POUVOIR JUDICIAIRE
A/1671/2002 ATAS/777/2004
ARRÊT
DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES
du 16 septembre 2004
6ème Chambre
En la cause
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES (FER CIAM), rue de Saint-Jean 98, Genève
en mainlevée d’opposition
contre
Monsieur O__________ et Monsieur G__________, comparant par Me Marco ZIEGLER en l’étude duquel ils élisent domicile.
Tous deux ex-administrateurs de la société X__________ SA, en liquidation.
Défendeurs
X__________ SA, en liquidation avait notamment pour but la fabrication de machines mécaniques. Elle était administrée en particulier par Monsieur G__________ (du 23 novembre 1995 au 26 avril 2001), Monsieur O__________ (du 20 janvier 1998 au 26 avril 2001), Monsieur P__________ (du 20 janvier 1998 au 27 janvier 1999) et Monsieur Q__________ (du 11 décembre 2000 au 26 avril 2001), tous quatre titulaires de la signature collective à deux.
Occupant une vingtaine de salariés, la société a été affiliée en qualité d’employeur, d’abord à la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : CCGC), d’avril 1996 à décembre 1997, puis, à partir du 1er janvier 1998, à la Caisse interprofessionnelle d’assurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande des syndicats patronaux (aujourd’hui : Fédération des entreprises romandes Genève, ci-après : FER CIAM).
Selon ses statuts, la FER CIAM administre, également, les caisses d’allocations familiales de ses membres.
Le 21 mars 2001, les administrateurs de X__________ SA ont requis du Tribunal de première instance de Genève la mise en faillite de la société. Dans un courrier du 25 mars 2001, ils ont en substance exposé que, suite à des multiples démarches débutées en octobre 1998, ils avaient pu obtenir en octobre 2000 un prêt de la Banque cantonale de Genève (ci-après : BCGe) grâce à un cautionnement que la fondation START - PME avait accordé après la prise de participation majoritaire du capital-actions par Y__________ LTD Australie (ci-après : Y__________). Malheureusement, en raison du refus inexpliqué de cette dernière société de verser des fonds complémentaires, X__________ SA n’avait finalement pas pu honorer ses commandes.
Par jugement du 26 avril 2001, le Tribunal de première instance a prononcé l’ouverture de la faillite de la société. Le dépôt de l’état de collocation a été publié dans la Feuille d’avis officielle du 3 octobre 2001.
Par trois décisions du 9 novembre 2001 (reçues au plus tôt le 12 novembre 2001), la FER CIAM a informé Monsieur G__________, Monsieur O__________, et Monsieur P__________ de ce qu’elle les rendait responsables du préjudice qu’elle avait subi dans la faillite, soit respectivement Fr. 214'497.40 (pour les deux premiers) et fr. 157'458.25 (pour le dernier), le tout y compris les intérêts moratoires, les frais de gestion et les taxes de sommation. Ces montants englobent les cotisations AVS-AI-APG arriérées dues en application de l’art. 52 LAVS, pour la période de novembre et décembre 1998 (solde), décembre 1999, janvier à décembre 2000 (août et septembre exceptés), janvier à mars 2001 (soit respectivement fr. 136'681.40 et Fr. 98'119.15) ; les cotisations d’assurance-chômage correspondantes (respectivement Fr. 40’811.10 et Fr. 29'481.90) ; les cotisations dues au régime des allocations familiales cantonales (art. 30 LAF) des périodes de janvier à juillet 1999, octobre à décembre 2000 et janvier à mars 2001 (respectivement Fr. 20’367.25 et Fr. 14'640.25).
Auparavant, par décisions des 11 juillet et 11 septembre 2001, la CCGC avait réclamé aux prénommés, ainsi qu’à Monsieur Q__________, pris solidairement, fr. 61'255.20, correspondant en particulier au solde des cotisations sociales dues au 31 décembre 1997. Vu l’opposition subséquente des intéressés, cette caisse, tout en ayant renoncé à son action à l’encontre de Monsieur Q__________, a porté le cas devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d’AVS (aujourd’hui : Tribunal cantonal des assurances sociales, ci-après : TCAS) par actes des 12 septembre et 1er novembre 2002 (cause A/1670/2002.
Dans leurs oppositions du 7 décembre 2001, reçues par la FER CIAM le 10 décembre suivant, Monsieur O__________ et Monsieur G__________ ont fait valoir, en substance, qu’aucune faute grave ne pouvait leur être reprochée, compte tenu du comportement « inacceptable » d’Y__________ qui avait conduit la BCGe à retirer son soutien financier.
