POUVOIR JUDICIAIRE
A/1571/2006 ATAS/431/2007
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 1
du 17 avril 2007
En la cause
Monsieur R__________, domicilié , COMMUGNY, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BONNEFOUS Philippe
recourant
contre
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES (FER CIAM 106.1), sise rue de St-Jean 98, GENEVE
intimée
EN FAIT
La société X__________ SA (ci-après la société) a été créée à Genève en avril 2000. Elle avait pour but la gestion de fortune et les transactions financières. Monsieur P__________ en était l'administrateur-président avec signature individuelle du 3 avril 2000 au 22 novembre 2000, puis l'administrateur; Monsieur R1__________, l'administrateur avec signature individuelle du 3 avril 2000 au 22 novembre 2001, puis l'administrateur-président du 21 novembre 2001 au 15 août 2003 et Monsieur R__________, l'administrateur avec signature individuelle depuis le 22 novembre 2001. Ce dernier a démissionné par courrier du 30 avril 2003, mais son inscription n'a été radiée du registre du commerce que le 19 juin 2003.
La société était affiliée en tant qu'employeur auprès de la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES - FER CIAM 106.1 (ci-après la caisse)
Constatant que les cotisations paritaires AVS-AI n'étaient pas versées dans les délais depuis avril 2002, celle-ci a été contrainte de diriger contre la société des poursuites à compter d'octobre 2002.
La société a cessé toute activité à fin mai 2003 et le Tribunal de première instance a prononcé sa faillite le 10 novembre 2003.
Le 13 janvier 2004, la caisse a adressé aux organes de la société des menaces de poursuites pénales pour soustraction de cotisations et défaut de renseignement s'agissant de l'attestation des salaires 2003. A la suite de la plainte pénale déposée contre Messieurs P__________, R1__________ et R__________ le 26 octobre 2004, un arrangement a été convenu pour le paiement de la part pénale, s'élevant à 26'441 fr. 45.
De l'état de collocation déposé le 16 juin 2004, il est résulté que les actifs mentionnés dans l'inventaire ne couvraient pas les créanciers de première classe.
Par décisions du 11 mars 2005, la caisse a réclamé, à titre de réparation du dommage subi en raison du non-paiement des cotisations AVS-AI de novembre et décembre 2002, de janvier à mars 2003 et d'un complément concernant mars à décembre 2002, conjointement et solidairement, à Monsieur P__________ la somme de 220'332 fr. 55, à Monsieur R1__________ la somme de 205'311 fr. 65 et à Monsieur R__________ la somme de 159'122 fr. 05.
Le 9 mai 2005, la caisse a procédé à la rectification de sa décision du 11 mars 2005, en ce sens qu'elle a réduit le montant réclamé à Monsieur R__________ à 80'898 fr 80, suite à la comptabilisation de l'attestation des salaires payés durant l'année 2003 et à l'extourne intégrale des salaires déclarés pour Monsieur P__________ pour l'année 2002 (comptabilisés, mais non perçus).
Monsieur R__________, représenté par Maître Philippe BONNEFOUS, a formé opposition le 12 avril 2005 à la décision en réparation du dommage. Il conteste avoir eu un comportement qui pourrait être qualifié de faute intentionnelle ou de négligence grave en rapport avec le paiement des cotisations.
Par décision du 31 mars 2006, la caisse a rejeté son opposition, considérant qu'il ne s'était pas suffisamment occupé de la marche des affaires de la société en ne veillant plus particulièrement pas à ce que les cotisations soient payées. Elle rappelle qu'elle n'a réclamé à Monsieur R__________ que la réparation du dommage causé jusqu'à fin mars 2003, vu sa démission du conseil d'administration en mai 2003. Elle a ainsi maintenu sa décision du 11 mars 2005, rectifiée le 9 mai 2005, tout en indiquant que Monsieur R__________ restait devoir la somme de 71'898 fr. 80, et non plus de 80'898 fr. 80, afin de tenir compte des 9'000 fr. versés par les trois administrateurs dans le cadre de l'arrangement pris concernant la part pénale.
L'intéressé a interjeté recours le 3 mai 2005 contre ladite décision. Il explique que n'étant pas employé de la société et n'occupant pas les mêmes locaux que celle-ci, il n'a pas assumé la gestion quotidienne de la société. Monsieur A__________, directeur administratif et financier à l'interne, Messieurs R1__________ et P__________ étaient en charge de celle-ci. Il rappelle que jusqu'en 2002, la société s'est toujours acquittée des charges sociales en temps utile. Il précise que les dirigeants de la société ont au cours de l'exercice 2002 pris des mesures afin de réduire les coûts salariés, à telle enseigne que la masse salariale est passée de 2'563'126 fr. 85 en 2001 à 1'997'902 fr. 55 en 2002. En raison de l'inculpation et de l'incarcération de Messieurs P__________ et R1__________ en mai 2003, la société a cessé toute activité abruptement. Le plan d'assainissement proposé à la caisse en février 2003 n'a pour cette raison pu être respecté.
