POUVOIR JUDICIAIRE
A/4673/2006 ATAS/434/2007
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 1
du 24 avril 2007
En la cause
Monsieur C_________, domicilié , BARDONNEX - GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître VUILLE Pierre
recourant
contre
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES (FER CIAM 106.1), sise rue de St-Jean 98, GENEVE
intimée
EN FAIT
La société X_________ SA (ci-après la société), créée à Genève le 17 décembre 1998, avait pour but tout conseil et assistance à des sportifs d'élite et/ou d'artistes en matière de gestion de carrières sportives et artistiques, l'organisation, la gestion et la promotion de manifestations sportive et artistique, toutes activités ayant trait au sponsoring événementiel, ainsi que l'édition et la publication de journaux en relation avec le monde sportif.
Les administrateurs de la société inscrits au registre du commerce étaient les suivants:
Monsieur P_________, administrateur président, signature individuelle, depuis le 17 décembre 1998,
Monsieur R_________, administrateur secrétaire, signature individuelle, du 17 décembre 1998 au 28 mai 2001,
Monsieur M_________, administrateur, signature individuelle du 17 décembre 1998 au 4 avril 2000, puis signature collective,
Monsieur R1_________, administrateur, signature individuelle, depuis le 17 décembre 1998,
Monsieur C_________, administrateur, signature individuelle du 4 avril 2000 au 27 février 2002 puis signature collective à deux jusqu'au 30 janvier 2003 (démission le 16 mai 2002).
La société a occupé du personnel salarié d'août 1999 à juin 2002 et était affiliée auprès de la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES - FER CIAM (ci-après la caisse) depuis sa création. Dès les premières factures, la société ne s'est pas acquittée des cotisations AVS-AI dans les délais, à telle enseigne que des poursuites ont dû être engagées par la caisse. La société a sollicité un arrangement de paiement pour s'acquitter des cotisations arriérées d'août à novembre 1999, d'un complément d'août à décembre 1999 et de janvier à juillet 2000. L'arrangement est intervenu le 13 septembre 2000 pour un montant de 75'420 fr. 60 mais a été annulé le 3 avril 2001, faute de paiement. Un nouvel arrangement a été convenu avec Monsieur R1_________ le 14 avril 2003, finalement annulé lui aussi.
La société a cessé toute activité dès septembre 2002. Le Tribunal de première instance a prononcé sa faillite le 14 août 2003, suite à des pertes financières notamment en relation avec un projet de partenariat avec le Club de football Olympic Lyonnais. La faillite a été clôturée par défaut d'actifs le 15 juin 2004.
La caisse a adressé aux administrateurs de la société une menace de poursuite pénale pour soustraction de cotisations le 20 novembre 2003, portant sur 33'699 fr. 50 pour l'AVS-AI-APG, sur 11'601 fr. pour les allocations familiales et sur 1'069 fr. 65 pour l'assurance-maternité.
Monsieur C_________ travaillait depuis le 1er mars 1994 pour la société MM_La Presse sportive SA, en qualité de rédacteur en chef de la revue Z_________. Cette société a été reprise par la société Golden Football Management SA, pour laquelle il a continué à travailler jusqu'au 30 juin 2000. Il a ensuite été engagé comme directeur de Y_________ SA par Monsieur P_________ avec effet au 1er juillet 2000. Dès le 1er septembre 2000, il a à nouveau été engagé par la société en qualité de rédacteur en chef de Z_________ à 50%. En décembre 2001, la société Promosport SA a été dissoute par l'assemblée générale et la partie du salaire de Monsieur C_________ qui était payée par cette société a été reprise par Golden Football Management SA. Il a été licencié le 27 février 2002 avec effet à fin mai 2002.
La caisse a déposé plainte pénale contre Messieurs P_________, R1_________ et M_________ le 26 octobre 2004. Elle a expressément renoncé à poursuivre Monsieur C_________. Cependant, par ordonnance de condamnation du 20 décembre 2005, celui-ci a été condamné à une peine de trois mois de prison avec sursis, le Procureur général étant arrivé à la conclusion que la gestion administrative et financière de la société était conjointement assumée par Messieurs P_________ et C_________.
