ATAS/186/2007

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2788/2006 ATAS/186/2007

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 6

du 26 février 2007

En la cause

Madame V__________, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître ADJADJ Malek

recourante

contre

ASSURA - ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENT, Z.I. En Budron A1, LE MONT s/ LAUSANNE

intimée

EN FAIT

Madame V__________ (ci-après : l'assurée), née le 27 mars 1976, est assurée pour l'année 2005 en assurance obligatoire de soins en cas de maladie (assurance BASIS avec une franchise de 500 fr.) auprès d'ASSURA.

Le 31 octobre 2005 elle a transmis à ASSURA une facture de 299 fr. pour une paire de chaussures MBT (Masai Barefoot Technology - Masai pieds nus) ainsi qu'une ordonnance de la Dresse Regina A__________, chiropraticienne, selon laquelle l'assurée souffrait de dorsalgie et lombalgie.

Selon un décompte de prestations d'ASSURA du 14 février 2006, l'assurée était informée que la paire de chaussures MBT ne lui était pas remboursée car elle n'entrait pas dans le cadre des soins que les assureurs-maladie doivent assumer.

Le 6 mars 2006, l'assurée a requis d'ASSURA qu'elle couvre la facture de 299 fr. au motif qu'il s'agissait d'un traitement auxiliaire prescrit par un chiropraticien.

Par décision du 4 avril 2006, ASSURA a maintenu son refus en se référant à l'art. 4 let. c de l'ordonnance du département fédéral de l'intérieur (DFI) du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS), ainsi qu'à l'annexe 2 de l'OPAS, soit la liste des moyens et appareils (la LIMA).

Le 21 avril 2006, l'assurée a fait opposition à cette décision. Elle fait valoir que ces chaussures permettent une rééducation proprioceptive et un renforcement de la musculature posturale profonde, qu'il s'agit d'un moyen efficace, approprié et économique, conformément aux exigences de l'art. 32 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal). Que par ailleurs, la liste des moyens et appareils figurant à l'annexe 2 de l'OPAS n'est pas publiée, ce qui fait qu'elle ne lui est pas opposable et que les chaussures peuvent tomber sous le coup du chiffre 2 de l'art. 4 OPAS car il s'agit d'un appareil employé pour la colonne cervicale, soit le traitement d'une lombalgie. Elle y annexe un certificat de la Dresse A__________, laquelle atteste qu'elle traite l'assurée pour un problème de lombalgie, que les chaussures MBT soutiennent le traitement de façon efficace et que l'assurée avait constaté une nette amélioration de la symptomatologie depuis.

Par décision du 30 juin 2006, ASSURA a rejeté l'opposition. La LIMA était bien publiée dès lors qu'elle pouvait être consultée à l'OFSP et à l'adresse internet http//www.bag.admin.ch/kv/gesetze/f/index.htm. La LIMA était une liste exhaustive des moyens et appareils à charge de la LAMal, conformément aux termes de l'art. 33 let. e de l'ordonnance sur l'assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal). Or, les chaussures MBT n'étaient pas une minerve cervicale ou du matériel de pansement, seuls moyens et appareils à charge de la LAMal.

Le 28 juillet 2006, l'assurée, représentée par un avocat, a recouru à l'encontre de la décision sur opposition auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales en concluant à la condamnation d'ASSURA au paiement de 299 fr., sous déduction de la participation légale aux frais médicaux. Elle produit une brochure de présentation des chaussures MBT. Elle invoque la non conformité de l'OPAS et de la LIMA à la LAMal dès lors qu'un traitement efficace, approprié et économique doit être remboursé, comme cela est le cas du port de chaussures MBT. Il convenait d'entendre la Dresse A__________ et d'ordonner une expertise sur le caractère économique et approprié de la prescription des chaussures MBT.

Le 8 septembre 2006, ASSURA a conclu au rejet du recours en relevant que la voie du recours au Tribunal cantonal des assurances sociales n'était pas adéquate pour parvenir à une modification de la LIMA. En effet, celle-ci était adaptée par l'OFSP après consultation de la commission fédérale des moyens et appareils laquelle émettait une recommandation à l'intention du DFI qui prenait une décision définitive. Aussi les instance judiciaires n'étaient-elles pas compétentes pour compléter la LIMA.

La recourante a sollicité un délai pour répliquer et transmis ses observations le 8 novembre 2006. Elle a relevé que le juge disposait bien d'une compétence de contrôle de la légalité d'une ordonnance. Pour juger si la prestation était efficace, appropriée et économique, il fallait entendre la chiropraticienne et ordonner une expertise.

