POUVOIR JUDICIAIRE
A/1470/2006 ATAS/579/2006
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 1
du 13 juin 2006
En la cause
Monsieur S___________, domicilié à Plan-les-Ouates – Genève, mais comparant par Maître Pascal TOURETTE en l'Etude duquel il élit domicile
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40 à Genève
intimée
EN FAIT
Monsieur S___________ s’est inscrit le 28 septembre 2004 auprès de l’Office cantonal de l’emploi (ci-après OCE) et un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur de cette date au 27 septembre 2006.
Il a indiqué à l’OCE avoir travaillé en dernier lieu du 1er janvier 1996 au 23 septembre 2004 au service de la société X___________SA en qualité de caissier à plein temps et à raison d’un salaire mensuel brut de 4'000 fr. Il avait été licencié le 23 septembre 2004 avec effet au même jour en raison de la faillite imminente de la société. L’employeur a confirmé les déclarations de l’intéressé et établi une attestation le 23 septembre 2004 certifiant le montant du salaire.
Il appert d’un extrait de compte individuel de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION du 29 octobre 2004 que l’intéressé s’est acquitté de cotisations sur un revenu annuel brut de 48'000 fr. entre 1996 et 2003.
La société X___________SA, ayant pour but l’exploitation d’un bureau de change et toutes opérations s’y rapportant, a été inscrite au registre du commerce le 20 avril 1976. Madame S___________, épouse de l’assuré en est l’administratrice-présidente et Madame S___________, sa fille, administratrice-secrétaire. Toutes deux sont titulaires de la signature individuelle. Par jugement du 15 novembre 2004, le Tribunal de première instance (ci-après TPI) a prononcé la faillite de la société. Celle-ci a été dissoute le 17 janvier 2005. La procédure de faillite a été clôturée pour défaut d’actifs le 5 avril 2005.
Par décision du 15 février 2005, la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après la caisse), constatant que l’assuré n’avait pu prouver par justificatifs (comptes bancaires, postal ou relevés de caisse) le versement effectif des salaires, l’a informé que le droit à l’indemnité de chômage ne pouvait rétroactivement pas lui être reconnu. Le 3 mars 2005, elle lui a réclamé le remboursement de la somme de 10'512 fr. 95, représentant les indemnités versées à tort du 28 septembre 2004 au 31 janvier 2005.
L’assuré a formé opposition à ces deux décisions le 14 mars 2005. Il a confirmé avoir perçu un salaire mensuel de 4'000 fr. depuis le 1er janvier 1996, sans toutefois pouvoir le prouver, puisqu’il le prélevait lui-même directement dans la caisse de l’entreprise. Il a produit un carnet sur lequel il écrivait les dépenses de la société, de mai 2001 à juillet 2003. Le salaire de 4'000 fr. y figure chaque mois. Il a par ailleurs précisé qu’il avait déclaré ce salaire à l’administration fiscale et à la caisse de compensation AVS. Les cotisations AVS ont été régulièrement payées jusqu’à fin avril 2003. La situation financière de la société s’étant détériorée, la décision avait été prise de le licencier puis d’informer le TPI d’un surendettement manifeste.
Par décision incidente du 24 mars 2005, la caisse a suspendu l’instruction de la réclamation de l’intéressé contre la décision du 3 mars 2005 jusqu’à droit connu s’agissant de la première décision du 15 février 2005.
Par décision sur opposition du 19 juillet 2005, elle a confirmé la décision litigieuse, aux deux motifs suivants :
l’assuré était, lors de son inscription à l’OCE le 28 septembre 2004, le conjoint d’une personne occupant une fonction dirigeante au sein de la société qui l’employait,
il n’a pas pu prouver qu’il avait effectivement touché un salaire de 4'000 fr. par mois durant le délai-cadre de cotisations.
L’assuré a interjeté recours le 13 septembre 2005 contre ladite décision sur opposition. Il rappelle que, n’étant pas titulaire de la signature permettant d’engager la société, il ne disposait d’aucun pouvoir de décision ; il relève quoi qu’il en soit que la faillite de la société était sur le point d’être prononcée lorsqu’il avait été licencié. Il souligne également le fait qu’il a été salarié de cette entreprise depuis le 1er janvier 1996, que durant le délai-cadre de cotisations, il a travaillé plus longtemps que les douze mois requis, que le fait que certaines cotisations n’avaient pas été durant cette période versées par l’employeur à la caisse de compensation n’est pas déterminant pour l’application de l’art. 13 al. 1 de la loi sur l’assurance-chômage (LACI).
