ATAS/917/2007

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4181/2006 ATAS/917/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 5

du 29 août 2007

En la cause

Madame M__________, domiciliée , GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Gilbert BRATSCHI

recourante

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE

intimé

EN FAIT

Madame M__________ (ci-après : l’assurée), née le 1959, d’origine portugaise, a exercé le métier d’aide de cuisine pendant seize ans dans un EMS pour un salaire de 3'450 fr. par mois pour un plein temps. Elle a cessé toute activité professionnelle depuis le 27 décembre 2002 en raison d’une dépression et a vu son contrat de travail résilié pour le 31 août 2003.

Elle a obtenu du 27 décembre 2002 jusqu’au 1er septembre 2003 des indemnités journalières de l’assureur-maladie perte de gain, vu sa dépression qualifiée de majeure avec somatisation par son médecin-traitant, le Dr A__________, interniste.

Par certificat du 18 juin 2003, ce médecin a constaté une légère amélioration de l’état de santé de sa patiente et sollicité du médecin-conseil de l’assureur-maladie perte de gain l’autorisation pour elle de partir en vacances avant de reprendre son activité à la fin août 2003.

Dès le 15 juillet 2003, l’assurée a entamé une psychothérapie auprès du Dr B__________, psychiatre, sur les conseils de son médecin-traitant, en sus d’un traitement par anti-dépresseurs.

Une expertise, datée du 25 août 2003, a été confiée par l’assureur-maladie perte de gain au Dr C__________, psychiatre. Celui-ci a constaté l’absence de symptômes psychiatriques, tout au plus un épisode dépressif de degré léger à moyen en rémission. L’assurée possédait à son avis une pleine capacité de travail à la date de l’expertise. Ce psychiatre a indiqué que l’assurée avait connu un conflit de travail dès l’automne 2002 avec son employeur consécutivement à l’annulation de vacances inopinément.

A partir du 25 novembre 2003, l’assurée a été indemnisée par l’assurance-chômage.

Elle a déposé une demande de rente de l’assurance-invalidité en date du 2 juin 2004, fondée sur une fibromyalgie, une hypertension et une dépression.

Du 3 au 17 juin 2004, l’assurée a séjourné à la Clinique genevoise de Montana à la demande de son médecin-traitant pour un soutien psychologique et une prise en charge de la fibromyalgie. Les Drs D__________, chef de clinique, et E__________, interniste, ont diagnostiqué un trouble dépressif récurrent, épisode moyen avec somatisation (F 33.11). Ils ont écarté le diagnostic de fibromyalgie, car seuls 8 points sur 18 étaient présents. Ils n’ont relevé aucun élément de la ligne psychotique, ni aucune idée suicidaire. L’intensité des plaintes, de 7 à 9 sur 10 sur l’EVA, contrastait selon eux avec le peu d’éléments organiques trouvés et était non-congruentes avec le verbal. Ils ont constaté que l’ensemble du tableau était compatible avec un trouble somatoforme douloureux. Un diabète de type 2 a été confirmé.

Par rapports du 28 juin et du 2 juillet 2004, le Dr B__________, psychiatre, a diagnostiqué un épisode dépressif moyen stationnaire, existant depuis 2002, avec une amélioration en août 2003 puis une rechute en novembre 2003. Il a constaté l’incapacité totale de travail de sa patiente du 27 décembre 2002 au 31 août 2003, puis dès le 25 novembre 2003. Il a précisé que celle-ci conservait une capacité de travail de 50% dans une activité comme nettoyeuse, avec un entourage bienveillant et dans un environnement sans bruit. Il a décrit sa patiente comme triste, morose vis-à-vis de l’avenir, avec un manque de confiance, une irritabilité, des idées de dévalorisation, un ralentissement psycho-moteur, une anhédonie et une diminution de la concentration et de l’attention.

