ATAS/776/2006

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2541/2003 ATAS/776/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

du 8 septembre 2006

3ème chambre

En la cause

Madame J D__________, Résidence à Onex, mais comparant par Me Jean-Louis DUC en l’Etude duquel elle élit domicile

recourante

contre

SWICA ASSURANCE-MALADIE SA, Römerstrasse 38, 8401 WINTERTHUR

intimée

EN FAIT

Depuis le 1er janvier 1996, Madame J D__________, née en 1942, est assurée auprès de SWICA ASSURANCE-MALADIE SA (ci-après SWICA) - qui a repris au 1er janvier 2004 le portefeuille d’assurance-maladie de SWICA ORGANISATION DE SANTE - pour l’assurance de base obligatoire des soins selon la LAMal ainsi que pour diverses assurances complémentaires.

Le 30 janvier 2001 l’assurée a été admise au "établissement hospitalier"puis à la "établissement hospitalier", tous deux situés à Onex.

Lors de divers entretiens téléphoniques, SWICA a informé Monsieur J D__________, époux de l’assurée, que ni le "établissement hospitalier"ni la "établissement hospitalier" ne pouvaient être considérés comme des établissements hospitaliers au sens des dispositions légales applicables. Ils ne constituaient pas non plus des établissements médicaux-sociaux (EMS) dont les pensionnaires pouvaient bénéficier des prestations légales.

Le 12 juin 2001, Monsieur D__________ a adressé un courrier à SWICA par lequel il a contesté le refus de prestations pour ces deux établissements. Il alléguait qu’il était inadmissible et insupportable qu’en raison d’une maladie chronique grave ne facilitant pas l’admission de son épouse dans un EMS où l’encadrement et la surveillance sont insuffisants, SWICA refuse d’accorder le forfait dit "EMS" à son épouse.

Par courrier du 9 juillet 2001, SWICA a confirmé sa position. Le "établissement hospitalier"ne pouvait selon elle être considéré comme un EMS dont les prestations seraient à la charge de l’assurance-maladie obligatoire. Ce centre ne correspondait en outre pas à la notion d’hôpital telle qu'elle est définie à l’art. 1 des conditions spéciales de l’assurance complémentaire d’hospitalisation HOSPITA.

Le 12 octobre 2001, la Drsse A_________ s’est adressée au Dr B_________, médecin conseil de SWICA, pour informer ce dernier des motifs du séjour de l’assurée à la "établissement hospitalier".

SWICA lui a répondu par courrier du 18 octobre 2001 que le motif de refus de prestations n’était pas en rapport avec l’état de santé de l’assurée mais avec le choix des établissements dès lors que tant le "établissement hospitalier"que la "établissement hospitalier" ne figuraient pas sur la liste des établissements autorisés à pratiquer à charge de l’assurance-maladie obligatoire.

Le 5 février 2002, l’assurée a demandé à SWICA de rendre une décision formelle.

Par courrier du 7 mars 2002, SWICA a indiqué que, sachant que le forfait alloué aux EMS concernait le montant des soins que recevait le pensionnaire (les frais d’hébergement n’étant pas concernés), il lui appartenait de prendre en charge les frais de traitement et de soins reçus par l’assurée à condition qu’ils soient fournis par un organisme ou par des prestataires dûment reconnus en application des dispositions légales en vigueur.

Lors d’un entretien qui s’est tenu le 15 mars 2002 entre SWICA et le conseil de l’assurée, ce dernier a indiqué qu’il comprenait le refus de verser des prestations pour la "établissement hospitalier". Il a cependant fait valoir que la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances sociale (TFA) s’était légèrement assouplie. Dès lors, il a proposé qu’un montant journalier inférieur au montant forfaitaire « plaisir » qui serait attribué à l’assurée dans un EMS reconnu soit fixé par transaction et confirmé sous forme de décision formelle. SWICA a pour sa part indiqué qu’elle se renseignerait auprès de la Drsse A_________quant à l’étendue des soins nécessités par l’état de santé de l’assurée et qu’elle procéderait ensuite à un nouvel examen du cas.

