POUVOIR JUDICIAIRE
A/1759/2006 ATAS/735/2006
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 2
du 29 août 2006
En la cause
Madame A___________, domiciliée ANIERES, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître CARNICE Jean-Marc
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, rue de Montbrillant 40, case postale 2293, 1211 GENEVE 2
intimé
EN FAIT
Madame A___________ (ci-après la recourante) a été inscrite au Registre du commerce (ci-après RC) de Nyon en qualité d'administratrice unique avec signature individuelle de la société X___________SA le 13 avril 1995 puis au RC de Genève, à compter du 30 janvier 1996 jusqu'au 11 février 2003 (publication dans la FOSC du 8 février 1996 au 17 février 2003). Son mari, quant à lui, a été inscrit au RC de Genève en qualité de directeur avec signature individuelle du 30 janvier 1996 au 11 février 2003, puis à compter de cette date, en qualité d'administrateur unique avec signature individuelle de la société X___________SA.
La recourante s'est annoncée auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après OCE) et un délai cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 1er septembre 1997 au 31 août 1999 (ci-après 1er délai cadre) après la perte de son emploi auprès des sociétés Y___________ et Z___________SA.
Du mois de novembre 1998 au mois d'avril 1999, la recourante a déclaré une activité en gain intermédiaire en qualité de vendeuse à temps partiel auprès de la société X___________SA. Elle a perçu des indemnités de chômage jusqu'au mois d'avril 1999.
Le 1er janvier 2000, la recourante a été engagée en qualité de vendeuse responsable à plein temps par la société X___________SA.
L'intéressée a déposé une nouvelle demande d'indemnité de chômage auprès de l'OCE le 16 avril 2001. Elle a en effet été licenciée le 15 février 2001 avec effet au 15 avril 2001 en raison de la fermeture définitive de l'entreprise X___________SA. Un délai cadre d'indemnisation du 24 avril 2001 au 23 avril 2003 a dès lors été ouvert (ci-après 2ème délai cadre).
En octobre et novembre 2001, la recourante a travaillé auprès de la société X1___________SA en tant que vendeuse à temps partiel et a ainsi réalisé un gain intermédiaire. Elle a ensuite été engagée en qualité de responsable de boutique à plein temps. Son mari, quant à lui, a été inscrit en tant qu'administrateur unique avec signature individuelle de cette société dès le 26 novembre 2002.
La recourante a déposé une nouvelle demande d'indemnité de chômage le 1er septembre 2002 en raison de son licenciement par la société X1___________ SA pour des motifs d'ordre économique, la société ayant définitivement fermé ses portes le 26 novembre 2002.
Par décision du 23 mai 2003, LA SECTION ASSURANCE CHÔMAGE de l'OCE (ci-après SACH) a déclaré la recourante apte au placement, lui a reconnu un droit aux indemnités du 1er septembre 1997 au 31 mars 1998 et du 12 février 2003 au 23 avril 2003. Elle a en revanche nié ce droit pour les périodes du 1er avril 1998 au 30 avril 1999, du 24 avril 2001 au 30 novembre 2001 et du 1er septembre 2002 au 11 février 2003.
Par décision sur opposition du 16 janvier 2004, le Groupe réclamation de l'OCE a partiellement admis l'opposition de la recourante dans ce sens qu'il a confirmé le droit aux indemnités versées durant le 1er délai cadre. S'agissant du 2ème délai cadre, il a en revanche nié tout droit aux indemnités pour les périodes allant du 24 avril 2001 au 30 novembre 2001 et du 1er septembre 2002 au 23 avril 2003 au motif que la fonction d'administratrice de celle-ci, avec signature individuelle, l'excluait d'emblée du droit à l'indemnité de chômage tant qu'elle ne rompait pas tout lien avec l'entreprise. En outre, son mari qui avait acheté la société, qui prenait toutes les décisions s'y rapportant et qui s'occupait seul de la gestion, devait être considéré comme employeur ou à tout le moins comme personne ayant une position comparable à celle de l'employeur. Enfin, bien que la recourante ne figurait plus au RC depuis le 11 février 2003, son époux avait été nommé dès cette date à sa place, de sorte qu'elle conservait depuis lors la position de conjointe de l'employeur ou à défaut, de conjointe d'une personne ayant une position comparable à celle d'un employeur.