Dans son préavis du 7 octobre 2005, la caisse admet que dès le 16 novembre 2004, soit le jour suivant le prononcé de la faillite, le recourant aurait pu prétendre à des indemnités de chômage, pour autant que les autres conditions soient remplies. Or, tel n’était pas le cas, de sorte qu’elle conclut au rejet du recours.
Entendu par le Tribunal de céans le 25 octobre 2005, le recourant a expliqué que :
« Je travaillais pour la société en qualité de caissier de 07 h. à 19 h. et le dimanche matin. Les décisions étaient prises en commun par mon épouse, ma fille et moi-même. Nous avons repris cette société en 1996, je ne me souviens pas pour quelle raison je n’ai pas été inscrit au Registre du commerce. Nous étions actionnaires les trois, moi à raison d’une action je crois. (….) Le salaire a été fixé d’un commun accord entre nous. Je prenais le salaire dans la caisse de la société. Je ne déposais pas ce montant sur un compte bancaire. Je remplissais un carnet dans lequel j’indiquais le prélèvement de mon salaire. Je me suis arrêté en juillet 2003 parce que les affaires allaient mal et je n’avais plus le moral. J’ai cependant continué à prendre mon salaire jusqu’en juin 2004 ».
L’assuré a par ailleurs précisé que son épouse n’avait jamais exercé d’activité lucrative.
Il a produit copie des décomptes finaux AVS-AI. Il en résulte que la CCGC a calculé le montant des cotisations paritaires dues par la société sur la base d’un salaire annuel de 48'000 fr. jusqu’à juin 2004. Elle s’est fondée sur les attestations de salaires 2003 du 6 mai 2004 et 2004 du 11 mars 2005.
La société s’est acquittée de 1'539 fr. pour 2003 et de 1'479 fr. pour 2004, de sorte qu’il restait à payer 4'905 fr. 10 pour 2003 (un arrangement de payer a été convenu le 17 juin 2004) et 1'682 fr. 60 pour 2004.
Dans son arrêt du 8 novembre 2005, le Tribunal de céans a admis le recours et annulé les décisions des 15 février et 19 juillet 2005. Il a en effet considéré que la caisse n'avait aucune raison de dissocier le droit du recourant à des indemnités de chômage du 28 septembre 2004 au 31 janvier 2005 et la restitution des indemnités déjà versées pour la même période. Il a toutefois souligné que l'annulation des décisions n'avait pas pour effet de "confirmer" le droit du recourant à l'indemnité de chômage, et précisé que ce serait dans le cadre de la procédure de réclamation dirigée contre la décision de remboursement du 3 mars 2005 actuellement suspendue que la question du droit de l'assuré à l'indemnité de chômage pendant les périodes considérées et celle relative à la restitution des prestations perçues à tort ou perçues en trop devrait être tranchée.
Par courrier du 30 janvier 2006, la caisse a informé l'assuré qu'elle entendait reprendre les arguments développés dans sa décision sur opposition du 19 juillet 2005 ainsi que dans celle du 15 février 2005 pour justifier la demande de remboursement du 3 mars 2005. Elle lui impartissait dès lors un délai au 20 février 2006 afin qu'il puisse lui faire parvenir d'éventuelles observations supplémentaires.
L'assuré s'est ainsi déterminé le 20 février 2006. Il rappelle qu'il a travaillé dans l'entreprise X___________SA du 1er janvier 1996 au 23 septembre 2004, soit pendant huit ans et neuf mois. Il considère ainsi que la condition relative à la durée de cotisations est largement remplie, étant précisé que le fait que des cotisations n'aient pas été versées durant cette période à une caisse de compensation, n'était pas déterminant (DTA 1988 p. 16). S'agissant de la perception effective du salaire, il relève qu'il n'aurait tout simplement pas pu vivre durant ces années s'il n'avait pas prélevé ce salaire, étant donné que son épouse n'exerce aucune activité lucrative et qu'il ne dispose d'aucune autre source de revenus.
Il produit un extrait de son compte individuel de cotisations daté du 9 septembre 2005, duquel il ressort qu'il s'est acquitté de ses cotisations, sur la base d'un salaire de 24'000 fr. pour la période de janvier à juin 2004.