Le 22 mars 2002, la Drsse A_________ a indiqué au Dr B_________ que l’assurée avait subi en 1991 une encéphalite herpétique dont les conséquences étaient d’ordre psychique et physique. Elle nécessitait une surveillance constante et le personnel de la "établissement hospitalier" était spécialement formé et habitué à composer avec le comportement de personnes cérébro-lésées.

Le 26 avril 2002, le Conseiller d’Etat en charge du Département de l’action sociale et de la santé a adressé un courrier à l’époux de l’assurée - avec copie à SWICA - dont il ressort :

• que la fondation Foyer-Handicap - à laquelle appartient la "établissement hospitalier" - a pour but d’accueillir des personnes handicapées et qu'à ce titre, elle est subventionnée par la division AI de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) et par le canton de Genève;

• que, dans la mesure où la fondation Foyer-Handicap n’accueille pas des personnes dont l’état de santé exige une prise en charge particulière en raison de leur âge, ses structures ne remplissent pas les conditions posées par la loi cantonale relative aux établissements médico-sociaux; qu'à ce titre, ni la fondation ni ses structures ne peuvent figurer sur la liste cantonale des EMS reconnus et, par voie de conséquence, être considérés comme fournisseurs de prestations LAMal.

Par décision du 29 avril 2002, SWICA a informé l’assurée qu’elle n’était pas en mesure d’allouer des prestations en faveur du "établissement hospitalier"et de la "établissement hospitalier" pour les motifs déjà exposés et que seuls seraient donc pris en charge les frais des soins prodigués par des fournisseurs de prestations dûment reconnus.

Le 3 mai 2002, l’assurée a formé opposition à cette décision. Elle a fait valoir qu’elle avait indiscutablement besoin d’être hospitalisée et qu’il était exclu qu’elle rentre chez elle, même avec l’appui d’un « Spitex ». Elle a demandé le réexamen de son cas et l’octroi d’un droit aux prestations pour soins à domicile sous la forme d’un forfait EMS (correspondant à la gravité de son état) ou sous celle habituelle en cas de soins à domicile (prise en charge à l'acte) et, dans les deux cas, en chiffrant déjà les prestations pour soins à domicile.

Par décision du 14 août 2002, SWICA a rejeté l’opposition de l’assurée en tant qu’elle concluait à l’allocation d’un forfait EMS. Elle l’a partiellement admise s’agissant de l’allocation de soins à domicile et a renvoyé le dossier à la direction régionale pour instruction complémentaire. Les établissements en cause n’étant pas reconnus en tant que EMS ni en tant qu’organisations de soins et d’aide à domicile, seule restait ouverte la question de savoir si les soins prodigués à l’assurée l’avaient été par des infirmiers et infirmières sur prescription ou mandat médical.

Le 22 août 2002, l’assurée a interjeté recours auprès du Tribunal administratif (cause enregistrée sous la référence A/801/2002). Elle a conclu principalement au versement de prestations prévues en cas d’hospitalisation (comprenant les frais sociaux hôteliers) pour son séjour dans les établissements litigieux, subsidiairement au versement des prestations prévues en cas de séjour dans un EMS, et, plus subsidiairement encore au versement des frais effectifs de soins à domicile en lieu et place du forfait EMS. Elle a fait valoir qu’il était indiscutable qu’elle avait besoin d’être hospitalisée et que dès lors que les établissements litigieux satisfaisaient aux autres conditions légales, le fait de ne pas figurer dans la planification hospitalière du canton et de ne pas avoir de mandat ne saurait entraîner la perte de tout droit aux prestations. Enfin, elle a demandé la suspension de la procédure jusqu'à ce que SWICA rende une nouvelle décision.