L'intéressé conteste avoir eu la qualité d'organe au sens matériel, dans la mesure où il ne possédait aucune participation financière dans la société et ne disposait pas de la signature sur les comptes de celle-ci et du fait que la signature individuelle dont il était titulaire ne lui conférant aucun pouvoir de gestion administrative ou financière, il ne participait ainsi pas à la formation de la volonté de la société. Sur le plan interne, les décisions étaient prises exclusivement par Messieurs P__________ et R1__________, ceux-ci l'ayant volontairement tenu à l'écart de la gestion de la société afin précisément de dissimuler les malversations qui avaient causé la faillite. L'intéressé a du reste déposé plainte pénale contre eux.
Il allègue par ailleurs que bien que tenu à l'écart de la gestion de la société, il s'est soucié du paiement des cotisations sociales puisqu'il s'est renseigné auprès des dirigeants de la société et appris qu'un plan de paiement avait été demandé à la caisse en février 2003. Il n'avait aucune raison de penser à ce moment-là que la société ne pourrait faire face à ses obligations. Les comptes révisés 2001 de la société montraient en effet que les clients étaient débiteurs de la société pour un montant qui aurait suffi à couvrir les dettes de la société, charges sociales incluses. Il avait également pu prendre note que des mesures concrètes avaient été prises pour diminuer la masse salariale de la société. Aussi considère-t-il n'avoir commis ni imprévoyance ni négligence grave. Il relève enfin que la faillite n'étant à ce jour pas clôturée, il serait prématuré de conclure d'ores et déjà que les actifs ne couvriront pas les créances de première classe. Il se plaint enfin de ce que son droit d'être entendu a été violé, la caisse n'ayant pas suffisamment motivé sa décision du 31 mars 2006.
Dans sa réponse du 29 mai 2006, la caisse a rappelé que l'intéressé était inscrit au registre du commerce en tant qu'administrateur de la société, qu'il revêtait ainsi la qualité d'organe de celle-ci.
Une audience de comparution personnelle des parties s'est tenue le 5 septembre 2006. Madame S__________, représentant la caisse, a indiqué que compte tenu de deux versements effectués par Messieurs P__________ et R1__________, ainsi que déduction faite d'une somme de 200 fr. 60 correspondant à des cotisations pour lesquelles l'intéressé n'est pas considéré comme responsable, le solde encore dû par celui-ci s'élève à 69'349 fr. 40, étant précisé que la part pénale n'a pas encore été complètement payée.
L'intéressé a rappelé qu'un arrangement de paiement avait été convenu avec la caisse le 9 mai 2005, arrangement aux termes duquel Monsieur P__________ s'engageait à payer 1'000 fr. par mois et Monsieur R__________ et lui-même 250 fr. par mois chacun. L'intéressé a précisé que Monsieur P__________ avait accepté de prendre à sa charge sa part.
L'intéressé a confirmé qu'il ne s'occupait pas des tâches administratives de la société, qu'il avait uniquement un mandat de comptabilité. Il recevait à cet égard chaque trimestre les documents nécessaires pour établir les décomptes TVA, étant précisé qu'il ne lui était pas possible de voir sur la base de ces documents si le paiement des cotisations était à jour ou non. Il a du reste précisé que c'était un employé de sa société X__________ SA qui s'en occupait. Il a indiqué qu'il n'y avait pas de réunion formelle du conseil d'administration, que toutefois il se rendait de temps à autre dans les locaux de la société et qu'il n'avait jamais entendu à ces occasions d'échos défavorables quant à la situation financière de celle-ci. Ce n'est ainsi qu'en février - mars 2003, lors du bouclement des comptes 2002, qu'il avait compris qu'il y avait un retard dans le paiement des charges sociales, et début avril 2003 qu'il avait appris qu'il y avait eu des malversations.
L'intéressé a par ailleurs indiqué qu'il ignorait que Monsieur A__________ devait recevoir un salaire de 168'850 fr. en 2002 et de 166'400 fr. en 2003 et qu'il se demandait si ce bonus avait effectivement été versé.