Par décision sur opposition du 20 mars 2006, la caisse a confirmé que l'intéressé avait bel et bien perçu des indemnités de chômage de manière indue dès le 28 septembre 2004, de sorte que la demande de remboursement y relative était justifiée. Elle a ainsi rejeté la réclamation du 14 mars 2005 et confirmé sa décision du 3 mars 2005. Elle a par ailleurs relevé que l'intéressé avait formulé dans son opposition du 14 mars 2005 une demande de remise de l'obligation de restituer la somme réclamée, et précisé que celle-ci ne pourrait être examinée que lorsque la décision de remboursement du 3 mars 2005 serait devenue définitive.
L'intéressé a interjeté recours le 26 avril 2006 contre ladite décision. Il considère que sa position influente au sein de l'entreprise n'a pas été établie; il n'était en réalité pas habilité à prendre de décisions. Il rappelle qu'il n'était plus actif au sein de l'entreprise lors du dépôt de sa demande d'indemnité de chômage. Aucun risque d'abus n'était ainsi à craindre. Enfin les conditions relatives à la période de cotisation et à la perception effective du salaire sont à l'évidence réalisées. Il conclut ainsi principalement, à ce que son droit aux indemnités de chômage depuis le 28 septembre 2004 soit reconnu, à ce qu'il ne soit dès lors pas tenu de rembourser le montant de 10'512 fr. 95 reçu du 28 septembre 2004 au 31 janvier 2005, à ce qu'il lui soit accordé un droit à des indemnités de chômage à partir du 1er février 2005 et subsidiairement, à ce qu'il soit constaté que les prestations versées ne devaient pas être restituées.
Dans sa réponse du 24 mai 2006, la caisse considère que l'intéressé n'apporte aucun élément nouveau dans son recours permettant de revoir sa décision. Elle conclut au rejet du recours.
Ce courrier a été transmis à l'intéressé et la cause gardée à juger.
EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les délai et forme légaux, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA et 49 al. 2 de la loi genevoise en matière de chômage (RSG J 2 20).
Le litige porte sur le droit de l'intéressé à des indemnités de chômage du 28 septembre 2004 au 31 janvier 2005 et, le cas échéant, son obligation de restituer les prestations reçues durant cette période.
Aux termes de l'art. 53 al. 2 LPGA, l'assureur peut revenir sur les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable. Il s'agit ainsi de déterminer si c'est à bon droit que la caisse a nié le droit de l'intéressé aux indemnités de l'assurance-chômage, et lui a dès lors réclamé le remboursement des prestations versées à tort du 28 septembre 2004 au 31 janvier 2005.
Par décision sur opposition du 20 mars 2006, la caisse a en effet confirmé que l'intéressé n'avait pas droit aux prestations depuis le 28 septembre 2004, au motif qu'il était, lors de son inscription à l'OCE, le conjoint d'une personne occupant une fonction dirigeante au sein de la société qui l'employait, et qu'il n'avait pas pu prouver qu'il avait effectivement touché un salaire de 4'000 fr. par mois durant le délai-cadre de cotisations.
Selon l’art. 31 al. 3 let. c LACI, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise.
Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à prendre les décisions de l’employeur ou influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (ATF 123 V 234). A cet égard, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage. Il est admis en règle générale que les personnes qui ont un droit de signature individuelle ou dont la participation dans l’entreprise s’élève à 20% ou plus, sont réputées personnes exerçant une influence sur les décisions de l’employeur (Circulaire SECO RHT 01/92, p. 4 N° 16).
Le comportement de l’assuré qui résilie lui-même les rapports de travail en tant que salarié – tout en conservant sa position d’employeur – et qui prétend ensuite à des indemnités de chômage afin de surmonter des périodes de difficultés de l’entreprise et de pouvoir reprendre ultérieurement une activité salariée dans son entreprise qui continue d’exister, commet un abus de droit en ce sens qu’il contourne la réglementation sur l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, laquelle exclut certaines catégories de personnes du cercle des ayants droit (DTA 1998, N° 3, p. 8).
La situation est en revanche différente lorsque le salarié se trouvant dans une position assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ; en pareil cas on ne saurait parler d’un comportement visant à éluder la bonne foi. Il en va de même quand l’entreprise continue d’exister, mais qu’un tel salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société (ATF 123 V 234).
Le conjoint ou la conjointe ayant une position comparable à celle d'un employeur travaillant dans la même entreprise n'a pas droit à l'indemnité. La jurisprudence présume qu'il ou elle partage la capacité de disposition. Cette capacité d'influence est censée perdurer aussi longtemps que les conjoints restent mariés aux yeux de la loi et ne disparaît qu'avec la séparation juridique.