Par courriers des 21 octobre et 12 décembre 2002, la "établissement hospitalier" a indiqué à SWICA que les soins avaient été prodigués à l’assurée par des infirmiers ou infirmières de la Résidence sans mandat médical, que ces soins étaient compris dans le forfait journalier et que les soins infirmiers, s’ils existaient, n’étaient pas dissociables de la globalité de la prise en charge.

La Drsse A_________ a précisé dans un courrier du 15 avril 2003 que, quand bien même, les prestations fournies par la "établissement hospitalier" ne nécessitaient pas en soi d’hospitalisation en milieu spécialisé, il en allait tout autrement dans le cas de la patiente, non seulement en raison de la surveillance permanente qu’elle nécessitait en raison de ses crises d’épilepsie mais également en raison de la forme particulière du comportement d’un cérébro-lésé, qui ne pouvait être appréhendée de manière adéquate qu'en milieu spécialisé.

Par décision du 21 mai 2003, SWICA a refusé la prise en charge des soins à domicile durant le séjour au centre de "établissement hospitalier"et à la "établissement hospitalier". Cette décision a été confirmée par décision sur opposition du 31 juillet 2003. SWICA a estimé qu'il n'avait pas été établi, à un degré de vraisemblance prépondérante, que les soins prodigués à l’assurée l’avaient été par des infirmiers et infirmières sur prescription ou mandat médical.

Le 5 août 2003, l’assurée a interjeté recours auprès du Tribunal administratif (cause enregistrée sous la référence A/1397/2003). Elle a conclu principalement au versement des prestations prévues en cas d’hospitalisation (comprenant les frais socio-hôteliers) pour son séjour dans les établissements litigieux, subsidiairement, au versement des prestations prévues en cas de séjour dans un EMS et, plus subsidiairement encore, à la prise en charge des frais de soins à domicile reçus au centre de "établissement hospitalier"puis à la "établissement hospitalier", le cas échéant par le versement du forfait EMS. Elle a fait valoir d'une part, que les pièces versées à la procédure étaient suffisamment précises pour qu’il soit possible de juger de l’importance des soins prodigués et, d'autre part, que l’exigence de mandat médical avait pour seul but de déterminer si les soins dispensés étaient ou non nécessaires, que cette justification n’avait pas besoin d’être donnée avant la fourniture de soins et que le dossier établissait le besoin de soins, l’ampleur et la nature de ceux-ci, tout comme le fait que ces derniers étaient fournis par le personnel compétent d’un établissement reconnu, "subsidié" et autorisé par le canton de Genève et la Confédération.

Par décision du 9 septembre 2003, le Tribunal administratif a joint les causes A/801/2002 et A/1397/2003 sous une seule procédure (enregistrée sous la référence A/801/2002) et a prononcé la reprise de cette dernière.

Invitée à se prononcer, SWICA, par courrier du 27 septembre 2003, a conclu au rejet du recours en alléguant qu’il n’était nullement établi au degré de la vraisemblance prépondérante que les infirmiers ou infirmières avaient dispensé à l’assurée des soins sur prescription médicale.

Les parties et plusieurs témoins ont été entendus en audience de comparution personnelle et d’enquêtes le 12 février 2004.

• La Dresse A_________ a indiqué être toujours le médecin traitant de la recourante, qu’elle suit depuis le début de l’année 2001. Elle a précisé qu’il n’y avait pas de médecin à la "établissement hospitalier", que l’assurée ne présentait pas de problèmes particuliers sur le plan physique mais que ses troubles neurologiques nécessitaient une surveillance médicale et qu'il n’existait pas, à Genève, d’autre établissement que la "établissement hospitalier" doté d'un personnel ayant une formation spécifique pour s’occuper des personnes cérébro-lésées. Le médecin a encore indiqué que l'assurée requérait des soins d'une part, pour l’administration et la gestion de médicaments, d'autre part, pour l'hygiène indispensable; en outre, une surveillance était nécessaire pour éviter qu’elle ne tombe ou ne se blesse. La Dresse A_________ a expliqué qu'elle allait voir sa patiente tous les trois-quatre mois à la "établissement hospitalier" où cette dernière bénéficiait également des soins d’un physiothérapeute externe. Selon elle, il est exclu que l’assurée puisse rester à domicile compte tenu de son âge et de celui de son conjoint, d’autant qu’elle doit bénéficier d’une attention personnelle constante et qu'il faut veiller à ce qu'elle prenne tous ses médicaments sous surveillance.