La recourante a formé recours le 17 février 2004 auprès du Tribunal de céans contre la décision sur opposition et a conclu à l'annulation de la décision de l'OCE.
Par décision du 2 avril 2004, la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse) a exigé de la recourante le remboursement de la somme versée à tort, montant qui s'élève à 31'180 fr. pour les périodes du 24 avril 2001 au 30 novembre 2001 et du 1er septembre 2002 au 23 avril 2003.
Le 13 mai 2004, la recourante a fait opposition contre la décision de la caisse du 2 avril 2004. Elle a fait valoir en substance que le droit à la restitution de la caisse de chômage était périmé, le délai d'une année étant dépassé en ce qui concerne les prestations perçues avant le 2 avril 2003. De plus, elle a allégué qu'elle était de bonne foi et que la restitution de cette somme d'argent la mettrait dans une situation difficile étant donné son manque de liquidités.
Dans un courrier daté du 19 mai 2004, la caisse a indiqué que la réclamation de la recourante était suspendue jusqu'à droit connu de manière définitive de la procédure intentée contre la décision du 16 janvier 2004 par-devant le Tribunal de céans.
Par arrêt daté du 22 décembre 2005, le Tribunal de céans a rejeté le recours aux motifs qu'elle était administratrice unique avec signature individuelle de la société X___________SA, du 30 janvier 1996 au 11 février 2003 et que son époux l'a ensuite remplacée dans cette même position.
Dans sa décision sur opposition du 30 mars 2006, l'OCE a rejeté l'opposition de la recourante formée le 13 mai 2004 alléguant que le délai de péremption d'une année était respecté. En effet, la recourante ayant changé de situation à de nombreuses reprises, il ne pouvait être admis que l'autorité avait eu connaissance de l'inscription de l'intéressée en tant qu'administratrice dès sa première inscription à l'OCE. En revanche, il y avait lieu d'admettre que la connaissance des faits remontait à la décision de la SACH du 23 mai 2003 de sorte que le délai d'une année était bel et bien respecté.
Par courrier du 16 mai 2006, la recourante interjette recours auprès du Tribunal de céans contre la décision sur opposition de la caisse du 30 mars 2006. Elle fait valoir que, selon la jurisprudence, la caisse est réputée avoir eu connaissance d'emblée de son appartenance au conseil d'administration de la société, que dès lors, le délai de péremption d'une année est dépassé; de plus, l'OCE ne saurait soutenir, d'une part, que le seul critère de qualité d'administratrice de la recourante était à l'époque insuffisant pour conclure au "mal fondé" des indemnités de chômage et, d'autre part, qu'une telle fonction, comme l'a d'ailleurs jugé le Tribunal de céans, permet de nier d'emblée des prétentions d'indemnités de chômage. Elle conclut à la péremption du droit au remboursement des indemnités versées par l'OCE du 24 avril au 30 novembre 2001 et du 1er septembre 2002 au 23 avril 2003.
Dans sa réponse du 9 juin 2006, la caisse mentionne que la recourante a été inscrite puis radiée du RC à plusieurs reprises et que, de ce fait, il lui était impossible de connaître les périodes exactes durant lesquelles cette dernière était administratrice, si ce n'est lorsque les faits ont pu être exactement établis par la décision du 23 mai 2003. Pour le surplus, elle se réfère à sa décision sur opposition du 30 mars 2006 et conclut donc implicitement au rejet du recours et à la confirmation de sa décision sur opposition.
Par pli du 15 juin 2006, cette écriture a été communiquée à la recourante et la cause gardée à juger.
EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires,ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociale du 6 octobre 2000 (ci-après LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
Dans les travaux préparatoires de la LPGA, l'art. 25 LPGA (alors art. 32 du projet), relatif à la restitution des prestations indûment touchées est spécialement mentionné comme exemple d'une disposition qui ne serait pas applicable à des prestations déjà versées avant l'entrée en vigueur de la loi (FF 1991 II p. 266 ss). En revanche, selon KIESER (ATSG-Kommentar, note 9 ad art. 82), dans la mesure où la question de la restitution se pose après le 1er janvier 2003, le nouveau droit est applicable dès lors qu'il est statué sur la restitution après son entrée en vigueur et quand bien même la restitution porte sur des prestations accordées antérieurement (ATFA non publié du 26 novembre 2004, P 2/04 consid. 3.1). La LPGA et plus particulièrement son art 25, s'appliquent donc au cas d'espèce.
Quoi qu'il en soit, on rappellera que les principes applicables à la restitution selon la LPGA sont issus de la réglementation et de la jurisprudence antérieure (KIESER, op. cit., note 9 ad art. 82).
Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (art 56 et 60 LPGA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la demande du remboursement d'un montant de 31'180 fr. réclamé à la recourante à titre de restitution d'indemnités perçues à tort du 24 avril 2001 au 30 novembre 2001 et du 1er septembre 2002 au 23 avril 2003. En effet, la période pour laquelle la recourante n'avait pas droit aux indemnités a été définitivement fixée par une procédure antérieure et le montant correspondant n'est en l'occurrence pas contesté ni contestable.
Selon l'art. 25 al. 1 LPGA (auquel nous renvoie l'art. 95 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, ci-après LACI) "les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile." Selon l'al. 2, " le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (…)".
Selon la jurisprudence du TFA (ATFA non publié du 13 avril 2006, C. 169/2005), il y a lieu de distinguer la restitution de la remise. En vertu de l'art. 25 al. 1, 1ère phrase LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. L'assuré peut néanmoins demander la remise de l'obligation de restituer, lorsque la restitution des indemnités indûment touchées, mais reçues de bonne foi, le placerait dans une situation difficile (art. 25 al. 1 2e phrase LPGA). Dans la mesure où la demande ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font l'objet d'une procédure distincte (art. 4 OPGA ; consid. 2.1 de l'arrêt B. du 25 janvier 2006, C 264/05). Ainsi, comme le mentionne à juste titre la caisse de chômage, la question de la bonne foi et des difficultés financières de la recourante n'est pas déterminante pour le présent recours. Ces conditions devront en effet être examinées dans le cadre d'une demande de remise que la recourante pourra déposer dans les 30 jours dès l'entrée en force du présent jugement au sens de l'art. 4 OPGA. La demande de restitution de la caisse est donc a priori valable, puisqu'il s'agit de prestations indûment touchées au sens de l'art. 25 al. 1 LPGA, le tribunal de céans ayant rendu une décision définitive sur ce point.
Il y a lieu d'examiner à présent si le délai de péremption d'une année de l'art. 25 LPGA est ou non échu.
a) Selon la jurisprudence relative à l'ancien art. 95 al. 4 LACI, le délai de péremption d'une année commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 275 consid. 5a). Cette jurisprudence, qui s'inspire des principes développés à propos de la réglementation analogue figurant à l'ancien art. 47 al. 2 LAVS (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), est applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment touchées dans l'assurance-chômage (ATF 127 V 488 consid. 3b/aa et l'arrêt cité). Elle vise un double but, à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré au cas où celle-là manquerait à ce devoir de diligence, d'autre part. Elle est au demeurant en harmonie avec les principes développés par le Tribunal fédéral des assurances (TFA) à propos de l'art. 82 al. 1 aRAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, qui fixe le début du délai d'une année dans lequel la caisse de compensation doit demander la réparation d'un dommage selon l'art. 52 aLAVS dans des termes semblables à ceux figurant à l'art. 47 al. 2 LAVS (ATF 124 V 382 consid. 1; DTA 2001 n° 10 p. 93 consid. 2a et n° 36 p. 245 consid. 1a). En outre, la jurisprudence relative aux délais de péremption prévus par l'art. 95 al. 4 LACI, première phrase (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) reste applicable sous l'empire de l'art. 25 al. 2 première phrase LPGA. Cette disposition reprend en effet matériellement le contenu des art. 95 al. 4, première phrase LACI et 47 al. 2, première phrase LAVS, tels qu'en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 (ATF 130 V 319 consid. 5.2.).