Force est ainsi de constater qu'à l'évidence, l'intéressé lui-même influençait de manière déterminante les décisions de la société. Il entrait ainsi dans la catégorie des personnes qui ont la double qualité d'employeur et d'employé.
Il y a toutefois lieu de rappeler que la faillite de la société a été prononcée le 15 novembre 2004. Par conséquent, à compter de cette date, il pourrait prétendre à des indemnités de chômage, pour autant que les autres conditions soient remplies.
Pour bénéficier de l'indemnité de chômage, l'assuré en effet doit également remplir les conditions relatives à la période cotisation ou en être libéré (art. 8 al. 1 let. e LACI). En vertu de l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Le délai-cadre applicable à la période de cotisations commence à courir deux ans plus tôt (art. 9 al. 3 LACI). L'assuré doit avoir exercé pendant ce délai-cadre, soit en l'espèce du 28 septembre 2002 au 28 septembre 2004, une activité soumise à cotisation, c'est-à-dire avoir touché en Suisse un salaire sur lequel les cotisations de chômage ont été prélevées.
L’exercice effectif d’une activité salariée suffisamment contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisations sont remplies, implique en effet qu’un salaire soit réellement versé au travailleur (DTA 1988, p. 19 ; ATF 113 V 352). Outre qu’elle découle de l’interprétation de la loi, l’exigence d’un salaire effectif pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont réunies présente également l’avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en cas d’accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s’engage contractuellement à verser au second (surtout lorsque l’employeur et le travailleur ne sont en réalité qu’une seule et même personne). A cet égard, les principes jurisprudentiels développés à propos de l’art. 23 al. 1 LACI, peuvent être transposés mutatis mutandis : un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération, sous l’angle de l’art. 13 al. 1 LACI, que s’il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et qu’il n’a jamais fait l’objet d’une contestation (DTA 2001 p. 228 ; 1999, p. 28 ; ATF 123 V 72).
Dans la jurisprudence récente, le TFA a confirmé que l'art. 13 LACI implique que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation et que l'employeur lui ait effectivement versé un salaire pour cette activité. A cet égard, le TFA a relevé que la déclaration d'impôts et le formulaire de salaire signé par l'assuré et destiné à l'AVS ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire. A défaut de pièces justifiant le versement du salaire (extrait bancaire ou postaux, quittances de salaire), le versement du salaire ne peut être prouvé avec un degré de vraisemblance suffisant (DTA 2004/2 N° 10 p. 115ss).
Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 ; 125 3V 195). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et les faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195).
Il y a dès lors lieu de se fonder sur les faits qui présentent un degré de vraisemblance suffisant. Il s'avère que le salaire de l'assuré, que celui-ci allègue avoir prélevé jusqu'à juin 2004, constituait le seul revenu du couple, son épouse n'exerçant pas d'activité lucrative. La société s'est heurtée à de sérieuses difficultés financières dès le mois d'avril 2003, à telle enseigne qu'elle ne pouvait notamment plus s'acquitter des charges sociales. Elle a cessé toute activité en licenciant son seul employé en septembre 2004, date à laquelle elle n'avait plus de quoi payer le salaire de celui-ci. Il importe également de relever que le montant de ce salaire, relativement modeste, n'avait pas été augmenté depuis 1996.
Le Tribunal de céans considère dès lors que l'assuré a établi au degré de vraisemblance requis le versement d'une rémunération mensuelle de 4'000 fr. jusqu'en juin 2004. La condition de durée du délai-cadre de cotisations est réalisée. C'est ainsi à tort que la caisse a procédé à la reconsidération de la décision aux termes de laquelle des indemnités de chômage avaient été accordées à l'assuré du 28 septembre 2004 au 31 janvier 2005 et a réclamé la restitution de prestations prétendument indues.
Aussi le recours, bien fondé, doit-il être admis.
Le recourant qui obtient gain de cause a droit à des dépens, qui seront fixés en l'espèce à 500 fr.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES
Statuant
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet et annule les décisions des 3 mars 2005 et 20 mars 2006.
Condamne l’intimée à verser au recourant la somme de 500 fr., à titre de participation à ses frais et dépens.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
La greffière
Marie-Louise QUELOZ
La Présidente :
Doris WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d’Etat à l’économie par le greffe le