• Monsieur T_________, directeur de la "établissement hospitalier", a expliqué qu’il était chargé de mettre en route, avec les infirmiers, les traitements médicamenteux prescrits en s’assurant que ceux-ci étaient bien exécutés; que la Résidence n’avait ni le statut d’hôpital ni celui d’EMS mais était subventionnée aussi bien par la Confédération que par le canton et que le bâtiment avait été construit avec les subventions de l’OFAS; que le personnel était qualifié mais qu'il n’y avait pas de médecin sur place, chaque résident faisant appel à un praticien de son choix en ville; que la Résidence faisait partie de la fondation Foyer-Handicap. S'agissant de la prise en charge de l’assurée, il a indiqué qu'elle était du niveau le plus faible mais qu'il était difficile de faire la distinction "à l’intérieur de la globalité de la prise en charge" et que les actes qui étaient toujours compris dans le forfait journalier; qu'en revanche, si l’on tenait compte de la surveillance permanente qu’il était nécessaire d’effectuer, il s’agissait d’un cas lourd; que l’assurée nécessitait environ cinq heures de soins par jour.

• Madame G_________, infirmière à la "établissement hospitalier", a précisé pour sa part que l’assurée était indépendante physiquement mais que quelqu’un devait rester en permanence à côté d’elle car elle présentait un risque de chute, de sorte qu’une personne assistait à la douche, à l’habillage, et l’accompagnait lorsqu'elle allait prendre son petit déjeuner, se rendait aux ateliers ou aux W.C.; les infirmières devaient en outre lui préparer ses médicaments et les lui apporter pour qu’elle les prenne. Le témoin a expliqué que l'assurée n’était pas autonome en ce sens qu’elle ne prenait pas elle-même l’initiative de faire quelque chose.

• Enfin, l’époux de l’assurée s’est déclaré surpris que l’on refuse à son épouse - à qui l’on reconnaissait des troubles maladifs chroniques et les conditions pour être en EMS - le forfait auquel elle pourrait prétendre dans un tel cas. Il a expliqué que le placement dans la "établissement hospitalier" était rendu nécessaire par le fait qu’aucun EMS n'accepterait son épouse et qu’elle n’y aurait qu’une vie contemplative.

Dans ses observations après enquêtes du 15 mars 2004, le conseil de l'assurée a souligné l’ampleur des soins prodigués ainsi que la nécessité de l'hospitalisation de l'intéressée. Quant à la nature des établissements en cause, il a fait valoir qu’elle devait être définie par la législation fédérale uniquement et non par le canton de Genève, qu'il était indéniable que le "établissement hospitalier"et la "établissement hospitalier" satisfaisaient aux exigences de dispositions légales dès lors qu'ils étaient subventionnés par le canton et que, par conséquent, SWICA devait prendre en charge la totalité des frais d’hospitalisation sans limitation dans le temps. Selon lui, le fait que l'établissement ne figure pas sur le plan hospitalier ne saurait entrainer la perte de tout droit aux prestations. A cet égard, il a émis l'opinion que les résidents d’un EMS ne figurant pas sur la liste cantonale devraient être considérés comme domiciliés dans ce dernier et avoir droit aux mêmes prestations que celles qui leur auraient été allouées à domicile.

Dans son mémoire après enquêtes du 7 avril 2004, SWICA a, pour sa part, maintenu sa position.