Une expertise rhumatologique a été réalisée le 28 juin 2005 par le Service médico-régional AI de Vevey (ci-après : SMR), à la demande de l’OCAI. Le Dr F__________, interniste et rhumatologue, a diagnostiqué chez l’assurée des rachialgies communes (M 54.9) qui limitaient à 50% la capacité de travail dans l’activité d’aide en cuisine, mais permettaient une pleine capacité dans une activité adaptée. Cet expert n’a relevé aucun des critères de la fibromyalgie et a indiqué que l’examen du rachis révélait des troubles modestes de la statique et une mobilité normale, sans tendomyose pararachidienne significative. Le scanner mettait en évidence des troubles dégénératifs discrets, ainsi qu’une hernie discale sous-ligamentaire médiane et légèrement para-médiane gauche en L5-S1, décrite comme petite par le radiologue. Ces constatations étaient de l’avis de l’expert modestes, mais justifiaient la reconnaissance de limitations fonctionnelles, soit la nécessité de pouvoir alterner une fois par heure la position assise et la position debout, l’absence de soulèvement de charges régulier excédant 8 kg, celle de port de charges régulier de plus de 10 kg ainsi que d’un travail en porte-à-faux statique prolongé du tronc.

L’OCAI a sollicité une expertise psychiatrique, finalement confiée au SMR après que l’assurée ait contesté le choix porté initialement sur le Dr C__________. Le Dr G__________, psychiatre, n’a diagnostiqué aucune affection psychiatrique ayant une répercussion sur la capacité de travail. Il a considéré que l’assurée, dans un contexte de conflit professionnel, en sus du deuil de son père, de son frère et d’une belle-sœur, s’était effondrée psychologiquement en décembre 2002, puis avait connu une amélioration lors de vacances en août 2003, constatée par l’expert C__________. Cette dégradation s’était soldée par une symptomatologie dépressive d’intensité moyenne, stationnaire dès novembre 2003. Le fait que l’assurée reconnaisse avoir moins d’idées suicidaires sous traitement pharmacologique, conforme par ailleurs aux règles de l’art, tout en ayant de la peine à faire face aux activités de la vie quotidienne, correspondait selon l’expert à un trouble dépressif récurrent, avec syndome somatique (F 33.01). L’épisode a été qualifié de léger lors de l’expertise et, pour ce motif, sans répercussion sur la capacité de travail. L’expert a considéré que l’assurée n’avait pas présenté d’incapacité de travail de longue durée, dans la mesure où la péjoration de son état psychique n’avait été que provisoire.

Par projet du 31 août 2006, l'OCAI a indiqué qu’il envisageait de refuser l'octroi d'une rente à l'assurée, après avoir constaté une perte de gain entre le revenu sans invalidité et celui avec invalidité de 4'825 fr., correspondant à un taux d’invalidité de 10,5%, tenant compte des limitations fonctionnelles par une réduction supplémentaire de 15%. Le taux d’invalidité était dès lors insuffisant pour ouvrir le droit à une rente.

Par lettre du 12 septembre 2006, l’assurée a fait savoir qu’elle n’était pas d’accord avec le projet présenté et a souhaité un rendez-vous, estimant qu’un stage dans un atelier de réadaptation était nécessaire. Elle a joint un certificat du Dr B__________ du 11 septembre 2006 par lequel ce dernier confirmait un épisode dépressif moyen notamment et estimait que sa patiente avait probablement une capacité de travail résiduelle dans une profession adaptée, mais qu’il s’agissait précisément de la déterminer lors d’un stage adéquat.

Le 20 septembre 2006, l’assurée a été auditionnée par l’OCAI, qui lui a précisé à cette occasion que les éléments figurant dans le certificat précité étaient déjà présents dans celui du 5 juillet 2004 et qu’ils ne constituaient pas des faits nouveaux.

Par décision du 5 octobre 2006, l’OCAI a formellement refusé l’octroi d’une rente d’invalidité à l’assurée, pour les mêmes raisons que celles exposées dans son projet.

Par recours du 10 novembre 2006, complété le 11 janvier 2007, l’assurée a contesté cette décision, concluant à l’octroi d’une demi-rente de l’assurance-invalidité. Elle soutient qu’elle ne peut reprendre une activité à plus de 50%, compte tenu du fait qu’elle n'est pas en mesure de reprendre son activité antérieure, et qu’il n’existe aucune autre profession qu’elle pourrait exercer avec un rendement de plus de 50%, eu égard à l’absence de formation professionnelle, de sa scolarité restreinte, de son expérience professionnelle de seize ans comme aide de cuisine et du fait qu’elle n’a plus travaillé depuis quatre ans. Elle allègue enfin avoir reçu la décision litigieuse le 11 octobre 2006.