Par décision du 10 mars 2005, la caisse a réclamé à Monsieur C_________ le paiement de la somme de 111'335 fr. et aux autres administrateurs de la somme de 1'112'555 fr. 70, représentant le dommage subi en raison du non-paiement des cotisations paritaires AVS-AI-AF et AMat dues par la société. La somme de 111'335 fr. correspond aux cotisations paritaires dues par la société de décembre 2001, janvier à avril 2002, complément janvier à décembre 2000, complément janvier à décembre 2001, aux contributions allocations familiales de décembre 2001, janvier à avril 2002, complément janvier à décembre 2000, complément janvier à décembre 2001, et aux cotisations assurance-maternité de décembre 2001, janvier à avril 2002 et d'un complément janvier à décembre 2001.
Monsieur C_________, représenté par Maître Pierre VUILLE, a formé opposition le 11 avril 2005 à la décision en réparation du dommage.
Par décision du 8 novembre 2006, la caisse a rejeté l'opposition.
Elle a en effet considéré que Monsieur C_________ avait engagé sa responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS, dans la mesure où, dans le cadre de la procédure pénale contre les administrateurs de la société, il avait été démontré, par témoins, que celui-ci avait la charge de diriger sur le plan opérationnel la société qui se confondait pour l'essentiel avec la gestion du journal Z_________. Il est ainsi apparu que Monsieur C_________ s'occupait plus particulièrement de la question des paiements.
Monsieur C_________ a interjeté recours le 11 décembre 2006 contre ladite décision sur opposition. Il a expliqué que s'il avait été nommé administrateur de la société le 4 avril 2000, c'était en raison de son lien de subordination envers Monsieur P_________, alors président du conseil d'administration. La signature individuelle ne lui avait à cet égard été accordée que pour viser les paiements courants. En effet, seuls Messieurs P_________ et R1_________ avaient la faculté de gérer les comptes de la société et donnaient les ordres de paiement. Il n'avait ainsi aucune compétence en matière de paiement des impôts, des salaires et des cotisations AVS. Du reste sa signature individuelle avait été transformée en signature collective à deux dès le 31 janvier 2002 et sa signature sur les comptes à l'UBS avait été radiée le 26 février 2002.
Suite à son licenciement, il avait démissionné du conseil d'administration par courriers recommandés des 16 et 27 mai 2002. La situation de la société était saine au moment où il avait été licencié. Elle s'était aggravée en 2003. Du reste, lui-même n'avait jamais été payé intégralement, ce qui l'avait obligé à déposer une demande en paiement devant le Tribunal des prud'hommes le 2 juillet 2002.
Monsieur C_________ insiste dès lors sur le fait qu'il n'a concrètement jamais eu de pouvoir décisionnaire ni exercé de prérogatives décisionnelles dans le cadre de la gestion financière de la société. Etant simple salarié de la société, ses liens avec le conseil d'administration se limitaient en réalité à un rapport de subordination. Il ajoute qu'il n'avait même pas la possibilité de consulter les comptes de la société tenus par Golden Lion SA.
Il rappelle par ailleurs que les autorités et juridictions civiles et administratives ne sont pas liées par les jugements de nature pénale, et précise que c'est uniquement par gain de paix qu'il a décidé de ne pas s'opposer à l'ordonnance de condamnation du 20 décembre 2005. Il conclut dès lors à l'annulation des décisions de la caisse des 10 mars 2005 et 8 novembre 2006.
Dans sa réponse du 31 janvier 2007, la caisse a conclu au rejet du recours.
Ce courrier a été transmis à l'intéressé et la cause gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant à l’art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 RAVS ont été abrogés.
Le recours, interjeté en temps utile, est recevable (articles 56 et 60 LPGA).
Aux termes de l'art. 52 LAVS:
"L’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation.
La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision.
Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription".
Le délai de deux ans court du moment où la caisse de compensation a connaissance du dommage et également de la personne tenue à le réparer (RCC 1991, p.132). La caisse a connaissance du dommage dès le moment où, avec toute l'attention que l'on peut attendre d'elle, elle doit constater qu'elle ne peut plus recouvrer les cotisations (VSI 1996, p. 167).
Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75, consid. 3b; 113 V 181, consid. 2; 112 V 8, consid. 4d, 158; 108 V 52, consid. 5; RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer" (cf. FRITSCHE : "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112), d'où résulte la perte de la créance de la Caisse.