Sur ce, la cause a été gardée à juger par le Tribunal administratif (TA), qui a rendu son arrêt en date du 7 septembre 2004. Il a disjoint les causes et transmis celle portant la référence A/1397/2003 au Tribunal cantonal des assurances sociales comme objet de sa compétence après avoir constaté que le second recours avait été remis à la poste le 6 septembre 2003, soit postérieurement à l'entrée en fonction du Tribunal cantonal des assurances sociales. C'est cette cause qui fait l'objet de la présente procédure.

Pour le surplus, le TA a déclaré recevable le recours interjeté le 22 août 2002 en la cause A/801/2002 et l'a rejeté au fond. Ce faisant, il a confirmé le refus par l’intimée de prendre en charge les coûts des prestations fournies par "établissement hospitalier"et "établissement hospitalier"- établissements qui ne figurent pas sur la liste cantonale genevoise des EMS reconnus d’intérêt public - pour les séjours de la recourante, et refusé d'accorder à cette dernière, en lieu et place des coûts des prestations servies par les établissements indiqués, tant la prise en charge des coûts des prestations légales dues en cas de séjour dans un EMS admis à pratiquer aux frais de l’assurance obligatoire des soins que le versement du forfait EMS en lieu et place des frais effectifs des soins à domicile.

Le TA a estimé que, contrairement à l'avis de la recourante, le texte légal de la loi fédérale restituait le sens véritable voulu par le législateur et qu'on ne pouvait donc s'en écarter, si bien que les institutions ne figurant pas sur la liste cantonale des EMS n'étaient pas légitimées à facturer à charge de l’assurance obligatoire des soins les coûts causés par le séjour d’assurés, la volonté du législateur étant que, pour être admis à pratiquer aux frais de l’assurance obligatoire, les établissements figurent sur la liste et remplissent ainsi la condition relative à la publicité et à la transparence.

Quant à la question de savoir si la recourante pouvait solliciter la prise en charge - en lieu et place des coûts des prestations servies par les établissements - des coûts des prestations légales dues en cas de séjour dans un EMS admis à pratiquer aux frais de l’assurance obligatoire ou du versement du forfait EMS en lieu et place des frais effectifs de soins à domicile, le TA a répondu que, certes, en matière d’assurance maladie, le droit à la substitution des prestations pouvait trouver application mais qu’il ne devait cependant pas aboutir à ce qu’une prestation obligatoirement à la charge de l’assurance soit remplacée par une prestation qui ne l’était pas, que, dès lors, si pour quelque raison que ce soit, un assuré choisissait des soins et traitements ne faisant pas partie de celles à charge de l’assurance, il perdait son droit, qu'au demeurant, le droit à l’échange de la prestation supposait également que le fournisseur de l’une et l’autre prestation soit admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire, qu'en l'espèce, les prestations avaient été fournies et facturées par le centre de "établissement hospitalier"et la "établissement hospitalier" et il n’était pas admissible de substituer un EMS admis à pratiquer aux frais de l’assurance obligatoire à un EMS ne figurant pas sur la liste cantonale et donc non autorisé.

L'arrêt du TA a été confirmé par le Tribunal fédéral des assurances (TFA) en date du 21 mars 2006 (ATFA K 137/04).

Ainsi que cela a été mentionné plus haut, le recours interjeté par le 6 septembre 2003 a été transmis au Tribunal cantonal des assurances sociales comme objet de sa compétence.

Il s'est avéré inutile de procéder à de nouveaux échanges d'écritures ou à de nouvelles enquêtes, compte tenu du fait que ceux-ci ont déjà eu lieu devant le TA et que le dossier a été transmis au Tribunal de céans, qui se trouve donc en position de statuer.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 4 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), relatives à la loi fédérale sur l’assurance-maladie (LAMal). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est donc établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF 129 V 1, consid. 1; ATF 127 V 467, consid. 1 et les références).

Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, par devant le Tribunal compétent, le recours est recevable (art. 56, 59 et 60 LPGA).