A l’appui du recours sont produits deux avis médicaux, l’un du Dr B__________ du 9 novembre 2006 et l’autre du Dr H__________ du 14 décembre 2006. Selon le premier, la recourante souffre d’un épisode dépressif moyen, qui n’a jamais connu d’évolution favorable à l’exception des quelques mois de l’été 2003. Selon ce médecin, sa patiente n’est pas capable de travailler à plus de 50% dans une activité adaptée et son rendement serait de toute manière diminué. Il a encore indiqué qu’une observation en atelier permettrait de mieux définir la capacité résiduelle de travail. Selon le second certificat, la recourante souffre d’hypertension artérielle, d’obésité, de diabète non insulino-dépendant et d’un état dépressif. Le Dr H__________ a adhéré aux conclusions du rapport du 29 juin 2005 en ce qui concerne les rachialgies communes, dont l’évolution reste selon lui difficile à évaluer. Il ne pense pas que la recourante puisse retrouver une capacité de travail supérieure à 50% dans une activité adaptée, compte tenu du rendement diminué qu’elle connaîtrait quel que soit le type d’activité envisagé.

Par réponse du 13 février 2007, l’OCAI a persisté dans ses conclusions, précisant que les arguments soulevés par la recourante ne lui permettaient pas une appréciation différente de la situation.

Le 24 avril 2007, le Tribunal a requis de l’OCAI la preuve postale du retrait par l’assurée de la décision litigieuse. L’OCAI n’a pas été en mesure de le faire, cette décision n’ayant pas été envoyée par LSI, mais sous pli simple, selon les explications de l’intimé du 15 mai 2007.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales statuant conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 LOJ en instance unique, sur les contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

En vertu de l'art. 60 al. 1 LPGA, le délai de recours est de 30 jours. La preuve de la notification d’une décision administrative et de la date à laquelle cette notification a eu lieu incombe, en principe, à l’administration. Celle-ci supporte les conséquences de l’absence de preuve, en ce sens que si la notification, ou sa date, sont contestées, et qu’il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l’envoi (ATF 124 V 400 consid. 2a, p. 402 ; 120 III 117 consid. 2 p. 118 ; RAMA 1997 n° U 288, p. 444 consid. 2b et les références citées).

En l'espèce, l'intimé n'est pas en mesure d'apporter la preuve de la date de la notification de la décision litigieuse. Partant, il convient d'admettre qu'elle a été reçue le 11 octobre 2007, conformément aux déclarations de la recourante dans ses écritures. Son recours, envoyé par pli recommandé le 10 novembre 2006, a été ainsi interjeté dans le délai légal.

Il respecte également les conditions de forme des art. 61 LPGA et 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA), de sorte qu'il doit être déclaré recevable.

Le présent recours concerne le droit à des prestations dès l’année 2003. Les faits pertinents étant postérieurs à l’entrée en vigueur de la LPGA, le cas est régi par cette loi, tant sur le plan matériel que procédural. Il est également régi par les dispositions pertinentes de la LAI, dans sa teneur jusqu’au 31 décembre 2003 pour les faits qui se sont déroulés jusqu’à cette date, puis dans sa teneur au 1er janvier 2004 (4ème révision), pour les faits subséquents. La modification de la LAI en vigueur dès le 1er juillet 2006 est également applicable, puisque le présent recours a été formé le 10 novembre 2006.

Le litige porte sur le droit de la recourante à une rente de l’assurance-invalidité et, singulièrement, sur la question de sa capacité de travail. L’intimé a en effet estimé que celle-ci était entière s’agissant d’une activité adaptée, alors que la recourante soutient que sa capacité n’est pas supérieure à 50% quel que soit le type d’activité envisagé.

En vertu de l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins. Depuis le 1er janvier 2004 (4ème révision de la LAI), le taux d’invalidité requis pour une pleine rente est de 70% au moins, le taux de 60% au moins ouvrant le droit à trois-quarts de rente.

Aux termes de l'art. 8 al. 1 et 3 LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Les assurés majeurs qui n’exerçaient pas d’activité lucrative avant d’être atteints dans leur santé physique ou mentale et dont il ne peut être exigé qu’ils en exercent une sont réputés invalides si l’atteinte les empêche d’accomplir leurs travaux habituels. Selon l’art. 4 LAI, l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L’invalidité est réputée survenue dès qu’elle est par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération.

Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut être raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte de sa santé physique ou mentale. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique ou mentale et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA).

Parmi les atteintes à la santé psychique, qui peuvent, comme les atteintes physiques, provoquer une invalidité au sens de l'art. 4 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 8 LPGA, on doit mentionner - à part les maladies mentales proprement dites - les anomalies psychiques qui équivalent à des maladies. On ne considère pas comme des conséquences d'un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l'assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible. Il faut donc établir si et dans quelle mesure un assuré peut, malgré son infirmité mentale, exercer une activité que le marché du travail lui offre, compte tenu de ses aptitudes. Le point déterminant est de savoir quelle activité peut raisonnablement être exigée dans son cas. Pour admettre l'existence d'une incapacité de gain causée par une atteinte à la santé mentale, il n'est donc pas décisif que l'assuré exerce une activité lucrative insuffisante; il faut bien plutôt se demander s'il y a lieu d'admettre que la mise à profit de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui, ou qu'elle serait même insupportable pour la société (ATF 102 V 165; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références; cf. aussi ATF 127 V 298 consid. 4c in fine).

Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents qu'un médecin, éventuellement d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1). Ces données médicales permettent généralement une appréciation objective du cas. Elles l'emportent sur les constatations qui peuvent être faites à l'occasion d'un stage d'observation professionnelle, lesquelles sont susceptibles d'être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l'assuré pendant le stage (ATFA non publié du 6 mai 2003, I 762/02).

En vertu des principes énoncés par la jurisprudence concernant l’appréciation des preuves, le juge est toutefois tenu d’examiner si une expertise privée est propre à mettre en doute, sur les points litigieux importants, l’opinion et les conclusions de l’expert mandaté par le tribunal ou les conclusions d’une expertise aménagée par l’assureur-accidents ou par un office AI (ATF 125 V 351; ATFA du 29 octobre 2003, I 321/03 consid. 3.1).

En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc).

Dans le cas d’espèce, la recourante souffre d’affections physiques et psychiques, ce qui a justifié de la part de l’intimé deux expertises confiée au SMR.

a) S’agissant des aspects physiques de l’état de santé de la recourante, l’existence d’une fibromyalgie n’a été confirmée ni par l’expert rhumatologue, ni par les médecins de la "établissement hospitalier", ni d’ailleurs par le nouveau médecin-traitant de la recourante. Le Tribunal écartera également comme cause possible d’invalidité l’hypertension artérielle et le diabète non insulino-dépendant mentionnés par le nouveau médecin-traitant, mais sans répercussion sur la capacité de travail. Ainsi seules les rachialgies communes doivent être prises en considération. L’expert rhumatologue, dont l’avis a pleine valeur probante, a constaté de discrets troubles dégénératifs et une petite hernie discale sous-ligamentaire médiane et légèrement para-médiane gauche en L5-S1 qui limitent certaines fonctions de la recourante et justifient une capacité restreinte à 50% comme aide de cuisine. Cependant, la capacité de travail reste entière dans une activité adaptée, permettant d’alterner une fois par heure la position assise et la position debout, d’éviter le soulèvement de charges régulier excédant 8 kg et le port de charges régulier de plus de 10 kg, ainsi que le travail en porte-à-faux statique prolongé du tronc. Ces limitations correspondent à celles constatées tant par le médecin-traitant que par le psychiatre-traitant de la recourante. Les médecins de la recourante considèrent cependant que ces limitations ne permettent pas à leur patiente de travailler à plus de 50% dans une activité adaptée. Un tel avis, divergeant de celui de l'expert rhumatologue, ne peut être suivi. En effet, il ressort du dossier médical de la recourante que ses plaintes ne peuvent être objectivées par des éléments suffisants, ce qui avait déjà été relevé par les médecins de la "établissement hospitalier". En outre, le diagnostic potentiel de fibromyalgie a rapidement été écarté tant par les médecins précités que par l'expert rhumatologue. En l'absence d’éléments probants, permettant de mettre en doute l'expertise, celle-ci ne peut qu'être confirmée. C'est ainsi à juste titre que l'intimé a considéré que la recourante conservait, en ce qui concerne le volet des affections physiques, une capacité de travail entière dans une activité adaptée.