Dans deux arrêts récents (ATFA du 3 février 2006, C 80/05 et ATFA du 26 avril 2005, C 30/2005) relatifs à l'art. 25 al. 2 LPGA, notre plus haute instance a considéré que, lorsque la caisse a alloué des indemnités journalières de chômage et qu'elle s'est rendue compte lors d'un contrôle postérieur, que la recourante ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisations lorsqu'elle a bénéficié d'indemnités journalières, le délai de péremption d'une année ne commençait pas à courir dès l'erreur de la caisse. Bien au contraire, ce délai court seulement à partir du moment où la caisse aurait dû s'apercevoir de son erreur en faisant preuve de toute l'attention requise, soit, in casu, lors du contrôle effectué.
De même, lorsque la restitution est imputable à une faute de l'administration (par exemple une erreur de calcul d'une prestation), on ne saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a été commise, mais bien plutôt celui auquel l'administration aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple à l'occasion d'un contrôle comptable), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l'attention requise. En effet, si l'on plaçait le moment de la connaissance du dommage à la date du versement indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilité pour une administration de réclamer le remboursement de prestations versées à tort en cas de faute de sa part (ATF 110 V 304). Ainsi, dans un arrêt récent (ATFA du 26 avril 2005, C 30/2005) qui se référait à un arrêt antérieur (ATFA 124 V 382), le TFA a appliqué la règle générale relative à l'art. 25 al. 2 LPGA, qui veut que le délai de péremption commence à courir non pas au moment où la caisse a, par erreur versé ses prestations à l'intimée, mais au moment où elle a découvert cette erreur, soit au plus tôt lors d'un contrôle.
b) La situation est en revanche différente lorsque le recourant est membre du conseil d'administration de la société dans laquelle il travaille. En effet, selon l'art. 930 du code des obligations du 30 mars 1911 (ci après CO) "le registre du commerce est public; la publicité s'applique aux demandes d'inscription et aux pièces justificatives." Selon l'art. 932 al. 2 CO, l'inscription est opposable aux tiers dès le jour ouvrable qui suit celui dont la date figure sur le numéro de la feuille officielle suisse du commerce où est publiée l'inscription. Enfin en vertu de l'art. 933 al.1 CO "les tiers auxquels une inscription est devenue opposable ne peuvent se prévaloir de ce qu'ils l'ont ignorée."
Sur ces bases, notre plus haute instance, dans un arrêt encore régi par l'ancien droit (ATFA non publié du 3 juillet 2002, C 68/01 consid. 4) a explicité sa propre jurisprudence soit l'ATF 122 V 270 : il s'agissait, en l'espèce, d'un travailleur licencié par une société dont il était membre du conseil d'administration. A cette occasion, le TFA a précisé qu'il s'agissait d'un cas de figure très particulier qui dérogeait à la règle générale énoncée ci-dessus. Cette dérogation, qui s'explique uniquement en raison de la publicité relative à l'inscription au registre du commerce a pour conséquence que la caisse est réputée avoir connaissance d'emblée de l'appartenance du salarié au conseil d'administration. Le droit à la restitution se périme donc lorsque les indemnités indues ont été versées plus d'un an avant le prononcé de la décision de restitution. Cette jurisprudence pose donc le postulat selon lequel, lorsque l'erreur de la caisse porte sur un élément auquel est attaché un effet de publicité, ladite caisse doit se laisser opposer la fiction selon laquelle elle est réputée avoir connaissance d'emblée des circonstances excluant l'allocation des prestations en cause. Le point de départ du délai d'une année coïncide alors avec la date du versement de ces prestations. A noter enfin que ce cas de figure très particulier s'applique également lorsque le recourant est associé-gérant avec signature individuelle en raison de la position similaire qu'occupent collectivement les associés-gérants à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (ATFA non publié du 30 août 2001, C 71/01).