Il y a lieu de relever en premier lieu que les conclusions de la recourante portant sur le versement des prestations prévues en cas d’hospitalisation (comprenant les frais sociaux hôteliers) pour le séjour de l’assurée dans les établissements litigieux, celles prévues dans le cas de séjour dans un EMS, et enfin, un forfait EMS en lieu et place des frais effectifs de soins à domicile ont déjà été tranchées par le Tribunal administratif dans son arrêt du 7 septembre 2004, lequel a été confirmé par le TFA en date du 21 mars 2006 (ATFA 137/04). Le Tribunal de céans fait siennes les considérations du TA et du TFA sur ces questions.

A ce stade, seule reste donc encore litigieuse la question de savoir si l'on peut considérer que les soins prodigués à la recourante le sont non pas par l'EMS mais par d'autres fournisseurs de prestations au sens de l'art. 7 al. 1 OPAS, à savoir des infirmiers, et peuvent pris en charge par l'assurance obligatoire à ce titre.

En vertu de l’art. 24 LAMal, l’assurance obligatoire des soins prend en charge le coût des prestations définies aux art. 25 à 31, lesquelles comprennent notamment : les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier, ou dans un EMS par des médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical (art. 25al. 2 let. a LAMal), en tenant compte des conditions fixées par les art. 32 à 34 de la loi (art. 24 LAMal).

Les prestations à charge de l’assurance obligatoire doivent être efficaces, appropriées et économiques. L’efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques (art. 32 al. 1 LAMal). Sur la base de la délégation de compétence de l’art. 33 al. 1 et 5 LAMal, le Conseil fédéral, soit pour lui le département fédéral de l’intérieur, a établi la liste des prestations fournies par des médecins dont les coûts n’étaient pas à la charge de l’assurance obligatoire ou ne l’étaient qu’à certaines conditions (art. 33 let. a OAMal ; art. 1 et annexe 1 OPAS). Les assureurs ne peuvent, au titre de l’assurance obligatoire, prendre en charge d’autres frais que ceux prévus par la loi (art. 34 al. 1 LAMal).

Selon l’art. 35 al. 1 LAMal, sont admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins les fournisseurs de prestations qui remplissent les conditions des art. 36 à 40 LAMal. Ces fournisseurs de prestations sont, notamment, les personnes prodiguant des soins sur prescription ou sur mandat médical ainsi que les organisations qui les emploient (art. 35 al. 2 let. e LAMal).

Selon l’art. 38 LAMal, le Conseil fédéral règle l'admission des fournisseurs de prestations énumérés à l'art. 35 al. 2 let. c à g et m. Il consulte au préalable les cantons et les organisations intéressées. Usant de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a précisé, à l'art. 46 de l'ordonnance sur l’assurance-maladie (OAMal), que sont admises en tant que personnes prodiguant des soins sur prescription médicale, les physiothérapeutes, ergothérapeutes, infirmières et infirmiers, logopédistes, orthophonistes et diététiciens qui exercent à titre indépendant et à leur compte. Les organisations de soins et d'aide à domicile sont également admises, à un certain nombre de conditions énumérées à l'art. 51 OAMal.

Selon l'art. 7 de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS), l'assurance prend en charge les examens, les traitements et les soins effectués notamment par des infirmiers ou des organisations de soins et d'aide à domicile, selon l'évaluation des soins requis sur prescription ou sur mandat médical.

Ces prestations consistent soit en des instructions et des conseils au sens de l'art. 7 al. 2 let. a OPAS (évaluation des besoins de son patient et de son entourage et mise en place des interventions nécessaires en collaboration avec le médecin et le patient; conseils au patient ainsi que, le cas échéant, aux intervenants non professionnels pour les soins, en particulier pour l'administration des médicaments ou l'emploi d'appareils médicaux, contrôles nécessaires), soit en des examens et soins au sens de l'art. 7 al. 2 let. b OPAS (contrôle des signes vitaux, test du glucose, prélèvement pour examen de laboratoire, mesures thérapeutiques pour la respiration, pose de sondes et de cathéters, administration de médicaments, etc.), soit encore en des soins de base (soins de base généraux pour les patients dépendants ou soins de base pour des maladies psychiatriques et psycho-gériatriques).

