités de l'assurance chômage doit être reconnu à l'intéressé, sur la base d'un salaire mensuel net de 2'039 fr. 70. Le recours est partant admis partiellement et le dossier renvoyé à la caisse pour calcul du gain assuré.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement et renvoie le dossier à la caisse, dans le sens des considérants.
Condamne l’intimée à verser au recourant la somme de 800 fr., à titre de participation à ses frais et dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ
La Présidente
Doris WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le