ATAS/1053/2005

POUVOIR JUDICIAIRE

A/397/2005 ATAS/1053/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

4ème Chambre

du 30 novembre 2003

En la cause

Monsieur S__________, domicilié à CHATELAINE

recourant

contre

CAISSE DE CHOMAGE UNIA, sise 18, boulevard James-Fazy, case postale 1299, 1211 GENEVE 1

intimée

EN FAIT

Monsieur S__________ a bénéficié d'un emploi temporaire cantonal du 4 mai 2001 au 5 mai 2002. Dès le 6 mai 2002, il lui a été accordé des prestations financières de l'assurance-chômage. A cet égard, la caisse de chômage UNIA (ci-après la caisse) a ouvert un délai-cadre d'indemnisation jusqu'au 5 mai 2004.

Le 20 juin 2003, l'assuré a déposé une demande d'indemnités journalières pour la phase d'élaboration d'une activité indépendante, à savoir la création d'une X__________.

Par décision du 15 juillet 2003, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après: OCE) a accepté la demande et informé l'assuré qu'elle lui verserait des indemnités pour une durée de 50 jours à partir du 1er juillet 2003.

Le 4 octobre 2004, l'assuré a déposé une demande d'indemnité de chômage auprès de la caisse et demandé à bénéficier d'une indemnité journalière dès son inscription. Il indiquait avoir travaillé pour la X__________ SA (ci-après: X__________) « du 3 septembre 2003 au 30 juin 2004 + délai de congé ». Le contrat avait été résilié par l'employeur et la X__________ avait cessé toute activité. L'administrateur de la société n'avait payé ni charges sociales ni salaire depuis l'engagement.

Le 19 octobre 2004, la X__________ a été dissoute par suite de faillite prononcée par le Tribunal de première instance.

Par courrier du 27 octobre 2004, l'assuré a transmis diverses pièces à la caisse, afin de lui faire connaître sa situation. Il avait engagé diverses actions en justice contre son ancien employeur, car celui-ci n'avait jamais rien fait pour remplir ses obligations légales d'administrateur unique de la X__________, de sorte qu'il n'était pas en mesure de présenter à la caisse une attestation d'employeur, une lettre de licenciement ou une fiche de salaire. Durant la phase d'élaboration du projet, il avait mis en place la structure d'établissement de la X__________, avait brassé de la bière et démarché des clients. Il était employé de la société et n'en avait jamais été actionnaire. Seuls quelques acomptes lui avaient été versés par l'administrateur.

Il ressortait des documents accompagnant ce courrier que l'assuré avait déposé plusieurs plaintes pénales contre l'administrateur de la société, ainsi qu'une demande en paiement par-devant le Tribunal des Prud'hommes d'un montant de 92'400.- fr. correspondant à son salaire ainsi qu'une "participation sur la société".

Par décision du 13 décembre 2004, la caisse a informé l'assuré qu'il n'avait pas droit à l'indemnité de chômage, car il ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation. Il ressortait du dossier qu'il n'avait exercé aucune activité soumise à cotisation depuis la fin du mois de juin 2003. Dans la mesure où l’assuré indiquait avoir été employé par la X__________ depuis le 1er septembre 2003, la caisse se déclarait susceptible de revoir sa position, s’il obtenait un jugement le considérant comme tel.

Par courrier du 16 décembre 2004, l'assuré s'est opposé à cette décision et a conclu à ce qu'elle soit revue par la caisse. Il a rappelé qu'il avait produit une lettre d'engagement par la X__________ datée du mois d'avril 2003 et signée par l'administrateur de la société. Il n'était pas inscrit au Registre du commerce (ci-après: RC) comme indépendant, mais comme directeur de la société jusqu'à sa radiation en mai 2004. Il ne lui appartenait pas de gérer financièrement et administrativement la société, charges qui incombaient à l'administrateur. Son rôle consistait à mettre en place l'objet de production et démarcher des clients. Il n’avait aucune compétence administrative. Cela ressortait par ailleurs d’une enquête instruite par la Police judiciaire suite aux plaintes déposées contre l'administrateur. Cette enquête avait mis en évidence l'intervention de l'assuré concernant deux versements seulement pour un montant de 1'700.- fr. Ce dernier ne s’estimait donc pas responsable de l’absence de paiement des assurances sociales et des cotisations de la X__________.