Pour calculer le délai de péremption d'un an, il convient donc de se référer, d'une part, à la décision de restitution de la caisse et, d'autre part, conformément à la jurisprudence du TFA, à la date à laquelle les prestations litigieuses ont été versées. En outre, il faut comprendre la jurisprudence du TFA dans ce sens que chaque versement d'indemnité fait partir un délai de péremption d'une année. De ce fait, pour chaque indemnité mensuelle versée, le délai de péremption échoit l'année suivante.
En l'espèce, la décision de restitution de la caisse date du 2 avril 2004.
Première période:
Les prestations litigieuses ont été versées du 24 avril 2001 au 30 novembre 2001 et du 1er septembre 2002 au 23 avril 2003. Ceci a pour conséquences que les indemnités du 24 avril 2001 au 30 novembre 2001 sont périmées respectivement le 30 avril 2002, 31 mai 2002, 30 juin 2002, 31 juillet 2002, 31 août 2002, 30 septembre 2002, 31 octobre et enfin le 30 novembre 2002. Les indemnités étaient donc périmées le 2 avril 2004. Quant aux indemnités versées du 1er septembre 2002 au 17 février 2003, elles se périment le 30 septembre 2003, le 31 octobre 2003, le 30 novembre 2003, le 31 décembre 2003, le 31 janvier 2004, et le 17 février 2004. Dès lors ces indemnités sont également périmées.
Seconde période:
Durant cette période l'époux de la recourante était administrateur unique avec signature individuelle. Or, lorsqu'une personne est conjointe d'un membre du conseil d'administration ou d'un associé-gérant de la société dans laquelle elle travaille, il n'y a pas de publicité attachée à cette fonction puisqu'elle ne figure dans aucun registre public. Il faut donc dans cette hypothèse appliquer la règle générale, à savoir que le délai d'une année commence à courir dès le moment où la caisse s'est rendue compte, dans un deuxième temps, de son erreur, soit le 23 mai 2003. On peut préciser que, jusqu'à l'instruction du dossier par la SACH, la caisse ne pouvait connaître les circonstances particulières du cas d'espèce. Dès lors, pour cette période, le délai de péremption d'une année de l'art. 25 al. 2 LPGA n'est pas échu.
Les montants nets octroyés durant les mois de février 2003 à avril 2003 s'élèvent à 3'233 fr. 25 pour le mois de février 2003 (montant net correspondant à 20 jours de travail indemnisés à 184 fr. 35 la journée), à 3'484 fr. 15 pour le mois de mars 2003 (montant net correspondant à 21 jours de travail indemnisés à 184 fr. 35 la journée) et enfin à 2'727 fr. 25 pour le mois d'avril 2003 (montant net correspondant à 17 jours de travail indemnisés à 184 fr. 35 la journée).
Les sommes à restituer s'élèvent à 1'659 fr. 15 (184. 35 d'indemnités journalières sur 9 jours) pour le mois de février 2003, 3'402 fr. 15 pour le mois de mars 2003 (frais de déplacement de 80 fr. non déduits) et 2'727 fr. 25 pour le mois d'avril 2003, ce qui donne un montant total de 7'788 fr. 55.
Le recours doit donc être partiellement admis.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement.
Annule les décisions du 2 avril 2004 et du 30 mai 2006.
Dit que la recourante devra restituer, à titre d'indemnités journalières indûment perçues, le montant de 7'788 fr. 55
Condamne l'OCE au versement d'une indemnité en faveur de la recourante de 1'200 fr.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
Le greffier
Pierre Ries
La présidente
Isabelle DUBOIS
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le