La prescription ou le mandat médical détermine, sur la base de l'évaluation des soins requis et de la planification commune, les prestations à effectuer (art. 8 al. 1 OPAS). Sont compris dans l'évaluation des soins requis l'appréciation de l'état général du patient, l'évaluation de son environnement ainsi que celle des soins et de l'aide dont il a besoin (art. 8 al. 2 OPAS). L'évaluation des soins requis se fonde sur des critères uniformes et les résultats sont inscrits sur un formulaire qui doit indiquer notamment le temps nécessaire prévu. Les partenaires tarifaires établissent un formulaire uniforme (art. 8 al. 3 OPAS).

En l'espèce, les établissements en cause n’étant reconnus ni en tant que EMS ni en tant qu’organisations de soins et d’aide à domicile, seule reste ouverte la question de savoir si les soins prodigués à l’assurée le sont par des infirmiers et infirmières sur prescription ou mandat médical.

Interpellé par l'intimée, le Directeur de la "établissement hospitalier" a clairement indiqué, par courrier du 21 octobre 2002, que les soins infirmiers, prodigués par des infirmiers ou infirmières de la Résidence l'étaient sans mandat médical. Il a encore précisé, par lettre du 12 décembre 2002, que les soins étaient compris dans le forfait journalier et que les soins infirmiers n'étaient "pas dissociables de la globalité de la prise en charge, ni facturés séparément." Enfin, par courrier du 16 avril 2003, il a encore indiqué au conseil de la recourante que les différents soins représentaient en moyenne une charge de travail quotidienne d'environ cinq heures et que, dans la mesure où ils étaient compris dans le forfait journalier demandé aux résidents, il ne pouvait sérieusement les comparer avec les niveaux de tarification de l'OPAS, faute de connaître et de pratiquer ces derniers.

Il ressort par ailleurs des différents témoignages recueillis lors des enquêtes qu'il n'y a pas de médecin sur place, que, s'agissant de l'assurée, la prise en charge à proprement parler est du niveau le plus faible si l'on ne tient pas compte de la surveillance permanente qu’il est nécessaire d’effectuer.

Il apparaît donc que c'est avant tout la nécessité de rester en permanence aux côtés de la patiente pour prévenir tout risque de chute qui constitue l'essentiel de la prise en charge et non des soins prodigués sur prescription médicale. S'agissant de ces soins à proprement parler, force est de constater qu'il n'y a - selon les dires du directeur de l'institution en cause lui-même - pas de mandat médical au sens où l'entend la loi. Qui plus est, il lui a été impossible de préciser quelle part exacte les soins purement médicaux représentaient et à quelle part de la facture ils correspondaient.

Dans ces conditions, et compte tenu du fait que la loi fixe de manière impérative les conditions auxquelles un fournisseur de prestations peut être admis à pratiquer aux frais de l’assurance obligatoire des soins à l'art. 35 LAMal, étant rappelé également qu'en matière d’assurance maladie, le droit à la substitution de la prestation peut certes trouver application mais qu’il ne doit cependant pas aboutir à ce qu’une prestation obligatoirement à la charge de l’assurance soit remplacée par une prestation qui ne l’est pas, que les établissements litigieux ne sont pas reconnus en tant qu’organisations de soins et d’aide à domicile et qu’il ne ressort pas clairement des enquêtes que les soins dont le remboursement est demandé ont été prodigués sur mandat médical au sens où l'entend l'art. 8 OPAS, le recours doit être rejeté.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

Le déclare recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière:

Janine BOFFI

La Présidente :

Karine STECK

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le