Par décision sur opposition du 23 décembre 2004, la caisse a confirmé sa décision initiale. L'assuré avait été engagé dès le 1er septembre 2003 et licencié le 30 juin 2004. Compte tenu du délai de congé légal d'un mois, la période d'activité n'avait duré que onze mois au lieu des douze requis pour remplir les conditions relatives à la période de cotisation. La seconde condition était celle du versement des cotisations sociales découlant du versement du salaire. L'assuré pouvait influencer les décisions de la direction de par sa fonction de directeur avec signature individuelle. Il pouvait donc être tenu pour responsable du non paiement des cotisations sociales par l’entreprise. Par ailleurs, une des conditions pour que les cotisations sociales soient versées tenait au versement du salaire. Or, aucun salaire ni aucune cotisation sociale n'avaient été versés, de sorte que cette condition n’était pas non plus remplie.

Le 10 février 2005, l'assuré a interjeté recours contre cette décision auprès de la caisse, concluant à ce que celle-ci revoie sa décision. Il a tout d'abord indiqué que la décision ne comportait pas l'indication des voies de recours. Sur le fond, l'assuré a mentionné que la X__________ avait été inscrite auprès de la "Caisse Cantonale des Assurances Sociales" dès le mois de septembre 2003. Sa carte AVS y avait été envoyée et avait été timbrée. Par ailleurs, cette caisse poursuivait l'ancien administrateur de la société. Ce dernier était seul à pouvoir répondre juridiquement concernant la question des assurances sociales, contrairement à ce que considérait l'intimée. Enfin, le recourant se déclarait étonné du fait que les indemnités chômage lui soient refusées, alors que l'ancien administrateur s'en était vu octroyer par la caisse alors qu'il travaillait.

Par courrier du 21 février 2005, la caisse a transmis le recours au Tribunal cantonal des assurances sociales pour raison de compétence.

Dans sa réponse du 8 avril 2005, la caisse a conclu au rejet du recours. L'opposition de l'assuré n'amenait aucun élément nouveau. La période d'activité de l'assuré auprès de la X__________ ne pouvait compter comme période de cotisation. En effet, celui-ci n’avait pas cotisé durant douze mois, il n’avait perçu aucun salaire et aucune cotisation sociale n’avait été versée. Il était vrai que la caisse avait omis d'indiquer les voies de droit dans sa décision, de sorte qu'on ne saurait reprocher au recourant d'avoir dépassé le délai de recours. Enfin, la caisse relevait qu'un délai-cadre d'indemnisation avait été ouvert du 6 mai 2002 au 5 mai 2004. Cette période n'ayant pas été prolongée, la demande d'indemnité avait été traitée comme une demande prétendant à l'ouverture d'un nouveau délai-cadre.

Par réplique du 16 avril 2005, le recourant a persisté dans les conclusions de son recours, faisant valoir qu’il avait travaillé à la X__________ du 1er septembre 2003 au 24 septembre 2004, ce qui représentait plus de douze mois d'activité. Par ailleurs, la caisse faisait fi de la lettre d'engagement d'avril 2003 et lui attribuait des responsabilités qui ne lui incombaient pas. Il rappelait également qu'il percevait des indemnités de chômage jusqu'en septembre 2003 et qu'il aurait pu continuer à les toucher jusqu'au 5 mai 2004 s'il n'avait pas repris d'occupation professionnelle. L'administrateur de la X__________ avait demandé à l’assuré de se réinscrire au chômage, tout en continuant à travailler pour la société, ainsi qu’il le faisait lui-même.

Par duplique du 4 mai 2005, la caisse a persisté dans ses conclusions. Elle indiquait n'avoir pas connaissance du fait que le recourant aurait travaillé pour la X__________ jusqu'au 24 septembre 2004. Compte tenu des indications données lors de son inscription, de la date de cette inscription et de la date à laquelle il avait été radié du RC, son affirmation était peu plausible. Sur la question de la responsabilité, la caisse relevait que la signature individuelle dont bénéficiait le recourant lui conférait des compétences administratives qu'il avait largement utilisées, ainsi qu'il le décrivait lui-même dans son recours. Enfin, il n'était pas contesté qu'il aurait pu percevoir des indemnités jusqu'au 5 mai 2004 s'il n'avait pas repris d'activité professionnelle.