b) Quant à la santé psychique de la recourante, l'expertise mandatée par l'intimé du 14 février 2006 a mis en évidence un trouble dépressif récurrent avec syndrome somatique (F33.01), sans répercussion sur la capacité de travail de la recourante. L'expert considère que ce trouble a été réactionnel à plusieurs facteurs de stress psychosociaux provoquant un arrêt de travail dès le 27 décembre 2002 et qu'il a évolué favorablement à partir du 6ème mois. Cette amélioration a été confirmée par l'expert C__________, le Dr A__________, médecin-traitant, et le Dr B__________, psychiatre-traitant, lequel a reconnu à sa patiente une pleine capacité de travail du 1er septembre au 25 novembre 2003 selon certificat médical.

S'agissant de cette période, même si l'on devait considérer que la recourante a connu une incapacité totale de travail, question qui peut cependant rester ouverte, elle n'a pas présenté une incapacité de gain de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (art. 29 al. 1 let. b LAI), condition nécessaire à la naissance du droit à la rente. En effet, selon l'art. 29ter RAI, il y a interruption notable de l'incapacité de travail au sens de l'art. 29 al. 1 let. b LAI, lorsque l'assuré a été entièrement apte au travail pendant trente jours consécutifs au moins. Si une nouvelle incapacité de travail survient après cette interruption, un nouveau délai d'attente d'une année commence à courir, sans qu'il y ait lieu de prendre en considération les périodes antérieures d'incapacité de travail (arrêt non publié R. du 17 septembre 1993, I 209/91; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG) in : MURER/STAUFFER [éd.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurich 1997, p. 236). Il s'ensuit qu'en l'espèce, le délai d'attente d'une année pour l'ouverture du droit à la rente a commencé à courir le 27 décembre 2002, mais a été interrompu d'août 2003, voire de juin 2003, jusqu'au 25 novembre 2003, soit pendant plus de trente jours dans une période inférieure à un an. Un nouveau délai a donc commencé à courir dès le 26 novembre 2003, date à laquelle l'état de la recourante a connu une aggravation selon les médecins. L'expert estime cependant que le trouble dépressif est devenu stationnaire dès ce moment. L'intensité du trouble, légère au jour de l'expertise, n'a pas eu de répercussion sur la capacité de travail depuis novembre 2003. Le Dr O'CONNOR a indiqué que la recourante a ainsi reconnu avoir moins d'idées suicidaires sous traitement pharmacologique, tout en ayant de la peine à faire face aux activités de la vie quotidienne. De l'avis de l'expert, cela ne constitue pas une maladie psychiatrique à l'origine d'une atteinte à la santé mentale. Le psychiatre-traitant considère quant à lui que sa patiente n'a pas connu d'évolution favorable à part quelques mois en 2003 et ne pense pas qu'elle puisse exercer sa précédente activité à 50% ni une activité adaptée à 100%. Il admet cependant l'existence d'une capacité résiduelle de travail, qu'une observation en atelier permettrait selon lui de définir. Cet avis entre cependant également en contradiction avec l'appréciation des médecins de la "établissement hospitalier" qui ont constaté en juin 2004 que le trouble dépressif récurrent avec somatisation connaissait un épisode actuel moyen. Cela confirme l'avis de l'expert selon lequel l'état de la recourante a bien connu une amélioration depuis décembre 2002, indépendamment des quelques mois favorables en été 2003. Par ailleurs, le psychiatre-traitant est uni par une relation de confiance à sa patiente, de sorte qu'il faut considérer qu'il est plus enclin à prendre parti pour celle-ci. Enfin, ce médecin n'indique pas dans quelle mesure et pour quelles activités la recourante est incapable de travailler sur le plan psychique, s'en remettant pour cela à un éventuel stage d'observation. Or, de jurisprudence constante, il appartient bien au médecin de fournir les données médicales utiles pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré, données objectives qui l'emportent précisément sur les constatations, en partie subjectives, qui peuvent être faites à l'occasion d'un stage d'observation professionnelle (ATFA non publié du 6 mai 2003, I 762/02). Dans ces circonstances, le Tribunal fera donc sienne l'appréciation de l'expert, dont l'avis, bien motivé, correspond aux critères jurisprudentiels permettant d'apprécier la valeur probante des certificats médicaux. C'est ainsi à bon droit que l'intimé a considéré, se fondant sur l'avis de l'expert psychiatre que la symptomatologie psychique n'avait pas de répercussion sur la capacité de travail. Enfin, le fait que la recourante n'ait pas repris d'emploi depuis bientôt cinq ans est assurément un élément qui peut rendre difficile la mise en valeur de la capacité de travail, mais ne constitue pas un élément pertinent dans l'examen de cette capacité au sens de l'assurance-invalidité, malgré ce qu'invoque la recourante.