Interrogé par le Tribunal de céans, Monsieur A__________ a déclaré avoir été salarié de la société du 1er février 2001 au 28 février 2003 pour un salaire de 15'350 fr, brut par mois. Outre ce salaire, il recevait également une participation mensuelle de 5'000 fr. selon un accord conclu le 30 mai 2002, puis un bonus de 50'000 fr. en décembre 2002, étant précisé que le paiement de ces participation et bonus n'était intervenu qu'en avril 2003. Monsieur A__________ atteste de ce fait que Monsieur R__________ ne pouvait pas être au courant des conventions relatives à son bonus et sa participation mensuelle, ces informations salariales n'ayant jamais été transmises au service de comptabilité.
Monsieur A__________ a ajouté, par courrier du 2 octobre 2006, que l'importante augmentation de salaire déclarée en 2003 s'explique par le paiement sur l'exercice 2003 du bonus 2001 de 50'000 fr. et des participations mensuelles de 5'000 fr. dues depuis juin 2002.
Invitée à se déterminer, la caisse a maintenu sa position, indiquant que
"nous avons vérifié les différents décomptes et sommes arrivés à la conclusion que le montant inscrit dans l'attestation des salaires pour 2003 est correct, soit 166'400 fr. Il est cependant à préciser qu'il n'y a pas lieu de tenir séparément compte du paiement de 40'000 fr. mentionné dans la lettre de Monsieur A__________ du 2 octobre 2006 pour le bonus, lequel est déjà compris dans le montant brut du décompte du 28 mars 2003 (décompte de salaire au 30 avril 2003)".
EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant à l’art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 RAVS ont été abrogés.
Le recours, interjeté en temps utile, est recevable (articles 56 et 60 LPGA).
Aux termes de l'art. 52 LAVS:
"L’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation.
La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision.
Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription".
Le délai de deux ans court du moment où la caisse de compensation a connaissance du dommage et également de la personne tenue à le réparer (RCC 1991, p.132). La caisse a connaissance du dommage dès le moment où, avec toute l'attention que l'on peut attendre d'elle, elle doit constater qu'elle ne peut plus recouvrer les cotisations (VSI 1996, p. 167).
Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation de réparer le dommage (ATF 116 V 75, consid. 3b; 113 V 181, consid. 2; 112 V 8, consid. 4d, 158; 108 V 52, consid. 5; RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer" (cf. FRITSCHE : "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112), d'où résulte la perte de la créance de la Caisse.
En cas de faillite ou de concordat par abandon d'actifs, la caisse n'a pas nécessairement connaissance d'un ajournement seulement où elle peut consulter le tableau de distribution et le compte final établi par l'office des faillites ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de biens. En effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure concordataire et veut intenter une action en dommage et intérêts en général, et selon la pratique des tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage au moment où la collocation des créances lui est notifiée ou à celui où l'état de collocation et l'inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. A ce moment-là le créancier est ou devrait être en général en mesure de connaître l'état des actifs, la collocation de sa créance et le dividende probable (ATF 116 II 161; 116 V 75; 113 V 182).
En l'espèce, l'état de collocation a été déposé le 16 juin 2004. C'est à ce moment-là que la demanderesse a su qu'elle subirait un dommage. Force dès lors est de constater que par sa décision en réparation notifiée le 11 mars 2005, elle a agi dans le délai de deux ans dès la connaissance du dommage prévu à l'art. 52 al. 3 LAVS. Le délai de cinq ans après la survenance du dommage a également été respecté.
Le dommage est survenu dès que le montant dû de par la loi ne peut plus être recouvré pour des raisons juridiques ou de fait (RCC 1978, p. 259). Il en va ainsi lorsque la créance de cotisations est périmée par suite de prescription au sens de l'art. 16 al. 1 LAVS ou lorsque l'employeur est insolvable (prononcé de la faillite ou délivrance d'un acte de défauts de biens). Aussi le dommage subi par la caisse représente-t-il le montant des cotisations paritaires AVS-AI resté impayé pour un total de 69'349 fr. 40, s'agissant du recourant.
Le recourant allègue qu'il serait encore prématuré de fixer le montant du dommage, la faillite n'étant pas encore clôturée. Lorsque tel est le cas toutefois, il appartient à la caisse de réclamer, en l'état, la totalité du montant dont elle est privée (RCC 1990, p. 415).
Il résulte de l'instruction complémentaire menée auprès de Monsieur A__________ que les salaires de 168'850 fr. en 2002 et de 166'400 fr. en 2003 lui ont effectivement été versés et que le bonus avait été déclaré dans le décompte du 28 mars 2003.
Aussi le dommage subi par la caisse représente-t-il le montant des cotisations paritaires AVS-AI resté impayé pour un total de 69'349 fr. 40, s'agissant du recourant.