A ce propos, les anciens administrateurs ont exposé, dans la plainte pénale qu’ils avaient déposée contre cette société le 11 mai 2001 pour gestion déloyale au sens de l’art. 158 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CPS), que X__________ SA avait connu « tout au long de ces dernières années des difficultés de trésorerie lancinantes » en raison « d’une capitalisation et d’un financement endémiquement insuffisants » (p. 2). Le principe d’un partenariat avec Y__________ avait été mis au point dans le courant de l’automne 2000. Dans le cadre de cet accord, la société australienne était devenue actionnaire majoritaire à l’occasion d’une augmentation du capital-actions porté de Fr. 100'000.- à Fr. 200'000.- le 12 décembre 2000. Compte tenu de ce partenariat, la fondation START - PME avait accordé son soutien et permis l’ouverture d’une ligne de crédit de Fr. 700'000.- auprès de la BCGe le 18 octobre 2000. Au début 2001, la situation financière de X__________ SA restait « très préoccupante ». Les restrictions au niveau du financement, exigées par la fondation START - PME, avaient entraîné de gros retards de production, les approvisionnements en matériaux ayant été réduits drastiquement. Pour cette raison, les commandes n’avaient pas pu être honorées dans les délais, ce qui avait induit un resserrement des recettes et un autofinancement insuffisant (p. 4). Le 29 janvier 2001, X__________ SA avait demandé à Y__________ une avance de trésorerie immédiate de près de Fr. 200'000.-, les besoins étant évalués à plus de Fr. 350’000.- à court terme. La société australienne avait refusé d’accorder l’aide requise, au motif que le retour sur investissement ne pouvait être escompté avant plusieurs mois. Par ailleurs, à la même époque, Y__________ n’avait pas réagi – sans raison - à l’offre d’un agent roumain d’investir immédiatement Fr. 200'000.-, puis Fr. 300'000.- dans un délai de trois à quatre mois.
La plainte pénale a apparemment été classée en opportunité (cf. lettre de Me ZIEGLER au TCAS du 2 février 2004).
Par courrier non daté, reçu le 6 décembre 2001, Monsieur P__________ a également formé opposition. Il a exposé être devenu administrateur de la société le 20 janvier 1998 et avoir démissionné avec effet immédiat du conseil d’administration par lettre recommandée du 27 janvier 1999 (versée au dossier), même si sa radiation au registre du commerce n’était intervenue que le 11 décembre 2000. A l’appui de sa décision, l’intéressé invoquait un « manque de liquidités dans la société et de financiers potentiels » qui ne le laissaient pas envisager un « assainissement des comptes dans un futur proche ».
Par acte du 12 décembre 2001, la FER CIAM a annulé sa décision en réparation du dommage notifiée le 9 novembre précédent à Monsieur P__________.
De même, la caisse a renoncé à agir contre Monsieur Q__________ après avoir constaté que celui-ci n’avait eu aucun rôle dans la gestion et l’administration de la société, mais qu’il avait été désigné par l’Union industrielle genevoise à la demande de la fondation START – PME, afin de surveiller particulièrement les aspects industriels de l’entreprise sur le plan commercial et technique.
Par écritures séparées du 22 janvier 2002, la FER CIAM a saisi l’ancienne Commission cantonale genevoise de recours en matière d’AVS (cause A/1671/2002), respectivement d’allocations familiales (cause A/1672/2002), en concluant à la mainlevée des oppositions formées à hauteur d’une somme totale de Fr. 214'497.40 par Monsieur O__________ et Monsieur G__________, assignés conjointement et solidairement. La demanderesse a exposé avoir dû, dès mai 1998, procéder chaque mois (excepté en janvier, février, mai 1999 et août 2000) à l’exécution forcée de sa créance et cela jusqu’au moment de l’ouverture de la faillite. Après diverses menaces de dénonciation pénale tant envers la société qu’envers ses organes (les 30 octobre 1998, 20 janvier 1999, 21 février 2000 : pièces 20 à 26, dem.), la caisse avait accordé, à la demande des administrateurs, deux sursis au paiement en vue du règlement des cotisations arriérées par décisions des 9 février 1999 et 2 octobre 2000, sursis assortis de plans d’amortissement dont les dernières mensualités, par Fr. 5'400.- pour le premier et par Fr. 6'050.- pour le second, devaient échoir le 31 octobre 2000, respectivement le 15 août 2002 (pièces 46, 48 et 55, dem.). Le premier sursis avait été décidé après encaissement d’un versement de Fr. 37'700.- (pièce 45, dem.). Faute pour la société d’avoir honoré ce premier engagement, la FER CIAM avait dû procéder à son annulation le 2 février 2000 (pièce 53, dem.), ainsi qu’à la reprise des poursuites engagées. Le second sursis avait été accordé le 2 octobre 2000, après un premier encaissement de Fr. 35'420.-, puis annulé le 21 mars 2001, la société n’ayant pas respecté les échéances de paiement fixées (pièce 59, dem.). Entre-temps, la caisse avait accordé un nouveau délai au 15 février 2001 pour le paiement de la mensualité du 15 janvier 2001, afin de tenir compte de la mise en place de la « nouvelle organisation avec le partenaire australien » de la société.
La FER CIAM a également exposé ne pas avoir eu connaissance des bilans de la société des années 1997 et 1998, émettant l’hypothèse que celle-ci fût en état de dépôt de bilan déjà en 1998. Dans ce contexte, elle reprochait aux opposants de n’avoir pas pris les mesures de restructuration exigées par les circonstances (cf. demandes du 22 janvier 2002, p. 5).
Dans leur mémoire de réponse du 15 mars 2002, les défendeurs ont requis préalablement la jonction des causes et ont conclu à l’annulation des décisions en réparation de dommage du 9 novembre 2001, ainsi qu’au déboutement de la demanderesse de toutes ses prétentions. Ils ont également sollicité l’allocation de dépens.