Le 15 juin 2005, le Tribunal de céans a entendu les parties lors d'une comparution personnelle.

A cette occasion, le recourant a indiqué que l'administrateur de la X__________ dirigeait également sept autres sociétés et qu'il l'avait nommé directeur uniquement pour lui permettre de faire les achats de matières premières. Il n'avait aucune influence sur la gestion financière de la société, ce qui avait été précisé dans un document à l'attention du Département de l'économie en vue d'obtenir un cautionnement. Ce fait ressortait également d'une enquête diligentée par le Parquet. Durant son activité, le recourant n'avait perçu que des avances sur salaire. Son conseiller en placement, de même que la direction de l'office étaient parfaitement au courant de la situation. En février 2004, le recourant avait déposé une demande de concordat dividende pour la gestion de ses affaires personnelles. L'administrateur s'était engagé dans le cadre de cette procédure à verser 100'000.-- fr. de salaire. Or, dans la mesure où il ne s'était jamais exécuté, le Tribunal de première instance (ci-après: TPI) avait rejeté la demande.

Par la suite, il avait continué à travailler pour la société en espérant être payé lors d'une recapitalisation qui n'avait finalement pas eu lieu en raison du comportement négligent de l'administrateur. Le recourant indiquait avoir payé lui-même les salaires des employés pour pouvoir continuer l'activité. Ainsi, au 6 septembre 2004, il avait réglé l'intégralité des salaire à l'exception du sien. Il avait ensuite introduit une action devant le Tribunal des Prud'hommes, qu'il avait remplacée par une production de 92'400.- fr. de salaire auprès de l'Office des faillites lors de la faillite de la société. Il s'était ensuite inscrit au chômage le 25 septembre 2004, mais avait continué à travailler pour la société jusqu'au dépôt de bilan. Ses interlocuteurs à la caisse de chômage lui avaient indiqué que c'était faisable. Une personne de l'Office des faillites était venue dans les locaux de la société en novembre 2004 et l'avait informé de la faillite prononcée en octobre 2004 en lui demandant de tout arrêter.

Le représentant de la caisse a indiqué que le recourant avait bénéficié d'indemnités spécifiques dès le mois de juillet 2003 jusqu'au début septembre 2003. Ces indemnités concernaient la phase de l'élaboration d'un projet indépendant et dispensaient le bénéficiaire de ses obligations de contrôle et de recherche d'emploi. La caisse s'était basée sur les renseignement figurant dans la demande pour prendre sa décision. Il était fait mention d'une activité lucrative jusqu'au « 30 juin 2004 + délai de congé ». Ce délai légal était d'un mois et il n'y avait pas de raison d'en réclamer deux, ainsi que le faisait le recourant dans sa demande en justice. S'agissant du dépôt de la demande, elle datait du 4 octobre 2004 et avait été reçue le 6 par la caisse.

Le 14 juillet 2005, la caisse s'est prononcée sur les documents qui avaient été déposés par le recourant ensuite de l'audience de comparution personnelle. A son sens, certains documents devaient encore être produits pour que le dossier soit complet, notamment l'état de collocation relatif à la faillite de la X__________ comprenant la production salariale. S'agissant du jugement du TPI relatif à la demande de concordat, ce tribunal retenait deux raisons au moins de refuser de l’homologuer, dont la preuve du blocage des fonds nécessaires.

Par ailleurs, le contrat de fiducie produit ne comportait pas les signatures des deux parties, de sorte que l'on ignorait ce qu'il en était exactement.

La position du recourant dans la société n'était pas claire, puisqu'il l'avait dirigée de fait dès fin juin 2004, et cela alors qu'il avait été radié du RC. Par ailleurs, il reconnaissait avoir travaillé sans salaire dès le mois de mai 2003, puisqu'il bénéficiait durant cette période de prestations financières de la caisse de chômage jusqu'au 8 septembre 2003. L’assuré ayant affirmé qu'il n'avait jamais commencé d'activité indépendante, un dossier avait été ouvert pour déterminer s'il était apte au placement durant cette période et pouvait bénéficier de prestations de chômage.

Par détermination du 26 juillet 2005, le recourant a indiqué avoir déposé tous les document utiles à la procédure le jour même de l'audience. Il ne lui appartenait pas de s'occuper des déclarations à la Caisse cantonale genevoise de compensation, ce qui découlait des pièces du dossier. Il a joint pour le surplus diverses quittances concernant les salaires versés aux employés, ainsi que l'administrateur lui avait demandé de le faire. S'agissant de sa production auprès de l'Office des faillites, elle découlait d'un document signé par l'office. Toutefois, la faillite avait dû être réouverte en raison d'un "vice de forme".

Pour ce qui concernait le jugement du TPI, le recourant confirmait que c'était bien la non consignation de la somme proposée et garantie par l'administrateur qui avait conduit au refus du concordat.

Le contrat de fiducie n'avait effectivement jamais été signé par le recourant, qui le considérait comme sans valeur. Il était par contre vrai que sa situation dans la société n'était pas claire. Il avait été contraint de payer les salaires, les loyers et les fournisseurs.

Enfin, l'assuré déclarait remplir toutes les conditions imposées par la caisse lui permettant de bénéficier des indemnités, sauf lors de la phase d'élaboration.

Le 24 août 2005, la caisse a relevé que le recourant n'amenait que peu d'éléments nouveaux. Il s'était chargé du versement des salaires des employés, mais n'avait entrepris aucune démarche auprès de la caisse de compensation. Par ailleurs, une vérification auprès de l'office des faillites avait permis d'établir que sa production de salaire avait été écartée de l'état de collocation, contrairement à ce qu'il avait affirmé.

Par courrier du 9 septembre 2005, le recourant a indiqué qu'il avait demandé à son avocat de porter plainte contre le préposé de l'office des faillites, lequel avait préjugé de sa responsabilité dans la faillite de la X__________. S'agissant des cotisations sociales, il a indiqué s'être rendu personnellement en octobre 2004 auprès de la caisse de compensation. Toutefois, comme il avait été radié du RC, cette dernière lui avait signifié qu'il n'était pas en droit d'agir pour la X__________. Enfin, le recourant s’est plaint de ce que la caisse le considérait comme cela l'arrangeait depuis le début de l'affaire. Ainsi, il était soit un employé qui n'avait rien fait pour récupérer son salaire, soit un directeur ayant le pouvoir qui aurait dû faire tout ce qui était nécessaire dans ce rôle, y compris ce qui était contractuellement hors de ses compétences.

Le 12 septembre 2005, ce courrier a été transmis à l'intimée par le Tribunal de céans, sur quoi la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La décision à l'origine du recours dont est saisi le Tribunal de céans a été rendue le 13 décembre 2004 et fait suite à une demande du 4 octobre 2004, de sorte que la LPGA, en vigueur depuis le 1er janvier 2003, est applicable au cas d’espèce.

Selon cette loi, un recours peut être déposé contre la décision sur opposition de la caisse (art. 56 al. 1er LPGA) dans les trente jours (art. 60 al. 1er LPGA) auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales (art. art 57 et 58 al. 1er LPGA). Les délais ne courent pas du 28 décembre au 1er janvier inclusivement (art. 38 al. 4 LPGA). Tous les organes de mise en œuvre des assurances sociales ont l’obligation d’accepter les demandes, requêtes ou autres documents qui leur parviennent par erreur. Ils en enregistrent la date de réception et les transmettent à l’organe compétent (art. 30 LPGA). S'agissant de l'observation des délais, l'art 39 al. 1er LPGA prévoit que les écrits doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai à l’assureur ou, à son adresse, à La Poste suisse. Lorsqu’une partie s’adresse en temps utile à un assureur incompétent, le délai est réputé observé (art. 39 al. 2 LPGA). A noter que l'absence d'indication des voies et délais de recours ou une indication erronée de ces voies et délais, alors que la législation l'exige, ne vicie pas la validité de la décision. Cependant, le principe de la bonne foi impose que ces absences ou ces erreurs n'aient aucune conséquence pour l'administré confiant (ATF 115 Ia 19 ; KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle, 19991, p. 152). Ainsi, le vice n'a pas de sanction s'il peut être réparé sans préjudice pour les parties. Un recours tardif sera néanmoins jugé recevable, si la décision n'était pas munie de l'indication du délai (MOOR, Droit administratif, vol II, Berne 2002, p. 304)