L'obligation de payer les cotisations et de fournir des décomptes est pour l'employeur une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a déclaré à réitérées reprises que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (RCC 1987 p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (RCC 1985 p. 646).
Le TFA a affirmé expressément que l’obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions régissant l’AVS (RCC 1978, p. 259 ; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu’elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l’employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n’existe pas d’indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l’absence d’une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p. 101).
Aussi le grief de violation du droit d'être entendu invoqué par le recourant ne saurait-il être pris en considération. En effet, il suffit à la caisse de constater qu'elle a subi un dommage pour être fondée à notifier une décision en réparation de ce dommage au sens de l'art. 52 LAVS.
Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'art. 754, 1er al., en corrélation avec l'art. 759, 1er al. du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF 107 II 353, consid. 5a; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A. ; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss).
En l’occurrence, le défendeur était l'administrateur unique de la société, titulaire de la signature individuelle, du 22 novembre 2001 au 30 avril 2003, et inscrit comme tel au registre du commerce. Il a dès lors indiscutablement la qualité d’organe formel de la société anonyme. (cf. FORSTMOSER, op. cit. N° 654 et 655, p. 2089 ; GUHL, MERZ & KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7ème éd., p. 691; ATF 86 II 271 et 93 II 22). Il n'est partant, pas nécessaire d'examiner s'il assumait un rôle prépondérant à la formation de la volonté au sein de la société.
De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu’il y avait négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu’il s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b).
En l'espèce le recourant allègue non seulement n'avoir pas été chargé de la gestion administration de la société, mais en avoir au surplus été délibérément exclu par Messieurs P__________ et R1__________, auteurs des malversations qui ont causé la faillite.
Or, l'administrateur qui ne demande aucun renseignement sur le paiement et les décomptes des cotisations, ne donne pas d'instructions, n'ordonne pas de contrôles agit par négligence grave (RCC 1989, p. 116; RCC 1983, p. 102). Un administrateur peut certes déléguer à des tiers les fonctions de gestion. Cette délégation ne le décharge cependant pas de son obligation de surveillance au sens de l'art. 716a al. 1 CO (RCC 1989 p. 116).
Constitue quoi qu’il en soit une faute grave le fait d'accepter et de conserver le mandat d'administrateur sans exercer les pouvoirs et les devoirs qui sont attachés à cette charge. Même le membre exclu ou tenu à l'écart de la gestion a l'obligation de surveiller les personnes qui gèrent la société jusqu'à ce qu'il soit relevé de ses fonctions (RCC 1989, p. 114; RCC 1986, p. 420).
Le recourant souligne s'être, bien que tenu à l'écart, soucié du paiement des charges sociales, mais n'avoir su que ces charges n'avaient pas été versées à la caisse dans les délais qu'en février-mars 2003, lors du bouclement des comptes 2003, et que des malversations avaient été commises qu'en avril 2003. Il a du reste démissionné à ce moment-là.
Il y a cependant lieu de constater que s'il avait exercé son devoir de surveillance correctement, s'il s'était un tant soit peu intéressé à la gestion de la société, s'il n'avait pas confié à l'un des employés de X__________ SA la tâche de s'occuper de la comptabilité de la société, il n'aurait pas manqué de savoir que les cotisations AVS étaient versées avec retard dès avril 2002, et que des poursuites avaient été dirigées contre la société dès octobre 2002. Or, il n'a rien entrepris concrètement ni pour obtenir des renseignements ni pour tenter d'assainir la situation de la société. Il s'est contenté de prendre note que la masse salariale avait diminué de 2001 à 2002 et qu'un plan de paiement avait été convenu avec la caisse en février 2003. Il n'a pas non plus pris la peine d'exiger que se tiennent des réunions du conseil d'administration ou des assemblées générales.
Selon la jurisprudence du TFA, on peut également tenir compte de la durée pendant laquelle les cotisations sont restées impayées, car si la période concernée est courte, l’organe peut être disculpé. Ce critère ne doit toutefois être pris en considération que comme un élément parmi d'autres dans l'appréciation globale de toutes les circonstances concrètes. Le TFA a ainsi jugé qu'une période de trois mois était suffisamment courte pour nier l'obligation de réparer le dommage (cf. VSI 1996 p. 228). Force est de constater que cette jurisprudence ne saurait s'appliquer en l'espèce, vu les circonstances évoquées ci-dessus et vu la longueur de la période concernée.
Il y a ainsi lieu de constater que par passivité et par ignorance des responsabilités incombant à un administrateur, le recourant s'est accommodé du non-paiement des cotisations, et a, partant, commis une grave négligence.
Aussi le recours, mal fondé, doit-il être rejeté.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ
La Présidente :
Doris WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le