Reprenant leur argumentation antérieure, Monsieur O__________ et Monsieur G__________ ont précisé que l’entreprise, exploitée jusqu’alors par le dénommé Monsieur H__________, avait été reprise en 1996 par les employés de celle-ci (dont les deux défendeurs). Désireux de sauvegarder les emplois, ces derniers avaient racheté le capital-actions de X__________ SA. Ils ont en outre allégué que la société n’était pas en état de dépôt de bilan en 1996 et 1997. Celle-ci s’était trouvé confrontée à une crise de liquidités dès le printemps 1998, en raison de circonstances imprévues, telles le décès subit du responsable des vente, à fin 1997, ou la destruction partielle en Chine, en février 1998, d’une machine d’une valeur de près de Fr. 1’00'000.-, ou encore d’importants dégâts causés à l’usine par l’ouragan Lothar, fin décembre 1999, ayant entraîné un arrêt forcé de la production pendant trois mois (Note du Tribunal : l’assurance RC a apparemment indemnisé la société pour les dommages subséquents : cf. compte-rendu téléphonique du 25 février 2000, pièce 10, dem.). Dans ce contexte, ils avaient été amenés à présenter à la fondation START - PME une demande de financement, tout en cherchant parallèlement un partenariat avec la société australienne Y__________, dont la fondation et la BCGe, qui devait fournir le crédit, avaient reconnu qu’elle présentait le profil idéal pour assurer au mieux l’avenir de X__________ SA. Informées de ces démarches, ainsi que du soutien de l’UIG, de la FTMH et du département genevois de l’économie, de l’emploi et des affaires extérieures, la FER CIAM avait accordé deux sursis au paiement les 9 février 1999 et 2 octobre 2000. Enfin, la dénonciation du crédit par la BCGe, le 26 mars 2001, était intervenue en raison du non respect par Y__________ de ses engagements, qu’elle avait pourtant confirmés par écrit à START – PME en octobre 2000.
Par acte préparatoire du 13 février 2004, le Tribunal de céans a requis des défendeurs en particulier la production des comptes annuels de X__________ SA pour les exercices 1996 à 2001 (arrêtés annuellement au 31 mars), ainsi que les rapports correspondants de l’organe de révision. Il ressort de ces documents que la société avait réalisé, durant cette période, des bénéfices nets de Fr. 219’588.60 (1996/1997), Fr. 265'174.50 (1997/1998), Fr. 69'260.40 (1998/1999) et accusé des pertes de Fr. 64'332.95 (1999/2000) et Fr. 1'305'069.25 (2000/2001). Les documents comptables font également apparaître une dette envers les institutions de prévoyance professionnelle de Fr. 26'907.- (1996/1997), Fr. 58'008.- (1997/1998), Fr. 232'642.90 (1998/1999), Fr. 248'670.90 (1999/2000) et Fr. 336'468.45 (2000/2001). En outre, selon le rapport du réviseur du 4 octobre 1999, la poursuite de l’exploitation était sérieusement compromise par des difficultés de trésorerie. Si les mesures prises en vue d’apporter de nouveaux fonds ne pouvaient se concrétiser, la continuation de l’exploitation de l’entreprise pourrait alors devenir impossible et les comptes devraient être établis sur la base des valeurs de liquidation. Dans ce cas, il existerait des raisons sérieuses d’admettre un surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO. Estimant, néanmoins, qu’il existait des raisons fondées que la société trouvât des capitaux supplémentaires, l’organe de révision a recommandé d’approuver les comptes correspondants. Dans son rapport du 13 juin 2000, le réviseur a préconisé la même mesure, assortie de la même réserve, étant donné que la société avait obtenu un accord de principe quant à l’apport de capitaux supplémentaires.
Dans un courrier du 4 février 2004, la FER CIAM a précisé avoir accordé les deux sursis au paiement des 9 février 1999 et 2 octobre 2000 suite aux informations fournies par les anciens administrateurs de X__________ SA et après avoir eu connaissance, notamment, de l’ouverture de la ligne de crédit annoncée dans la lettre de la BCGe du 15 juin 2000 (annexes de la pièce 64, dem.). Selon la caisse, les transactions avec le groupe australien Y__________ s’étaient avérées en réalité plus aléatoires que ne l’avaient laissé entrevoir à l’époque les dirigeants de X__________ SA.
Lors des audiences de comparution personnelle du 24 mai 2004, la CCGC (cause A/1670/2002), la FER CIAM (cause A/1671/2002) et les opposants ont persisté dans leurs conclusions.
Monsieur G__________ et Monsieur O__________ ont précisé qu’ils avaient œuvré avant tout comme techniciens au sein de la société. Le premier ne s’était personnellement occupé du règlement des cotisations sociales qu’à partir de novembre ou décembre 1997. Le second ne s’en était jamais chargé, tout comme Monsieur P__________, lequel avait été nommé au conseil d’administration uniquement en raison de sa nationalité suisse. Par ailleurs, ce n’était qu’à la fin de 1997 que les administrateurs s’étaient rendus compte de la situation déficitaire de l’entreprise. Dès février 1998, un expert financier avait été alors engagé afin d’épauler le conseil d’administration dans la gestion administrative de la société. Grâce à l’intervention de ce dernier, des garanties à hauteur de trois millions de francs avaient pu être obtenues fin avril, afin de pouvoir exécuter les commandes. Jusqu’en septembre 1998, les divers établissements bY__________ires sollicités avaient refusé d’accorder des prêts, et cela malgré un carnet de commandes totalisant un million de francs. Les tractations avec START PME et la BCGe avaient débuté en septembre ou octobre 1998. Suite à l’arrivée de l’investisseur australien Y__________, START PME avait cautionné auprès de la BCGe un prêt de Fr. 700'000.- en juin 2000, confirmé par lettre de la banque du 18 octobre 2000.