Sur demande du Tribunal de céans, l'Office fédéral de la santé publique a précisé le 5 février 2007 que les chaussures MBT n'étant pas fabriquées individuellement par des membres de l'Association suisse des techniciens en orthopédie (ASTO) ou de l'Association suisse pour la technique orthopédique des chaussures (OSM), elles n'étaient pas à charge de l'assurance-maladie obligatoire des soins. Par ailleurs, les produits du groupe 23 (orthèse) ne pouvaient être prescrits par un chiropraticien.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 4 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

L'objet du litige consiste à déterminer si le coût des chaussures MBT prescrit par un chiropraticien est à la charge de la LAMal.

a) L'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant compte des conditions des art. 32 à 34 (art. 24 LAMal). A ce titre, les assureurs ne peuvent pas prendre en charge d'autres coûts que ceux des prestations prévues aux art. 25 à 33 (art. 34 al 1 LAMal).

Selon l'art. 25 LAMal, l'assurance obligatoire des soins assume les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles (al. 1). Les prestations comprennent notamment les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un établissement médico-social par des médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical ainsi que les analyses, médicaments, moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques prescrits par un médecin ou, dans les limites fixées par le Conseil fédéral, par un chiropraticien (al. 2 let a et b). Les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 doivent être efficaces, appropriées et économiques; L'efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques (art. 32 al. 1 LAMal). L'efficacité, l'adéquation et le caractère économique des prestations sont réexaminés périodiquement (art. 32 al. 2 LAMal).

Selon l'art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. Cette disposition se fonde sur la présomption que médecins et chiropraticiens appliquent des traitements et mesures qui répondent aux conditions posées par l'art. 32 al. 1 LAMal. Il incombe ainsi au Conseil fédéral de dresser une liste "négative" des prestations qui ne répondraient pas à ces critères ou qui n'y répondraient que partiellement ou sous condition.

D'après l'art. 33 al. 3 LAMal, le Conseil fédéral détermine également dans quelle mesure l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d'une prestation nouvelle ou controversée, dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont en cours d'évaluation.

A l'art. 33 OAMal et comme l'y autorise l'art. 33 al. 5 LAMal, le Conseil fédéral a délégué les compétences susmentionnées au DFI. Celui-ci en a fait usage en promulguant l'OPAS. Cette ordonnance détermine notamment les prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal - dispositions qui reprennent textuellement les règles exposées aux al. 1 et 3 de l'art. 33 LAMal - dont l'assurance-maladie obligatoire des soins prend en charge les coûts, avec ou sans conditions, ou ne les prend pas en charge (art. 1er OPAS). Les prestations figurent à l'annexe 1 de l'OPAS. Cette annexe ne contient pas une énumération exhaustive des prestations fournies par les médecins à la charge ou non de l'assurance-maladie. Elle indique :

les prestations dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique ont été examinés par la Commission des prestations et dont les coûts sont pris en charge, le cas échéant à certaines conditions, soit ne sont pas pris en charge;

les prestations dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont encore en cours d'évaluation mais dont les coûts sont pris en charge dans une certaine mesure et à certaines conditions;

les prestations particulièrement coûteuses ou difficiles qui ne sont prises en charge par l'assurance obligatoire des soins que lorsqu'elles sont pratiquées par des fournisseurs de prestations qualifiés.

L'établissement de ce catalogue requiert le concours de commissions consultatives de spécialistes (Commission fédérale des principes de l'assurance-maladie et Commission fédérale des prestations générales; art. 37a OAMal en corrélation avec l'art. 33 al. 4 LAMal- ATF 131 V 338).

b) Selon l'art. 4 let. c OPAS, l'assurance prend en charge les analyses, les médicaments, les moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques et les examens par imagerie, prescrits par les chiropraticiens, qui suivent :

Moyens et appareils :

les produits du groupe 05.12.01. Minerve cervicale de la liste des moyens et appareils,

les produits du groupe 34. Matériel de pansements de la liste des moyens et appareils lorsqu'ils sont utilisés pour la colonne vertébrale.