Par conséquent, l'assurée conservant une pleine capacité de travail, mais dans une activité adaptée en raisons de limitations fonctionnelles dès le 27 décembre 2002, il reste à examiner si la détermination du taux d'invalidité faite par l'intimé respecte la loi.

A juste titre, l'intimé a appliqué la méthode ordinaire de comparaison des revenus (jusqu'au 31 décembre 2002: art. 28 al. 2 LAI; du 1er janvier au 31 décembre 2003: art. 1 al. 1 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le 1er janvier 2004: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA). Elle implique de comparer le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (revenu sans invalidité) avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (revenu d'invalide). Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente. Depuis le 27 décembre 2002, la recourante a présenté une incapacité totale de travail dans son métier d'aide-cuisinière. La naissance du droit à une rente remonte donc au 27 décembre 2003, année à laquelle il y a lieu de se reporter. Selon les indications de son employeur, la recourante aurait réalisé en 2003 un revenu sans invalidité de 3'540 fr. plus un treizième salaire, soit 3'835 fr. par mois ou 46'020 fr. par an, chiffre retenu par l'intimé. En ce qui concerne le revenu d'invalide, il est déterminé en fonction des données de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), publiée par l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb p. 76 s.). Ces données tiennent compte d'un large éventail d'activités simples et répétitives existant sur le marché du travail et dont un bon nombre est adapté aux handicaps de l'assuré pour qu'il puisse mettre à profit sa capacité de travail exigible. Compte tenu de l'activité de substitution raisonnablement exigible de la part de la recourante, seul le niveau de qualification 4 correspondant aux activités simples et répétitives dans le secteur privé entre ici en considération, à savoir, pour 2003, 46'620 fr. (salaire de 2002 : 45'840 multiplié par 1,7% pour tenir compte de l'augmentation des revenus en 2003; ESS 2002, p. 43, TA1; niveau de qualification 4 et T1P.39 sur les indices des salaires réels). Comme les salaires bruts standardisés tiennent compte d'un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2003 (41,7 heures; La Vie économique, 6/2004, p. 90, B 9.2), ce montant doit être porté à 48'601 fr. 35 (46'620 x 41,7/40). Ce salaire doit encore faire l'objet d'une réduction afin de tenir compte des empêchements propres à la personne de l'invalide (ATF 126 V 78 consid. 5). L'intimé a considéré que les limitations fonctionnelles de la recourante, ainsi que ses années de service et son âge, correspondaient à un abattement de 15%. Ce taux est approprié, dès lors que celle-ci était encore relativement jeune au moment de l'ouverture du droit à la rente (43 ans) et qu'elle bénéfice d'une expérience de plusieurs années sur le marché du travail en Suisse. Le salaire d'invalide est ainsi estimé à 41'311 fr., soit une perte de gain de 4'709 fr. et un taux d'invalidité de 10,2%. La différence de calcul de l'intimé, lequel a retenu un taux de 10,5%, est négligeable. Il est insuffisant pour ouvrir le droit à une rente (40% au minimum).

Par conséquent, la décision de l'intimé doit être confirmée et la recourante sera déboutée de ses conclusions. Un émolument de 200 fr. sera mis à sa charge, en application de l'art. 69 al. 1 bis LAI qui est entré en vigueur le 1er juillet 2006.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

L'émolument, fixé à 200 fr., est mis à la charge de la recourante.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Claire CHAVANNES

La présidente

Maya CRAMER

La secrétaire-juriste :

Sandrine TORNARE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le