Les défendeurs ont par ailleurs versé à la procédure une lettre de l’organe de révision de la société du 29 septembre 2000, à teneur de laquelle START-PME demandait de surseoir l’avis au juge jusqu’au 4 octobre 2000 jusqu’à l’examen des documents requis pour la libération dudit prêt. Ils ont également produit un courrier de la BCGe du 18 octobre 2000 finalisant l’octroi à X__________ SA d’une ligne de crédit de Fr. 700'000.-, sur la base notamment des « synergies possibles avec Y__________ Ltd Australie qui deviendra prochainement actionnaire majoritaire avec 51% du capital social ». Ce crédit était destiné à financer les besoins de trésorerie de la société à hauteur de fr. 300'000.- pour la fabrication et la commercialisation de ses produits, d’une part, et à hauteur de fr. 400'000.- pour désintéresser définitivement les fournisseurs et créanciers anciens (au 31 mars 2000), d’autre part. Selon les défendeurs, ce prêt interdisait de régler les cotisations sociales arriérées ; dès le refus d’Y__________ de respecter ses engagements, la BCGe avait révoqué son prêt, lequel était par ailleurs resté inutilisé par Fr. 130'000.- lors du dépôt de bilan. En outre, un investisseur s’était déclaré intéressé à financer une augmentation de capital de Fr. 500'000.- entre mars et juin 2001, ce qui lui aurait conféré le statut d’actionnaire majoritaire, mais Y__________ n’avait pas réagi à cette offre.
De son côté, la FER CIAM a indiqué n’avoir pas eu en sa possession le courrier de la BCGe du 18 octobre 2000, mais seulement la lettre d’intention de la banque du 15 juin 2000. Il lui avait échappé que ce prêt excluait le remboursement des arriérés des cotisations ; elle aurait néanmoins accordé le second sursis au paiement du 2 octobre 2000, compte tenu du projet de partenariat avec la société Y__________.
Quant à la CCGC, elle a précisé qu’en décembre 1997, les cotisations sociales pour l’année 1996 étaient soldées. S’agissant des arriérés de l’année 1997, aucun versement n’était intervenu entre décembre 1997 et juin 1998. Seuls quelques acomptes avaient été payés en février 1999, puis en février et décembre 2000.
Par courrier du 2 juin 2004, transmis au défendeur pour information, la FER CIAM a précisé au TCAS que les intérêts moratoires calculés sur sa créance de Fr. 20'367.25 relative aux cotisations dues au régime des allocations familiales s’élevaient à Fr. 1'388.55. Elle a également communiqué une ordonnance du Procureur général du 30 mai 2002, classant les plaintes dirigées le 25 juillet 2001 contre Monsieur G__________, Monsieur O__________ et Monsieur P__________.
Le 14 juin 2004, les défendeurs ont transmis au TCAS une lettre d’Y__________ du 12 octobre 2000 précisant ses intentions dans le cadre du partenariat entre les deux sociétés, ainsi qu’un fax de X__________ SA à Y__________ du 12 mars 2001, avec copie d’un fax (non daté) d’un dénommé D__________ confirmant sa proposition d’investir dans la société. Ces documents ont été communiqués à la demanderesse.
Par ailleurs, il ressort du dossier les faits complémentaires suivants :
Dans une lettre d’intention du 14 février 2000, communiquée à la FER CIAM le 25 février 2000, la Coopérative vaudoise pour la promotion économique des PME-PMI (COPEP) s’est déclarée intéressée par les produits fabriqués par la société, prévoyant de lui accorder un financement à hauteur d’un million de francs, à la triple condition d’une « réorganisation complète » de X__________ SA, de l’acquisition de nouveaux terrains et de la réunion par la COPEP des « fonds disponibles » moyennant « lancement d’obligations en mars 2000 » (pièce 62, dem.).
Aux termes d’un courrier du 15 juin 2000, communiqué par X__________ SA à la CCGC le 26 juillet 2000, la BCGe envisageait la mise à disposition d’une ligne de crédit de Fr. 700’000.- en faveur de la société. L’octroi du crédit était en particulier conditionné à la conclusions d’arrangements définitifs avec les créanciers, « à l’exception des créanciers sociaux » (annexe de la pièce 64, dem.).
Par écriture du 21 mars 2001, Monsieur G__________ et Monsieur O__________ ont expliqué à la FER CIAM que les lettres d’intention établies par Y__________ pour la fondation START - PME, ainsi que sa participation dans la société comme actionnaire majoritaire en décembre 2000 leur avaient fait croire à un avenir prometteur et plus serein. « Un brusque revirement de la position d’Y__________ Ltd aussi soudain qu’imprévisible » avait plongé, dans les dernières semaines, la société « dans une situations de crise aiguë », ce qui les avaient conduits à demander la mise en faillite de X__________ SA (pièce 67, dem.).
Les autres faits et moyens de la cause seront examinés, en tant que de besoin, dans les considérants juridiques qui suivent.
Conformément à l’art. 3 al. 3 de la loi genevoise modifiant la loi sur l’organisation judiciaire (LOJ : E 2 05) du 14 novembre 2002, article entré en vigueur le 1er août 2003, la présente cause, pendante devant la Commission cantonale de recours en matière d’AVS depuis le 22 janvier 2002, a été transmise d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales (cf. art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 et al. 2 let. e LOJ).