En l'espèce, la faillite a été clôturée par défaut d'actifs le 15 juin 2004. C'est à ce moment-là que la demanderesse a su qu'elle subirait un dommage. Force dès lors est de constater que par sa décision en réparation notifiée le 10 mars 2005, elle a agi dans le délai de deux ans dès la connaissance du dommage prévu à l'art. 52 al. 3 LAVS. Le délai de cinq ans après la survenance du dommage a également été respecté.
Le dommage est survenu dès que le montant dû de par la loi ne peut plus être recouvré pour des raisons juridiques ou de fait (RCC 1978, p. 259). Il en va ainsi lorsque la créance de cotisations est périmée par suite de prescription au sens de l'art. 16 al. 1 LAVS ou lorsque l'employeur est insolvable (prononcé de la faillite ou délivrance d'un acte de défauts de biens). Aussi le dommage subi par la caisse représente-t-il le montant des cotisations paritaires AVS-AI resté impayé pour un total de 111'335 fr., s'agissant du recourant.
L'obligation de payer les cotisations et de fournir des décomptes est pour l'employeur une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a déclaré à réitérées reprises que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (RCC 1987 p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (RCC 1985 p. 646).
Le TFA a affirmé expressément que l’obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions régissant l’AVS (RCC 1978, p. 259 ; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu’elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l’employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n’existe pas d’indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l’absence d’une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p. 101).
Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'art. 754, 1er al., en corrélation avec l'art. 759, 1er al. du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353, consid. 5a; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A. ; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss).
En l’occurrence, le défendeur était administrateur de la société, titulaire de la signature individuelle du 4 avril 2000 au 27 février 2002, puis de la signature collective à deux jusqu'au 3 janvier 2003 selon l'inscription au registre du commerce, étant toutefois précisé qu'il a en réalité démissionné le 16 mai 2002. Il a dès lors indiscutablement la qualité d’organe formel de la société anonyme. (cf. FORSTMOSER, op. cit. N° 654 et 655, p. 2089 ; GUHL, MERZ & KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7ème éd., p. 691; ATF 86 II 271 et 93 II 22). Il n'est partant, pas nécessaire d'examiner s'il assumait un rôle prépondérant à la formation de la volonté au sein de la société.
De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu’il y avait négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu’il s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b).
En l'espèce, le recourant allègue n'avoir accepté le mandat d'administrateur qu'en raison de son lien de subordination avec Monsieur P_________. Il a du reste immédiatement démissionné lorsqu'il a été licencié le 27 février 2002. Il n’utilisait la signature individuelle dont il était titulaire que pour viser les paiements courants, sans avoir aucun pouvoir de décision quant à la gestion des comptes. Il ajoute qu'il n'avait même pas la possibilité de les consulter.
Or, l'administrateur qui ne demande aucun renseignement sur le paiement et les décomptes des cotisations, ne donne pas d'instructions, n'ordonne pas de contrôles, agit par négligence grave (RCC 1989, p. 116; RCC 1983, p. 102). Un administrateur peut certes déléguer à des tiers les fonctions de gestion. Cette délégation ne le décharge cependant pas de son obligation de surveillance au sens de l'art. 716a al. 1 CO (RCC 1989 p. 116).
Constitue quoi qu’il en soit une faute grave le fait d'accepter et de conserver le mandat d'administrateur sans exercer les pouvoirs et les devoirs qui sont attachés à cette charge. Même le membre exclu ou tenu à l'écart de la gestion a l'obligation de surveiller les personnes qui gèrent la société jusqu'à ce qu'il soit relevé de ses fonctions (RCC 1989, p. 114; RCC 1986, p. 420).
Il apparaît ainsi que le recourant répond envers la caisse du dommage causé, même s'il était tenu à l'écart de la gestion de la société. Tel n'a quoi qu'il en soit pas été le cas si l'on se fonde sur les déclarations des témoins entendus dans le cadre de la procédure pénale selon lesquelles la gestion administrative et financière était conjointement assumée par Monsieur P_________ et lui-même.
Le recourant fait enfin valoir qu'au moment de son licenciement et de sa démission en mai 2002, la situation de la société était saine et qu'elle ne s'est détériorée que l'année suivante.
Le Tribunal de céans relève à cet égard que les cotisations étaient versées en retard dès la création de la société.
Aussi le recours, mal fondé, doit-il être rejeté.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ
La Présidente :
Doris WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le