L'annexe 2 de l'OPAS, intitulée "liste des moyens et appareils", dans sa teneur du 1er janvier 2005, prévoit sous chiffre 05.12.01.00.1 une minerve en mousse, anatomique avec renfort et sous chiffre 34 le matériel de pansement.

c) L'annexe 1 à l'OPAS correspond davantage à une sorte de collecteur des prestations qui y figurent et présente un caractère juridique extrêmement hétérogène. Dans la mesure où une caisse qui entend refuser une prestation dans un cas particulier fait valoir que le traitement en question est nouveau, qu'il n'est pas encore reconnu, qu'il est controversé ou contesté dans son efficacité, cela ne peut guère signifier que l'obligation de fournir des prestations ferait simplement défaut. En pareille hypothèse, il appartient au contraire à la caisse de déterminer, selon les principes de l'instruction d'office, s'il s'agit d'un traitement tombant sous le coup de la présomption légale d'après laquelle les traitements répondent normalement aux trois critères, ou si en revanche il s'agit d'une méthode nouvelle ou controversée dont l'efficacité, le caractère approprié ou le caractère économique sont en cours d'évaluation selon l'art. 33 al. 3 LAMal en relation avec l'art. 33 let. c OAMal. Admettre le contraire signifierait que, par une simple affirmation de la part de l'assureur-maladie, le droit aux prestations pourrait être nié aussi longtemps que l'autorité compétente ne s'est pas déterminée. Ceci serait incompatible avec le système de la liste prévue par la loi (G. SCARTAZZINI - Le caractère efficace, approprié et économique des prestations dans l'assurance-maladie Suisse - Cahiers genevois et romands de sécurité sociale n° 36-2006; 9ème colloque de Genève).

Dans l'arrêt précité (ATF 131 V 338), le TFA a relevé que dans le cadre du contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral ou du DFI, il est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen. D'une part, il ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts. D'autre part, l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le DFI (ATF 129 V 173 consid. 3.4 in fine, 124 V 195 consid. 6). En revanche, le Tribunal revoit librement une disposition de l'ordonnance lorsqu'il apparaît que les commissions des spécialistes - dont les avis sont à la base d'une décision du DFI - se fondent non sur des considérations d'ordre médical, mais sur des appréciations générales ou de nature juridique (ATF 114 V 263 consid. 4a, 160 consid. 4b in fine). Enfin, un complément reste possible lorsque l'énumération donnée par la liste n'est pas exhaustive (ATFA du 5 décembre 2005, K 61/05).

L'article 20 al. 3 de la LIMA précise que la liste des moyens et appareils n'est pas publiée dans le Recueil officiel du droit fédéral (RO) ni dans le Recueil systématique (RS). Elle paraît en principe une fois par an et peut être obtenue auprès de l'Office fédéral des constructions et de la logistique, Diffusion des publications, 3003 Berne et peut être consultée soit à l'Office fédéral de la santé publique, (OFSP) assurance maladie et accidents, 3003 Berne, soit à l'adresse internet : http://www.bag.admin.ch/kv/gesetze/findex.htm.

La LIMA est effectivement disponible sur le site internet de l'OFSP.

Contrairement à l'argument soulevé par la recourante, il y a lieu de considérer que cette liste, accessible, est portée à la connaissance des assurés.

La recourante estime que l'OPAS et la LIMA ne sont pas conformes à la LAMal dès lors qu'elles limitent la prescription par les chiropraticiens des moyens et appareils diagnostiques. Cependant, l'art. 25 al. 2 let. b LAMal précise que le Conseil fédéral limite les moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutique prescrits par un chiropraticien. Cette limitation n'est pas prévue pour les médecins. C'est ainsi que l'art. 4 let. c OPAS prévoit que les chiropraticiens ne peuvent prescrire que les produits du groupe 5.12.01 et 34 de la LIMA. Cette limitation, expressément prévue dans la loi, a comme conséquence que la liste des produits autorisés au sens de l'art. 4 let. c OPAS est exhaustive. La recourante ne prétend d'ailleurs pas que le Conseil fédéral aurait à tort exclu la possibilité pour les chiropraticiens de prescrire des orthèses au sens de la LIMA (position 23) mais uniquement que les chaussures MBT devraient, en tant que moyen efficace, approprié et économique, figurer dans la LIMA. A cet égard, force est de constater qu'en édictant l'art. 25 al. 2 let. b LAMal, le législateur a expressément voulu que les chiropraticiens ne puissent prescrire l'ensemble des moyens et appareils que les médecins prescrivent.

Il n'y a donc pas lieu d'examiner si le produit en cause constitue un moyen efficace, approprié et économique au sens de l'art. 32 LAMal, comme cela aurait pu être le cas s'il avait été prescrit par un médecin, dès lors qu'il n'entre pas dans la liste des moyens que les chiropraticiens peuvent prescrire.

En conséquence, le recours sera rejeté.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nancy BISIN

La Présidente

Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le