Le Tribunal de céans est dès lors compétent pour statuer en l’espèce (cf. aussi ATF du 1er juillet 2004, 1P.182/2004, consid. 2) .
Les causes A/1671/2002 et A/1672/2002 (anciennement AVS/65/2002 et AF/66/2002), qui ont été introduites par la même demanderesse, contre les mêmes défendeurs, concernent des faits de même nature et portent sur des questions juridiques communes, de sorte qu’il se justifierait – a priori - de les joindre et de les liquider dans un seul arrêt (ATF 123 V 215 consid. 1). Toutefois, pareille mesure n’apparaît pas opportune en raison du défaut de parallélisme des voies de recours en l’espèce. En effet, l’action en responsabilité tirée de l’art. 52 LAVS peut faire l’objet d’un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral des assurances, alors qu’en matière d’allocations familiales de droit cantonal, seul un recours de droit public est ouvert au Tribunal fédéral. Aussi, afin d’éviter, le cas échéant, des solutions contradictoires quant à leur résultat, le Tribunal de céans surseoira à statuer en matière d’allocations familiales cantonales jusqu’à ce que le présent arrêt soit devenu définitif et exécutoire en tant qu’il a trait à la responsabilité des opposants selon de l’art. 52 LAVS.
Cela étant, il conviendra d’examiner uniquement le bien-fondé de la prétention de la caisse découlant de cette dernière disposition (cause A/1671/2002), à l’exclusion de la créance relative aux allocations familiales (cf. supra, § 15). Le montant réclamé à ce titre s’élève ainsi à Fr. 192'741.60 (Fr. 214'497.40 moins fr. 20'367.25 moins fr. 1'388.55), étant observé qu’il comprend, à juste titre, également les cotisations d’assurance-chômage, la caisse de compensation AVS étant habilitée à en demander réparation au sens de l’art. 52 LAVS (ATFA du 4 octobre 2002, H 346/01, consid. 4).
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA : RS 831.1), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, a entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS. Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l'art. 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS : RS 831.10) et les art. 81 et 82 du Règlement sur l‘assurance-vieillesse et survivants (RAVS : RS 831.101) ont été abrogés. Le cas d'espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467 consid.1, 121 V 366 consid. 1b ; cf. également dispositions transitoires : art. 82 al. 1 LPGA).
4.1 Aux termes de l’art. 82 al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation du dommage se « prescrit » lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al. 2). En dépit de la terminologie dont use l'art. 82 RAVS, les délais institués par cette norme ont un caractère péremptoire, si bien qu’il convient d’examiner d’office la question de leur respect (ATF 126 V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références).
Par moment de la «connaissance du dommage» au sens de l’art. 82 al. 1 RAVS, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 126 V 444 consid. 3a).
En cas de faillite, la jurisprudence admet généralement qu’il existe une connaissance suffisante du dommage lorsque les créanciers ont été avisés de la collocation des créances ou que l’état de collocation peut être consulté (VSI 2003 p. 99 ; ATF 126 444 consid. 3a).
4.2 En l’espèce, la FER CIAM a eu connaissance de son dommage au plus tôt le 3 octobre 2001, soit lors de la publication du dépôt de l’état de collocation, admettant sa créance et révélant par ailleurs qu’aucun dividende n’était prévisible pour les créanciers chirographaires. Les décisions en réparation de dommage du 9 novembre 2001, reçues au plus tôt le (lundi) 12 novembre 2001, ont ainsi été envoyées aux défendeurs dans le délai annuel prévu par l’art. 82 al. 1 RAVS.
4.3 Ces derniers ont fait opposition par courriers du 7 décembre 2001, reçus le 10 décembre suivant, cependant que la demanderesse en a requis la mainlevée par actes du 22 janvier 2002.
Formées dans le délai légal de trente jours (art. 81 al. 2 et 3 RAVS), compte tenu des féries de fin d’année (art. 22a PA, applicable via l’art. 96 LAVS ; VSI 1998, p. 217), tant les oppositions que les requêtes en mainlevée sont recevables.
5.1 En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références).
5.2 L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 195 consid. 2a et les références).
5.3 Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b).
5.4 Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l’employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 consid. 1b, 193 consid. 2b; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V 188; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).
5.5 Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à tous les organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 647 consid. 3b). Lorsque plusieurs administrateurs d'une société anonyme sont en fonction, il y a lieu d'examiner, pour chacun d'eux, si une négligence grave leur est imputable quant à l'omission de payer des cotisations dues par la société. Ainsi, lorsque la gestion est essentiellement le fait du président ou du délégué du conseil d'administration, un autre administrateur commet une négligence grave s'il ne déploie pas toute la diligence nécessaire à la surveillance de cette gestion. S'il n'y a que deux administrateurs, surtout lorsqu'ils sont appelés à signer collectivement à deux, leur devoir réciproque de surveillance s'apprécie plus sévèrement (ATFA non publié du 4 mars 1993, cause 94/91, consid. 2c7). Lorsque plusieurs employeurs (par exemple les associés d'une société simple) ou plusieurs organes d'une personne morale ont causé ensemble un dommage, ils en répondent solidairement (ATFA du 11 novembre 2003, H 219/03, consid. 2.3 ; ATF 114 V 214).