En l'espèce, compte tenu de la suspension des délais, la délai de recours arrivait en principe à échéance le 31 janvier 2005. Or, la décision sur opposition de la caisse ne comportait aucune indication des voie et délai de recours. Déposé quelques jours plus tard auprès de la caisse qui l'a transmis au TCAS pour raison de compétence, ce recours doit être considéré comme recevable compte tenu de la jurisprudence précitée.

Le litige porte sur le point de savoir si le recourant remplit les conditions relatives à la période de cotisation pour pouvoir prétendre à l'indemnité de chômage à partir du 20 octobre 2004.

Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. e LACI, pour avoir droit à l'indemnité de chômage, l'assuré doit, entre autres conditions, remplir celles relatives à la période de cotisation.

Selon l'art. 13 al. 1 LACI (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er juillet 2003), celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où l'assuré remplit toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité (art. 9 al. 2 et 3 LACI).

Le calcul de la période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI est réglé à l'art. 11 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : OACI). Compte comme mois de cotisation, chaque mois civil entier, durant lequel l'assuré est tenu de cotiser (art. 11 al. 1 OACI). Les périodes de cotisation qui n'atteignent pas un mois civil entier sont additionnées. Trente jours sont réputés constituer un mois de cotisation (art. 11 al. 2 OACI).

En l’espèce, le délai-cadre relatif à la période de cotisation courait en principe du 4 octobre 2002 au 3 octobre 2004, l’assuré ayant demandé à bénéficier de prestations à compter du 4 octobre 2004.

Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisations pendant la durée d'un rapport de travail (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p. 170). L'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont remplies (ATF 113 V 352 ; DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a et la référence), implique également qu'un salaire ait réellement été versé au travailleur. En conséquence, il n'y a pas d'activité soumise à cotisation en l'absence d'une rémunération versée à l'assuré (DTA 2001 n° 27 p. 225). La déclaration d'impôts et le formulaire de salaire signé par l'assuré et destiné à l'AVS ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire. A défaut de pièces justifiant le versement du salaire (extraits bancaires ou postaux, quittances de salaire), le versement du salaire n'est pas réputé prouvé au degré de vraisemblance prépondérante (DTA 2004 n° 10 p. 115). Outre qu'elle découle de l'interprétation de la loi, l'exigence d'un salaire effectif - pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont réunies - présente également l'avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en cas d'accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second. A cet égard, les principes jurisprudentiels développés à propos de l'art. 23 al. 1 LACI peuvent être transposés mutatis mutandis : un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération, sous l'angle de l'art. 13 al. 1 LACI, que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 2001 n° 27 p. 228 consid. 4c).

Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf disposition contraire de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et les faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références).

En l'espèce, la caisse a rejeté la demande d'indemnités journalières déposée par le recourant pour deux motifs, à savoir que celui-ci ne remplissait ni la condition relative à la durée de cotisation, ni celle relative au paiement des cotisations sociales découlant du versement du salaire. Selon la caisse, l'assuré n'avait exercé d'activité que sur une période représentant au maximum onze mois et n'avait pour le surplus jamais été payé, de sorte qu'il n'avait pas cotisé à l'assurance.

Ainsi que l'on vient de le voir ci-dessus, les conditions qui président à l'octroi d'indemnité journalières de l'assurance-chômage sont cumulatives, ce qui a pour conséquence que l'absence d'une seule de ces conditions suffit à rejeter la demande.

Se pose en premier lieu la question de savoir si les pièces du dossier permettent d'établir le versement effectif du salaire indiqué dans la lettre d'engagement.