5.6 Ni le manque de compétence, ni le manque de curiosité ne constituent des motifs qui permettent d'atténuer la responsabilité des organes d'une personne morale en ce qui concerne le domaine des cotisations sociales; nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil d'administration, chaque administrateur a en effet le devoir de s'assurer du paiement effectif des cotisations paritaires aux caisses de compensation (ATFA du 28 janvier 2004, H 307/02, consid. 10 ; ATF 114 V 219; SVR 2001 AHV n° 15 p. 51 et 2003 AHV n° 5 p. 13; sur ces questions voir également Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach 52 AHVG, in PJA 1996, p. 1071 sv).
5.7 Il appartient à l’employeur de faire valoir des motifs justifiant ou excusant son comportement, à charge pour lui d’en rapporter la preuve en vertu de son devoir de collaborer à l’établissement des faits (art. 81 al. 2 LAVS). Pour sa part, la caisse de compensation examinera, en application du principe de l’instruction d’office, les moyens soulevés par l’employeur (ATF 108 V 189 consid. 2c).
6.1 En l’espèce, Monsieur G__________ ne conteste en définitive - à juste titre - ni sa qualité d’organe (cf. art. 754 al. 1 CO), ni avoir retenu, en cette qualité, le paiement des cotisations sociales litigieuses, contrairement à ses obligations légales. Quant à Monsieur O__________, s’il ne conteste pas non plus sa qualité d’organe, il ne saurait se libérer de la responsabilité qui en découle, au motif qu’il n’aurait, selon ses dires, jamais participé à la gestion de l’entreprise, car un tel comportement est déjà en soi constitutif d’un cas de négligence grave. En effet, en sa qualité d’administrateur, et nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil d’administration, il lui incombait de veiller personnellement à ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées à l’AVS. Ce dernier a par conséquent violé ses devoirs en conservant un mandat d'administrateur qu'il n'assumait pas dans les faits. En réalité, sa situation était comparable à celle d'un homme de paille et c'est précisément en cela que réside sa faute, car celui qui se déclare prêt à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur, tout en sachant qu'il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation de diligence (ATF 122 III 200 consid. 3b; RDAT 1993, I, p. 374 consid. 6). Pour le surplus, qu’il n’ait pas été en mesure d'exercer sa fonction, soit parce qu’il n’en avait pas les compétences (comme allégué implicitement in casu), soit parce que la société était dirigée en fait par d'autres personnes, n'est pas un motif de suppression ou d'atténuation de la faute commise (ATFA du 28 janvier 2004 précité ; ATFA du 3 avril 2000, H 328/99, consid. 4 c).
6.2 Les défendeurs nient avoir commis une faute qualifiée au sens de l’art. 52 LAVS. A cet égard, ils estiment en substance avoir eu de sérieuses raisons de croire que la société pourrait s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable, compte tenu des efforts déployés depuis 1998 pour la mise en place du plan de sauvetage avec Y__________ et la fondation START – PME. Selon eux, il n’était pas prévisible que la société australienne ferait échouer ledit plan, en ne respectant pas ses engagements après l’octroi du prêt de la BCGe à X__________ SA en octobre 2000.
Pareille appréciation n’est pas convaincante. On ne saurait, en effet, qualifier de simple passe délicate dans la trésorerie, susceptible d’être rattrapée rapidement au sens de la jurisprudence précitée (supra, consid. 5.3), la situation de X__________ SA, dans la mesure où le non-paiement des cotisations d’assurance sociales s’est prolongé sur plusieurs années (de mai 1998 à mars 2001, - voire dès 1997 si l’on tient compte des cotisations dues à la CCGC) de manière récurrente, alors même que l’entreprise a continué son activité jusqu’à sa mise en faillite et qu’elle avait bénéficié d’un prêt bancaire de Fr. 700’000.- en octobre 2000, ainsi que d’une recapitalisation en décembre 2000 (Fr. 100'000.-). A cet égard, les administrateurs ont eux-mêmes admis, dans leur plainte pénale du 11 mai 2001, que la société avait connu « tout au long de ces dernières années des difficultés de trésorerie lancinantes », en raison « d’une capitalisation et d’un financement endémiquement insuffisant ». De même, dans sa lettre de démission du 27 janvier 1999, l’administrateur P__________ invoquait expressément un « manque de liquidités dans la société et de financiers potentiels » qui ne le laissaient pas envisager un « assainissement des comptes dans un futur proche ».
En particulier, les bilans comptables pour les années 1999/2000 et 2000/2001 font apparaître des pertes s’élevant respectivement à Fr. 64'332.95 et à Fr. 1'305'069.25, ainsi qu’une dette envers les institutions de prévoyance professionnelle passant de Fr. 232'642.90 (état au 31 mars 1999) à Fr. 336'468.45 (état au 31 mars 2001). De surcroît, dans ses rapports des 4 octobre 1999 et 13 juin 2000, l’organe de contrôle se montrait pessimiste et terminait en attirant l'attention des administrateurs sur l’art. 725 CO concernant l'avis obligatoire au juge en cas de diminution du capital et d'insolvabilité.
Force est ainsi de constater que X__________ SA ne souffrait pas d’un manque provisoire de liquidités, mais était lourdement endettée. Son avenir économique dépendait ainsi de tout autres facteurs que la retenue des cotisations dues aux assurances sociales, à savoir notamment de l’injection dans l’entreprise de nouvelles ressources financières de l’ordre de plusieurs centaines de milliers de francs, la ligne de crédit de Fr. 700'000.- s’étant, par surcroît, avérée insuffisante en l’espèce (cf. VSI 2003, p. 101).
Le fait que les défendeurs aient personnellement consenti de grands sacrifices financiers (renonciation au salaire, investissements personnels importants dans la société) atteste tout au plus que, subjectivement, ils croyaient à la reprise des affaires et au redressement de la société; ce fait n'établit toutefois en rien qu'ils avaient, au moment où ils ont pris la décision de différer le paiement des cotisations sociales, des raisons suffisantes de penser que la société pourrait rembourser celles-ci dans un délai raisonnable (cf. ATF 108 V 188; RCC 1992 p. 261 consid. 4b).
6.3 En tout état, les pourparlers entrepris en octobre 1998 avec START-PME - finalisés seulement deux ans plus tard avec l’ouverture d’une ligne de crédit par la BCGe en octobre 2000 - ne sauraient en aucun cas justifier le non-paiement des cotisations d’assurances sociales dues depuis 1998 (cf. dans ce sens ATFA du 3 juillet 2003, H 265/02, consid. 4.3 in fine). Au demeurant, il apparaît que le crédit en question excluait expressément le remboursement des créances d’assurances sociales.
Au surplus, il ne ressort pas du dossier que Y__________ se serait formellement engagée à régler lesdites créances à bref délai, sinon en priorité, - ni, d’ailleurs, que cette société aurait effectivement disposé des fonds suffisants pour ce faire. Dans son attestation du 30 janvier 2001, destinée notamment aux créanciers sociaux (cf. plainte pénale du 11 mai 2001, p. 4), Y__________ se limitait à exprimer, en termes généraux, le souhait que l’avenir de X__________ SA ne soit pas menacé avant la tenue d’une réunion avec les dirigeants des deux sociétés, au mois de février suivant, en vue de dresser un « formal business plan », comportant les nouvelles structures d’organisation. On ne voit pas non plus que les défendeurs aient pu inférer des déclarations d'intention d’Y__________, ou de celles de la COPEP, qu'ils allaient pouvoir disposer de sources de financement leur permettant d’acquitter rapidement les arriérés de cotisations.
Par surabondance, on relèvera, que l’engagement finalement non respecté par un repreneur potentiel d’accorder la priorité absolue au paiement des créanciers sociaux n’apparaît pas comme un élément suffisant pour exclure, à lui seul du moins, une négligence qualifiée au sens de l’art. 52 LAVS (cf. ATFA du 8 octobre 2003, H 320/01, consid. 5.3.2). Au reste, il convient, dans ce contexte, de relativiser le désengagement reproché à Y__________, dans la mesure où c’est grâce, principalement, au partenariat avec cette même société que la BCGe avait accepté d’accorder à X__________ SA le crédit de Fr. 700'000.- en octobre 2000, montant que celle-ci avait par ailleurs utilisé, pour la poursuite de son exploitation, à concurrence de 80% environ avant son dépôt de bilan, en mars 2001.
6.4 Dans ce contexte, tant la dénonciation du crédit par BCGe le 26 mars 2001, intervenue quelques jours à peine après la requête des administrateurs auprès du Tribunal de première instance (21 mars 2001) tendant à la mise en faillite de X__________ SA, que le refus d’Y__________ d’injecter de nouveaux fonds au début 2001, n’apparaissent que comme la conséquence des importantes et lancinantes difficultés de trésoreries rencontrées par la société depuis sa reprise par ses employés en avril 1996.
De même, les causes que les défendeurs mettent en avant pour se disculper (décès du responsable des ventes à fin 1997 ; pertes financières à la suite de la destruction d’une machine en février 1998 ou interruption de la production durant trois mois début 2000) indiquent bien que la faillite de la société n'est rien d'autre que l'aboutissement d'un relativement long et inexorable processus d'endettement.
6.5 En laissant ainsi s'accumuler les cotisations impayées sur plusieurs années, X__________ SA a pu bénéficier d'un financement (indirect et partiel) de ses activités par les deniers publics. Or, de jurisprudence constante, il n'est pas admissible de faire supporter à l'assurance sociale le risque inhérent au financement – durable en l’espèce – d'une entreprise en difficulté (ATF 108 V 196-197 consid. 4), quand bien même les intéressés auraient fait au mieux en donnant la priorité aux versements des salaires et aux paiements des fournisseurs. Leur négligence apparaît d'ailleurs d'autant plus grave que les cotisations n'ont plus été payées durant une période relativement longue (cf. ATFA du 13 février 2001, H 233/00, consid. 3c).
7.1 Invoquant l’ATF 124 V 253, les défendeurs entendent se disculper en se prévalant des divers arrangements de paiement accordés par la FER CIAM, singulièrement des deux sursis accordés les 9 février 1999 et 2 octobre 2000.
Selon cette jurisprudence, un sursis au paiement combiné avec un plan d'amortissement ne change rien au caractère illicite du paiement non conforme des cotisations. Cependant, il y a lieu de prendre en considération un tel accord passé avec la caisse de compensation pour trancher le point de savoir si les organes d'une personne morale ont observé leur devoir de diligence en relation avec l'obligation de l'employeur de s'acquitter du paiement des cotisations. En particulier, la question de la faute doit être appréciée d'après les circonstances qui ont conduit à l'octroi du sursis. Une faute qualifiée sera en principe retenue si les organes en cause ont demandé un sursis, alors qu’ils devaient savoir que l’entreprise courrait à la faillite et que l’accord relatif aux paiements ne pourrait pas être respecté (voir aussi ATFA du 11 novembre 2003, cause H 219/03, consid. 5.3 ; ATFA du 9 décembre 2003, H 151/02, consid. 4 ; VSI 1999, p. 25, consid. 4b).