A ce sujet, le recourant ne conteste pas n'avoir jamais perçu un seul salaire au cours de son activité pour la X__________. Il indique avoir touché à plusieurs reprises des avances en liquide moyennant quittance. Ces quittances ne figurent cependant pas au dossier. Par ailleurs, les divers documents produits par le recourant en cours de procédure ne sont pas suffisants pour prouver, ni même pour établir avec un degré de vraisemblance prépondérante exigé par la jurisprudence susmentionnée, qu’il a réellement perçu un salaire (voir DTA 1996/1997 n° 17 p. 79 ss). Ainsi, ce dernier n'a pas été en mesure de produire l'élément probatoire supplémentaire exigé par la jurisprudence, qu'il s'agisse d'un extrait bancaire ou postal (personnel ou commercial), ou d'un document signé par une tierce personne. Pour le surplus, la réclamation tardive de son salaire par-devant le Tribunal des Prud'hommes est devenue caduque en raison de la faillite de la société et la production effectuée auprès de l'Office des faillites a été écartée car elle n'avait pas été justifiée. Il n'apparaît pas que le recourant se soit opposé à cette décision de l'Office des faillites, ainsi qu'il en avait la possibilité. A noter qu'aucune démarche auprès de la caisse de compensation n'a été entreprise par l'employeur.

On doit conclure de ce qui précède, ainsi que l'a fait à plusieurs reprises notre Haute Cour, qu'il n'y a pas d'activité soumise à cotisation en l'absence d'une rémunération versée à l'assuré, de sorte que la première des deux conditions cumulatives n’est pas remplie.

Par ailleurs, se pose la question de savoir si l'assuré a effectivement cotisé à l'assurance-chômage, cas échéant si les cotisations ont été versées durant douze mois au moins.

Jusqu'à la fin du mois de juin 2003, le recourant a perçu des indemnités de chômage. Dès le 1er juillet et jusqu'au 8 septembre 2003, il a bénéficié de 50 indemnités spécifiques visant à l'élaboration d'un projet indépendant. Il découle d'une lettre d'engagement signée de l'administrateur unique de la X__________ que l'assuré a été embauché à compter du 1er septembre 2003 en tant qu' artisan-brasseur pour un salaire de base de 3'700.- fr. auquel s'ajoutaient des commissions. Un extrait du RC indique que l'assuré était le Directeur de la société avec signature individuelle dès le 4 avril 2003 jusqu'au 7 mai 2004, date à laquelle il a été radié. Selon ses propres dires, il aurait déjà commencé à travailler pour la société au mois de mai 2003. Par la suite, malgré le licenciement qui lui aurait été signifié au 30 juin 2004, il indique avoir continué à travailler pour cette société jusqu'au mois d'octobre 2004, date à laquelle un huissier de l'Office des faillites lui avait dit de tout arrêter.

Dans la mesure où l'assuré a perçu des indemnités de chômage, puis des indemnités dites "spécifiques" jusqu'au 8 septembre 2003, l’activité soumise à cotisation à prendre en compte ne saurait avoir débuté avant le 9 septembre 2004, date à partir de laquelle il ne percevait plus de prestations d'assurance. S'agissant de la fin de son contrat, force est de constater que le dossier ne contient pas de preuve du fait que l'assuré avait été licencié au 30 juin 2004. En effet, celui-ci se contente d'indiquer dans sa demande que la date de fin du contrat correspond au "30 juin + délai de congé". Or, il apparaît qu'il a continué à travailler au-delà de cette date comme il le faisait auparavant, et cela jusqu'au mois d'octobre 2004. On doit donc en conclure que la période de cotisation pourrait avoir duré au moins douze mois, contrairement à ce que soutient la caisse. En effet, compte tenu des éléments figurant au dossier, notamment des quittances signées en juillet et août 2004, il apparaît évident que le recourant a travaillé en tout cas jusqu'à la fin du mois d'août 2004, certaines quittances signées de sa main portant les dates des 25 et 26 août. Au bénéfice de ce qui précède, le Tribunal retiendra qu'il est vraisemblable que la période de cotisations ait duré douze mois.

Toutefois, cette question ne nécessite pas d'être tranchée définitivement, dans la mesure où, ainsi qu’on l’a vu ci-dessus, la condition relative au paiement des cotisations sociales découlant du versement du salaire n’est pas remplie. Cela est suffisant pour confirmer les décisions de la caisse, de sorte que le recours ne peut être que rejeté.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier

Walid BEN AMER

La Présidente :

Juliana BALDE

Le secrétaire-juriste :

Marius HAEMMIG

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d’Etat à l’économie par le greffe le