7.2 Comme on vient de le voir, les retards dans le paiement des cotisations qui ont donné lieu aux deux sursis en cause ne peuvent être motivés par un comportement excusable ou justifié de la part des défendeurs (voir ATFA du 19 août 2003, H 142/03, consid. 5.2 ; ATF 124 V 254 consid. 3b ; VSI 1999 p. 23). A cela s’ajoute que, à la différence de la situation qui a fait l’objet de l’arrêt publié aux ATF 124 V 253 (traduit dans VSI 1999 p. 23), où l’entreprise avait requis une seule fois un plan de paiement pour les cotisations échues et futures, X__________ SA a demandé à maintes reprises à la demanderesse de lui octroyer des délais de paiement (notamment les 24 novembre 1998, 21 janvier et 28 septembre 1999, 25 février, 26 juillet et 18 août 2000, 31 janvier 2001) (pièces 42, 44, 52, 54, 57, 63 dem.). De surcroît, contrairement à ce qui prévalait dans le cas précité, où la caisse n’avait pas dû procéder à l’annulation du plan de paiement, les deux sursis accordés en l’espèce ont été révoqués respectivement les 2 février 2000 et 21 mars 2001, et cela bien avant leur échéance, faute pour X__________ SA d’avoir réglé les cotisations sociales dans les délais fixés.
Force est ainsi de constater que les intéressés ont bel et bien enfreint gravement leurs devoirs au sens où l’entend l’art. 52 LAVS.
Partant, il leur appartient de supporter le dommage qu'ils ont causé fautivement à la demanderesse.
9.1 Si, comme retenu ci-dessus, l’octroi des deux sursis par la FER CIAM (les 9 février 1999 et 2 octobre 2000) ne permet pas, en soi, d’exclure toute responsabilité des défendeurs du chef de l’art. 52 LAVS, se pose néanmoins la question d’une éventuelle faute concomitante de la caisse in casu (art. 44 CO ; ATF 122 V 189 consid. 3c).
9.2 Selon l’art. 38bis al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2000, applicable au moment déterminant ; cf. ATF 127 V 467 consid. 1), si un débiteur de cotisations rend vraisemblable qu’il se trouve dans des difficultés financières et qu’il s’engage à verser des acomptes réguliers et opère immédiatement le premier versement, la caisse peut accorder un sursis pour autant qu’elle a des raisons fondées d’admettre que les acomptes et les cotisations courantes pourront être versés ponctuellement (ATFA du 19 août 2003, cause H 142/03, consid. 5.5).
9.3 En l’espèce, le premier sursis a été accordé alors que la FER CIAM avait dû procéder, dès mai 1998, et pratiquement chaque mois jusqu’à la faillite (cf. mémoire de demande du 22 janvier 2002, p. 2), à l’exécution forcée de sa créance contre X__________ SA. En outre, la FER CIAM avait plusieurs fois menacé de dénonciation pénale la société (le 30 octobre 1998) et ses dirigeants (20 janvier 1999 et 21 février 2000), ce qu’elle fera d’ailleurs le 25 juillet 2001 (procédure finalement classée par ordonnance du Procureur général du 30 mai 2002). La demanderesse ne pouvait donc ignorer, alors, que la société risquait sérieusement de ne pas régler ses dettes en temps voulu aux conditions de l’art. 38bis al. 1 LAVS. Par la suite, malgré le fait qu’elle avait dû révoquer le précédent sursis dès le 2 février 2000 et reprendre les poursuites engagées, la caisse lui a octroyé un second sursis le 2 octobre 2000, compte tenu en particulier des transactions en cours avec Y__________, lesquelles, a-t-elle expliqué, se sont toutefois avérées plus aléatoires que ne l’avaient laissé entrevoir les dirigeants de X__________ SA. Par ailleurs, l’engagement financier figurant dans la lettre d’intention de la COPEP du 14 février 2000 était loin d’être assuré, étant donné qu’il était conditionné, entre autres, à l’obtention de fonds résultant d’une souscription future d’obligations, dont on ignore de surcroît si elle a abouti.
9.4 Pour autant, nonobstant les considérations qui précèdent, on ne saurait reprocher à la caisse une violation de l’obligation d’encaisser les cotisations d’une gravité telle qu’elle justifierait, au sens de la jurisprudence précitée, une réduction de l’obligation de réparer le dommage. En effet, au vu de la confirmation de l’octroi du crédit par la BCGe le 18 octobre 2000, à la suite du désintéressement définitif de tous les fournisseurs et créanciers ressortant au bilan au 31 mars 2000, il apparaît que la caisse avait, a priori, des raisons suffisantes d’admettre qu’X__________ SA pourrait, malgré tout, payer ses dettes sociales ponctuellement.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ
A la forme :
Au fond :
Lève les oppositions formées par les défendeurs à concurrence de 192'741 fr. 60 ;
Dit qu’il n’est pas perçu de frais de justice ;
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ) ;
La greffière :
Nancy BISIN
Juge suppléant :
Jean-Louis BERARDI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe