POUVOIR JUDICIAIRE
A/497/2005 ATAS/901/2005
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 2
du 25 octobre 2005
En la cause
Madame L__________, représentée avec élection de domicile par Maître POGGIA Mauro
recourante
contre
ALLIANZ SUISSE SOCIETE D'ASSURANCES, ayant son siège avenue du Bouchet 2, 1211 GENEVE
intimée
EN FAIT
Madame L__________ (ci-après la recourante), née le 11 juin 1954, mariée et mère d'un enfant, a été hospitalisée le 24 décembre 1995 à l'Hôpital cantonal de Genève (ci-après HUG), en raison d'un état grippal avec toux et respiration difficile.
Le diagnostic d'asthme est retenu et un traitement instauré en conséquence. Le transfert est prévu aux soins intensifs de médecine, mais en raison d'un manque de place, le transfert a lieu le lendemain. Un consultant pneumologue confirme le diagnostic d'asthme. Cependant, la situation se détériore. En reprenant l'anamnèse, on découvre une fatigabilité générale avec faiblesse musculaire, difficulté de mastication, anxiété et visage figé dès février 1995. Le diagnostic de myasthénie grave avec décompensation aiguë récente est posé, le 28 décembre 1995. Le traitement en cours est arrêté et un autre traitement instauré.
Le 3 janvier 1996, la recourante est transférée dans le service de neurologie pour poursuite du traitement. Il est décidé de procéder à une thymectomie (ablation du thymus), précédée de quelques séances de plasmaphérèse (séparation in vitro du plasma et des éléments figurés du sang).
Le 6 janvier 1996, la recourante est admise au service de néphrologie pour y subir la première plasmaphérèse. Le Dr A__________, médecin assistant de 3ème année en médecine interne, est chargé de la mise en place d'un cathéter central. Après une tentative infructueuse de cathétérisme de la veine jugulaire droite lors de laquelle il a ponctionné une artère, il tente une mise en place du côté gauche. En cours d'intervention, il constate que le cathéter a été introduit accidentellement dans une voie artérielle. Il le retire immédiatement. La recourante fait alors un premier malaise, bien maîtrisé. Quelque dix minutes plus tard, la recourante développe un état neurologique très préoccupant, perd brusquement conscience et passe en coma profond. Quelques jours plus tard et après examen, le diagnostic retenu est celui d'un ramollissement ponto-mésencéphalique avec loct-in syndrome chez une malade souffrant d'une myasthénie grave. La ponction de l'artère vertébrale gauche est sans doute à l'origine de cet infarctus, qui a entraîné une tétraplégie. La conscience est préservée et la communication se fait grâce au mouvement oculaire et à la mimique faciale. Depuis l'accident, il n'y a pas d'amélioration notable de l'état neurologique. Les circonstances particulières et faits détaillés relatifs à ces évènements seront repris ultérieurement (cf. point 10).
Vu la gravité des évènements, la FEDERATIO MEDICORUM HELVETICUM – FEDERATION DES MEDECINS SUISSES (ci-après FMH) a ordonné une expertise et l'a confiée au Pr. B__________, chef de service des soins intensifs du Département de médecine du CENTRE HOSPITALIER UNIVERSITAIRE VAUDOIS (ci-après le CHUV). Dans son rapport d'expertise du 7 octobre 1996, le Pr. B__________ considère qu'il n'est pas possible de retenir une faute professionnelle à l'origine de l'accident survenu. Il s'est agit d'un incident initialement mineur et relativement banal (ponction artérielle) qui s'est secondairement compliqué d'un développement d'une thrombose artérielle pariétale locale avec embolisation secondaire dans l'artère basilaire, un phénomène exceptionnel mais aux conséquences catastrophiques, puisqu'il a abouti à la destruction de territoires étendus du tronc cérébral et des structures avoisinantes. Les constatations et considérations du Pr. B__________ seront reprises ultérieurement.
En date du 30 janvier 1997, le Pr. C__________, expert-honoraire auprès de la Cour de cassation à Paris, a rendu un rapport à la demande de l'époux de la recourante. Le Pr. C__________, se référant à la notion de conscience technique, utilisée par la Cour de cassation parisienne, ainsi qu'à la jurisprudence française selon laquelle une maladresse opératoire engage la responsabilité du chirurgien, considère que ces éléments sont remplis ici, le fait de ponctionner l'artère vertébrale au lieu de la veine jugulaire interne constituant indiscutablement une maladresse, et par conséquent un manquement à la conscience technique. Il conclut, en l'état actuel de la juridiction française, à une faute médicale.
En date du 29 mai 1998, la Caisse maladie et accident ASSURA, qui assurait la recourante contre ces risques en application de la loi sur l’assurance maladie (ci-après LAMal) et de la loi sur le contrat d’assurance (ci-après LCA), a ouvert action en paiement par-devant le Tribunal de première instance (ci-après TPI) à l'encontre des HUG. Le 12 juin 1998, la recourante, son époux et leur enfant ont agi de même. Les procédures ont été jointes.
En date du 24 juin 1998, la Commission de surveillance des activités médicales du Canton de Genève rendit son rapport, valant enquête administrative pour le bureau du Conseil d'administration des HUG. Fondé sur une expertise théorique sur les règles à adopter en matière de ponction veineuse, du Dr D__________, chef de service d'anesthésiologie du CHUV à Lausanne, sur l'expertise du Pr. B__________, le rapport du Pr. C__________ et les autres rapports médicaux au dossier, le rapport conclut que le Dr A__________ a eu un "agissement professionnel incorrect" en ce qu'il avait causé la tétraplégie de la patiente par une maladresse.
Le TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE (ci-après TPI) a ordonné une expertise judiciaire qu'il a confiée au Pr. E__________, médecin-spécialiste en anesthésie et en médecine intensive de l'Hôpital universitaire de Zürich. A la question de savoir si l'état de la recourante est la conséquence d'une violation des règles de l'art médical, le Dr E__________ rappelle que les règles de l'art se définissent par l'observation et l'application des principes établis par la science médicale et généralement admis. L'appréciation de la violation de ces règles est plus une question juridique que médicale. Il reprend donc uniquement les faits médicaux suivants: la lésion neurologique subie par la recourante est due avec une vraisemblance proche de la certitude à la ponction de l'artère vertébrale à gauche. Celle-ci est le résultat d'un écart de la direction de la piqûre lors de la tentative de ponctionner la veine jugulaire interne à gauche, du fait que la ponction artérielle n'a pas pu être reconnue après la ponction primaire, de la dilatation de gros calibre par rapport au diamètre du vaisseau, la pose du cathéter entraînant une lésion du vaisseau et une embolie consécutive. L'intervention a été pratiquée par un médecin suffisamment expérimenté du point de vue médical et selon la littérature, connu comme étant méticuleux, en utilisant un accès bien établi. Il s'est produit un changement de la direction de la piqûre en faisant avancer la canule. Reste posée la question de savoir si la ponction à gauche est plus difficile pour un droitier et si cela a pu jouer un rôle. Il n'y a pas d'autres évènements se trouvant dans un rapport de causalité. Le fait qu'en lieu et place de la veine jugulaire interne à gauche, l'artère vertébrale à gauche a été ponctionnée indique nécessairement que la ponction n'a pas été réalisée dans les règles de l'art. Vu la gravité de la complication, il faut admettre que la ponction accidentelle de l'artère vertébrale à gauche est lourde de conséquences, moins pour cette ponction per se, mais plutôt à cause de l'introduction de la canule et ses conséquences.
Par jugement du 21 mars 2002, la 4ème chambre du TPI, statuant à titre partiel, a déclaré les HUG responsables du dommage subi par la demanderesse et consécutif à l'intervention pratiquée le 6 janvier 1996 par le Dr A__________ sur sa personne. L'instruction portant sur le dommage et la détermination de celui-ci devait faire l'objet d'une deuxième phase de la procédure et d'un second jugement. Le Tribunal s'est fondé sur l’expertise judiciaire ainsi que sur les renseignements fournis par les témoins entendus.
Ainsi, le TPI a établi les faits suivants:
a) Le Dr A__________, pendant ses années de formation, avait eu l'occasion de poser une cinquantaine de cathéters, dans la veine jugulaire pour la plupart. La pose de ces cathéters s'était toujours déroulée sans problèmes bien qu'il ait touché l'artère carotide deux ou trois fois. Il n'avait pas eu connaissance de directives écrites ou orales au sein des HUG en matière de pose de cathéters, et de telles directives n'existent pas dans la plupart des hôpitaux. Une fois la myasthénie grave diagnostiquée, l'indication opératoire d'une thymectomie était justifiée, et n'a pas été mise en cause. Cette opération devait être pratiquée le plus rapidement possible, mais les neurologues décidèrent de faire précéder cette intervention de séance de plasmaphérèse, conçue comme une phase préparatoire à l'opération. Sa mise en route était relativement urgente. La patiente n'a pas été informée sur les risques de la plasmaphérèse, par le Dr A__________, qui partait de l'idée que cette information lui avait été donnée par les médecins traitants. Tel n'est pas le cas. Cependant, l'information donnée en principe au patient en matière de pose de cathéter, selon le Pr. F__________, responsable par intérim du service de néphrologie, porte sur le risque de ponction d'une artère, ou la possibilité de ne pas trouver la veine. En cas de ponction de l'artère, le seul risque signalé est la formation d'un hématome. Le risque d'embolie gazeuse trop rare n'est pas signalé.
b) Le jour dit, samedi 6 janvier 1996, le Dr A__________ était l'assistant de garde au service de néphrologie. Il était le seul médecin présent dans le service. Le supérieur de garde, le Pr. F__________, était ce jour-là uniquement atteignable par téléphone à son domicile. Lors de l'intervention, le Dr A__________ était assisté d'une infirmière expérimentée. L'intervention se faisait dans une salle équipée d'un monitoring (ECG), mais son utilisation n'était pas habituelle, sauf en cas de complication. De l'avis du Pr. E__________ par ailleurs, l'utilisation du monitoring n'aurait en l'espèce pas modifié le résultat. La patiente fut installée dans la position recommandée, soit le Trendelenburg, en tous les cas le contraire n'a pas été démontré, c'est-à-dire la tête en position plus basse que les pieds afin de favoriser la localisation de la veine à ponctionner et d'éviter le risque d'embolie. Le cathéter utilisé était approprié au but poursuivi. Ce cathéter est livré avec des prescriptions et conseils d'utilisation. Le Pr. E__________ a toutefois indiqué que si des directives existaient, elles devraient préconiser l'usage d'aiguilles noires courtes, et non d'aiguilles jaunes, un peu longues, comme celle utilisée en l'espèce.
c) Pour poser le cathéter, le Dr A__________ a choisi d'intervenir sur la veine jugulaire droite en utilisant une voie d'accès postérieure. La hauteur du point d'accès n'a pas été déterminée. Le côté droit est celui qui a la faveur de l'opérateur et pour lequel il s'estime le plus à l'aise. Il a piqué la veine, après avoir cependant cherché un peu. Il a alors retiré l'aiguille pour introduire une autre aiguille plus large appelée trocart, et lors de cette insertion, il a ponctionné une artère, vraisemblablement la carotide droite, reconnaissable au fait que le sang s'écoulait cette fois par saccades. Il a immédiatement retiré le trocart et effectué une compression manuelle, d'environ un quart d'heure, poursuivie 5 à 10 minutes par l'infirmière, jugée tout à fait suffisante. Le Dr A__________ décida de tenter la ponction dans la veine jugulaire du côté gauche, sans solliciter l'aide d'un collègue ou la supervision d'un de ses supérieurs. Il ne signala pas plus avoir ponctionné une artère malgré les prescriptions orales du service. Pour son second essai à gauche, il utilisa la même voie d'accès postérieure. Il trouva rapidement ce qu'il identifia comme étant la veine jugulaire gauche, introduisit alors le trocart et constata un même reflux sanguin, sans jet, qu'il pris pour du sang veineux, bien qu'il apparut rétrospectivement que sa couleur était compatible avec du sang artériel. Il poursuivit la manœuvre, abusé par l'écoulement goutte à goutte, en introduisant dans le trocart le guide métallique souple qui doit être descendu par l'orifice du trocart dans la veine et abaissé sur plusieurs centimètres. Après le retrait du trocart, il introduisit le dilatateur sur le tracé du guide métallique. Il nota une résistance modérée, ce qui était normal. Après le retrait du dilatateur, il conduisit, toujours grâce au guide métallique, le cathéter de dialyse, qu'il devait également introduire en profondeur dans la veine. Sitôt le cathéter posé, le sang a surgi en jet. Il pensa avoir ponctionné la carotide gauche et retira aussitôt le cathéter et commença à comprimer la carotide. C'est alors que la recourante fit un premier malaise, diagnostiqué comme une réaction vaso-vagale. Ce malaise fut bien maîtrisé. Le médecin anesthésiste de service avait été appelé mais a pu constater que la patiente avait récupéré. Il a recommandé alors de procéder à la pose du cathéter sous surveillance. L'évolution ultérieure catastrophique était cependant déjà en route, ce qui à ce moment n'était ni reconnaissable, ni ne pouvait plus être évité, selon l'expert E__________. Les mesures prises lors du deuxième malaise survenu une dizaine de minutes plus tard, lorsque l'état de la recourante s'était dégradé brusquement, ont été jugées adéquates. Une atteinte du tronc cérébral a été évoqué, puis après quelques examens pendant la procédure de réanimation, confirmée. Ces examens n'ont cependant pas comporté d'angiographie, ce que deux experts ont regretté, car elle aurait permis d'établir avec certitude une lésion de l'artère vertébrale, et également de localiser l'artère vertébrale et la distance la séparant dans le cas précis de la veine jugulaire.
d) La voie d'accès pour effectuer la ponction dans la veine jugulaire choisie par le Dr A__________ est celle qu'il connaissait le mieux. L'expert E__________ a décrit les risques et leurs conséquences lors de l'introduction de cathéter interne dans la veine jugulaire, selon une liste de 14 risques. Sous point 13 figure une complication cérébro-vasculaire fatale par ponction accidentelle de l'artère vertébrale, pour laquelle la littérature décrit deux cas. L'incidence des complications en relation avec les ponctions de l'artère vertébrale est chiffrée à quelques 0,2%, mais elle est possiblement sous-estimée en raison de la rareté des symptômes.
S'agissant de la technique choisie par le Dr A__________, soit un accès latéral postérieur, l'expert E__________ a indiqué que cet accès est défini dans la littérature et n'est pas considéré comme voie d'accès du choix primaire. Cependant, certains auteurs décrivent cet accès comme ayant le plus de succès. Des difficultés peuvent surgir sur différents secteurs. Il y a en outre un risque aggravé de ponction vertébrale en cas d'écart de la position de l'aiguille postéro-dorsale. C'est pour cette raison parmi d'autres que cet accès est choisi par la plupart des auteurs à titre alternatif. La ponction de la carotide est fort bien connue dans la littérature, mais ne dépasse en principe pas 5%. Le fait qu'elle s'est produite chez le Dr A__________ plus souvent que 2% pourrait s'expliquer par le choix de l'accès.
e) S'agissant du changement de côté après une ponction accidentelle de la carotide, l'expert B__________ a indiqué qu'une telle pratique n'était pas dans leurs usages. Il est cependant apparu qu'elle était en fait courante (cf. expertise B__________ page 13, let. b). Quant au Pr. E__________, il n'a pas émis de réserve à ce sujet. Par ailleurs, la première ponction de la carotide n'a très probablement joué aucun rôle dans l'évolution finalement catastrophique subie par la recourante.
L'artère vertébrale est un vaisseau de petit calibre (diamètre moyen, environ 3,35 à 3,55 mm), contrairement à l'artère carotide qui fait 10 à 15 mm de diamètre et elle ne se trouve pas à proximité immédiate de la veine jugulaire, contrairement à celle-ci. Pour des raisons anatomiques déjà, la probabilité d'une ponction accidentelle de l’artère vertébrale est sensiblement moindre qu'une ponction de la carotide.
f) Vu les circonstances du cas d'espèce, l'expert E__________ considère qu'il est vraisemblable que le Dr A__________ a, lors de sa deuxième tentative, ponctionné l'artère vertébrale directement, sans ponction veineuse, sans pouvoir constater un reflux artériel en raison des conditions d'éclairage et du petit diamètre non dilaté du vaisseau, et reste compatible avec le fait que le sang n'a pas reflué sous forme de jet mais goutte à goutte dans un premier temps. Ce n'est qu'après l'introduction du dilatateur qui a soumis le vaisseau à expansion qu'un tel reflux en forme de jet était reconnaissable comme ponction artérielle.
g) S'agissant des voies d'accès, elles sont répertoriées dans la littérature médicale et sont principalement de deux sortes, l'approche antérieure et l'approche postérieure. Pour les deux approches, il y a au total 10 à 12 points d'accès qui sont possibles. Chaque approche à ses avantages et inconvénients, mais la plus couramment utilisée semble être la voie antérieure médiane. L'accès postérieur est un accès secondaire. Une fois le point d'accès choisi, l'opérateur doit rechercher à l'aveugle la veine jugulaire. Il doit utiliser pour cela une aiguille fine et courte dite de recherche. Une fois sur trois seulement, l'opérateur pique directement dans la veine, dans les autres cas, il doit modifier la position de l'aiguille pour trouver la veine. Tant que l'aiguille n'est pas retirée, la recherche est considérée comme un seul essai, à moins que l'on ponctionne un vaisseau non désiré. Dans cette phase de recherche, il est important de bien orienter l'aiguille dans la direction voulue en tenant compte du point d'accès choisi. Avec une approche postérieure, il faut éviter d'orienter l'aiguille en direction dorso-médiane, car il suffit que l'opérateur oriente son aiguille postérieurement et latéralement pour toucher l'artère vertébrale. Le risque de perforer l'artère vertébrale en cherchant dans la bonne direction la veine jugulaire n'existe qu'avec une approche antérieure et pour autant que la piqûre soit profonde. Par une approche postérieure régulière, l'aiguille n'est pas du tout orientée vers l'artère vertébrale, mais plutôt vers la veine jugulaire, voire la carotide. Cela vaut pour tous les points d'accès postérieurs, puisqu'ils sont tous alignés verticalement. Une fois le vaisseau ponctionné, il faut s'assurer qu'il s'agit d'une veine, ce que le médecin peut reconnaître par un écoulement goutte à goutte et par la coloration plus sombre du sang veineux. Au sujet de cette coloration, la distinction entre sang artériel et sang veineux n'est pas toujours possible du premier coup, en fonction des conditions d'éclairage et de la saturation artérielle. Ainsi, le signe distinct typique de la ponction artérielle est avant tout le reflux du sang avec une forte pression dans l'instrument de ponction.
h) Une fois la veine reconnue, l'opérateur retire la première aiguille, introduit une seconde aiguille d'un diamètre plus large, le trocart, par lequel on introduit dans la veine le guide métallique. Une fois celui-ci abaissé, l'on retire le trocart pour descendre ensuite un dilatateur le long du guide. Enfin, l'on retire celui-ci pour placer toujours grâce au guide le cathéter.
i) S'agissant de l'attitude à adopter après une première ponction artérielle, la règle au CHUV préconise le recours à un collègue expérimenté, bien qu'il n'y ait pas de directive écrite. Au sein du service d'anesthésie des HUG, la consigne était d'appeler le chef de clinique qui effectuait alors lui-même la pause ou la supervisait. Dans le service de néphrologie, la consigne était semble-t-il la même, bien que dans la pratique, cette consigne ait été régulièrement ignorée. Il est généralement admis qu'après une première ponction, une seconde tentative puisse être effectuée par le même médecin avec l'assistance d'un collègue plus expérimenté ou par ce dernier.
j) La question de savoir si elle doit être entreprise du même côté ou du côté opposé est discutée. Le Pr. E__________, pour sa part, aurait procédé à la seconde tentative du même côté, car ce qui est déterminant pour le choix du côté, c'est la présence ou non d'un hématome visible, ainsi que l'habileté de l'opérateur à agir d'un côté ou de l'autre. Le TPI a retenu, en l'absence de toute certitude puisque aucune angiographie n'avait été pratiquée, le schéma retenu par l'expert. Le Dr A__________ a donc, lors de sa deuxième tentative, ponctionné l'artère vertébrale gauche dès l'abord. Il n'a pas reconnu être dans une artère en raison de la dimension du vaisseau et qui rend possible que le sang n'ait pu refluer dans un premier temps que goutte à goutte. Lorsqu'il a introduit le dilatateur dans l'artère, celle-ci fut vraisemblablement obstruée, le diamètre de l'instrument étant équivalent à celui de l'artère, d'où le premier malaise de la recourante. L'introduction du dilatateur, son retrait subséquent, l'introduction du cathéter puis son retrait rapide dès la reconnaissance de la ponction artérielle ont dû détruire la paroi interne de l'artère vertébrale et détacher des parties de celle-ci ainsi que des plaques et du matériel thrombotique qui ont ensuite migré dans la région basilaire irriguée supérieure et ont créé une embolie dans la région ponto-mésencéphalique. Cette dernière est à l'origine du loct-in syndrome dont a souffert la recourante.
Après l’établissement, le TPI a procédé à l'examen des conditions de la responsabilité des HUG, soit la présence d'un acte illicite, la causalité, la faute et l'existence d'un dommage. L'acte illicite étant avéré, le Tribunal a examiné à ce propos si l'illicéité était supprimée par un fait justificatif tel que l'état de nécessité, le consentement du patient, l'exécution de l'intervention, d'une part par le Dr A__________ lui-même, d'autre part sous l'angle des manquements des HUG.
S’agissant de l'exécution de l'intervention et de la faute (seuls éléments pertinents ici), le TPI a retenu que la ponction de l'artère carotide droite est due à une maladresse du Dr A__________, cependant inhérente au risque de ce type d'intervention. En revanche, le Dr A__________ a enfreint son devoir de diligence en ne signalant pas l'incident à son supérieur de garde comme les directives du service le lui prescrivaient. Il a par ailleurs accru le risque d'un nouvel échec en décidant de procéder lui-même à une seconde tentative, que ce soit par excès de confiance ou par crainte de déranger un supérieur. La règle communément suivie en milieu hospitalier doit être respectée alors même que les manuels de médecine ne préconiseraient le recours à un autre médecin qu'entre la troisième et la cinquième tentative. Son habileté devait être nécessairement moins grande du côté opposé, auquel il n'était pas habitué. Les évènements ont pu également désécuriser et perturber la concentration du Dr A__________ ou la sûreté de ses gestes. Ensuite, si la voie d'accès postérieure choisie par le Dr A__________ n'est pas critiquable en tant que telle, encore fallait-il qu'il applique cette technique correctement, connaisse bien les repères et les points d'accès et exécute la manœuvre de manière appropriée. Or, le seul fait d'aboutir non dans la veine jugulaire recherchée mais dans l'artère vertébrale montre que l'intervention n'a pas été correctement exécutée. Cela ne suffit pas en soi à retenir un manquement à la diligence due, car dans d'autres cas, un tel résultat n'a pas été nécessairement considéré comme une violation des règles de l'art. Il y a un sérieux indice de ce manquement dans le caractère exceptionnel d'une telle ponction, seul trois cas étant répertoriés dans la littérature médicale pour des milliers de pauses de ce type pratiquées quotidiennement. Cette atteinte de l'artère vertébrale excède très largement dans ses conséquences les risques habituellement liés à la pose de ces cathéters, et fait présumer une violation du devoir de diligence. Cette présomption n'est pas renversée par la preuve que si toutes les précautions avaient été prises, un risque résiduel imparable aurait subsisté d'atteindre l'artère vertébrale. Notamment, le constat que le Dr A__________ connaissait bien les repères de la voie d'accès postérieure a été effectué plusieurs mois après l'intervention et n'est donc pas déterminant. Par ailleurs, la perforation de l'artère vertébrale lors de la recherche de la veine jugulaire par une approche postérieure ne peut s'expliquer que par un changement d'orientation de l'aiguille, en d'autres termes, par une mauvaise orientation de l'aiguille, qui prend une direction qui n'est pas celle de la veine jugulaire. La perforation de cette artère vertébrale n'est donc pas la conséquence d'un risque inhérent, mais d'une maladresse évitable par un opérateur se conformant aux règles de l'art. En sus de l'orientation déficiente, le médecin a recherché la veine trop profondément ou a piqué trop loin. Conséquence qui a sans doute été favorisée par l'emploi d'une aiguille de recherche plus longue que celle qui aurait été appropriée. L'emploi d'une aiguille courte aurait réduit le risque de ponctionner des vaisseaux internes. Il y a donc eu mauvaise orientation de l'instrument et introduction trop profonde de l'instrument. La proximité des vaisseaux ne conduit pas à admettre un risque inhérent, d'une part, car cette proximité n'existe que sur la première partie du trajet du vaisseau, d'autre part, parce que l'approche postérieure autorise différents accès alignés verticalement, et l'accès supérieur aurait réduit le risque, enfin, l'approche postérieure n'était pas la seule, la plus commune et la plus sûre pour éviter la ponction vertébrale c’était l'approche antérieure, qui aurait pu être choisie. Dans la dernière phase, il n'y a pas eu de manquement de la part du Dr A__________, quand bien même c'est à cette occasion que l'artère vertébrale a subi sans doute sa plus grosse lésion, car il a été exposé que le Dr A__________ pouvait ne pas remarquer qu'il avait ponctionné l'artère et poursuivre ainsi la mise en place du cathéter (cf. à ce sujet les explications susmentionnées de l'expert E__________). Le TPI a également retenu des lacunes dans l'instruction et la surveillance du personnel par les HUG. En particulier, le cursus et l'expérience des stagiaires ne sont pas contrôlés. De même, le service de néphrologie procède aux poses de cathéters différemment des autres services, qui s'adressent à des anesthésistes et procèdent en salles de réveil parfaitement équipées en monitoring et en matériel de réanimation. Les instructions et directives manquent également, tant sur la pose des cathéters que sur les mesures à prendre après une éventuelle ponction carotidienne. Le TPI a retenu que les manquements relevés sont autant d'entorses aux règles de l'art médical et aux règles de prudence et constituent bien des fautes. Les actes et abstentions du Dr A__________ ont été qualifiés de négligences légères. Telle a été également qualifiée la négligence des HUG.
En date du 30 décembre 2003, la recourante, par l'intermédiaire de son conseil, a porté à la connaissance de l'ALLIANZ SUISSE (ci-après l'assureur), l'évènement survenu le 6 janvier 1996, en lui transmettant copie du jugement rendu par le TPI. Elle demandait à l'assureur d'intervenir en sa qualité d'assureur-accident.
En date du 13 mai 2004, l'assureur a rendu une décision de refus de prestations, au motif que la notion d'accident n'était pas réalisée.
Suite à l'opposition formée par la recourante le 19 mai 2004, et complétée le 14 juin 2004, l'assureur a rendu sa décision sur opposition le 2 décembre 2004. Il rejette l'opposition et maintient que la notion d'accident n'est ici pas réalisée. Il rappelle qu'au sens de la jurisprudence, il faut que l'acte médical s'écarte considérablement de la pratique courante en médecine, et qu'il implique de ce fait objectivement de gros risques pour que la notion d'accident soit retenue. Reprenant la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA), l'assureur constate que dans seulement trois cas, celui-ci a admis l'existence d'un accident. Dans le cas d'espèce, le Pr. B__________ n'a pas retenu de responsabilité et l'expert E__________ a retenu uniquement le fait qu'en ponctionnant l'artère vertébrale gauche, en lieu et place de la veine jugulaire interne gauche, le Dr A__________ avait violé les règles de l'art. Seuls les médecins italiens qui avaient rendu un rapport à la demande de l'époux de la recourante, entendus comme témoins dans la procédure civile, avaient eu une appréciation plus sévère. L'assureur s'attache ensuite à démontrer que l'erreur médicale commise par le Dr A__________ ne présente pas les mêmes caractéristiques que celle relative aux trois arrêts cités.
Dans son recours du 3 mars 2005, la recourante conclut préalablement à ce qu'une expertise médicale soit ordonnée. Au fond, à ce que la décision soit annulée, et qu'il soit dit et constaté que les lésions subies par la recourante, le 6 janvier 1996 aux HUG, sont la conséquence d'un accident au sens de l'article 9 alinéa 1 OLAA. Elle conclut également à ce que la cause soit renvoyée à l'assureur pour détermination des prestations dues, avec suite de dépens.
Elle ne conteste pas la jurisprudence rappelée par l'assureur, mais considère qu'en l'espèce, les conditions sont données pour retenir la notion d'accident. Elle relève que l'appréciation de la faute par le TPI (négligence légère) est irrelevante et que la littérature médicale n'a pas décrit d'erreur semblable, de sorte que le fait est non seulement rarissime mais tout à fait exceptionnel voire unique. Son comportement s'est considérablement écarté de la pratique courante au point qu'il semble être le seul à avoir commis pareille erreur.
Dans sa réponse du 20 avril 2005, l'assureur conclut au rejet du recours avec suite de dépens. Il considère qu'une expertise médicale de plus ne serait pas à même d'éclairer le Tribunal. Aucun expert amené à se prononcer n'a retenu d'acte extraordinaire. La jurisprudence du TFA est très restrictive, et l'on doit, sur cette base, considérer que la notion d'accident n'est pas remplie, bien que l'acte pratiqué par le Dr A__________ ait entraîné des conséquences très graves. Les effets du facteur extérieur ont bien un caractère exceptionnel, mais non le facteur extérieur lui-même. Il nie également qu'il y a eu accumulation d'erreurs, puisque après la ponction de l'artère comme il n'y avait aucun signe de reflux de sang artériel, il était normal de poursuivre le processus en vue d'introduire le cathéter. En outre, en cas de maladresse grossière et extraordinaire, le TPI n'aurait pas pu retenir une négligence légère. Ce jugement est par ailleurs définitif et exécutoire sur la question de la responsabilité.
Par ordonnance du 6 mai 2005, le Tribunal de céans a autorisé la réplique et la duplique au sens de l'article 74 LPA, fixé pour ce faire des délais aux parties et ordonné la comparution des mandataires.
Par écriture du 3 juin 2005, la recourante précise ce qui suit: le Dr A__________ manquait clairement d'expérience, puisqu'il n'avait posé que 5 à 10 cathéters de dialyse par voie jugulaire, chiffres par ailleurs incontrôlables. L'appréciation complaisante du TPI peut se comprendre vu le jeune âge du médecin, et l'inutilité de stigmatiser son comportement. Il faut rappeler également que les vaisseaux étaient séparés par pratiquement deux centimètres, ce qui est considérable dans le domaine de l'anatomie humaine. Le geste commis par le Dr A__________ est apparemment unique, il s'agit clairement d'une circonstance exceptionnelle. Or, la ponction de la carotide à la place de la veine jugulaire est un risque connu de ce type d'intervention et ne saurait constituer un accident, mais tel n'est pas le cas de la ponction de l'artère vertébrale.
Par écriture du 10 juin 2005, l'assureur revient sur le fait qu'il n'a pas été sollicité en tant qu'assureur-accident avant 2003, mais admet l'avoir été par un avis de maladie relatif à un arrêt de travail le 17 janvier 1996, par l'employeur. Par ailleurs, l'instruction par le TPI n'a pas montré de manque d'expérience du Dr A__________, bien au contraire. Il rappelle qu'aucune expertise extra-judiciaire ni judiciaire n'a retenu de comportement s'écartant considérablement de la pratique médicale. Il est par ailleurs trompeur d'alléguer que l'artère vertébrale et la veine jugulaire sont fort éloignées, car elles sont séparées par 10 à 20 millimètres selon l'expert civil. Il n'y a ici ni confusion ou maladresse grossière et extraordinaire avec laquelle personne ne comptait ni ne devait compter. Par ailleurs, dans la jurisprudence du TFA, le fait que la littérature médicale recense le même type d'acte n'a pas été examiné par le TFA dans les cas où il a admis l'accident. Il s'appuie au contraire sur l'appréciation de la violation des règles de l'art.
Lors de la comparution des mandataires qui s'est tenue en date du 28 juin 2005, le conseil de la recourante s'est rallié à l'avis selon lequel une expertise médicale n'était pas absolument indispensable en l'espèce. Il était demandé cependant que l'on questionne le Dr E__________ pour qu'il complète le point 2.28 page 10 de son expertise. Le mandataire de l'assureur ne s'y est pas opposé. Sur quoi, une instruction écrite par le Tribunal a été prévue. Après transmission de l'échange de correspondance, la cause devait être gardée à juger.
Par pli du 28 juin 2005, le Tribunal s'est adressé au Pr. E__________ aux fins de savoir si les cas de ponction "accidentelle" de l'artère vertébrale en lieu et place de la veine jugulaire, décrits dans la littérature médicale, concernaient une intervention identique à celle du cas d'espèce, à savoir la volonté d'introduire dans la veine jugulaire un cathéter. Le but de cette question complémentaire était de savoir si la ponction de l'artère vertébrale en lieu et place de la veine jugulaire, lors de l'introduction souhaitée dans celle-ci d'un cathéter, avait déjà été répertoriée dans la littérature.
Dans sa réponse du 11 août 2005, le Pr. E__________ indique n’avoir trouvé qu’un cas identique au présent cas, un second concernant la recherche de la veine subclavia et non jugulaire, et étant donc différent, et précise que cela montre qu’une complication comme celle du cas d’espèce est extrêmement rare (« Das zeigt, dass eine Komplikation wie im vorliegenden Fall extrem selten ist »).
Cette réponse a été communiquée aux parties, avec un délai au 20 septembre 2005 pour d’éventuelles remarques.
Par pli du 2 septembre 2005, l’assureur a indiqué que le caractère rare n’impliquait pas le caractère extraordinaire de l’acte : une complication rare peut être réalisée par un acte qui n’est pas répréhensible et à l’inverse une complication connue peut découler d’une maladresse grossière.
Par pli du 19 septembre 2005, la recourante considère au contraire que la rareté démontre en l’espèce qu’une telle complication n’est pas un aléa thérapeutique ou un risque inhérent à ce type d’intervention ; pour qu’une telle erreur se produise il faut donc se trouver en présence d’un acte qui s’écarte considérablement de la pratique courante.
Le greffe a communiqué ces écritures aux parties par courrier du 26 septembre 2005 et informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 5 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 LPGA qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions dans le domaine des assurances sociales. Selon la jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels le tribunal de céans peut être amené à se prononcer dans le cadre d'une procédure de recours étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision administrative litigieuse (ATF 121 V 366 consid. 1b). Aussi le cas d'espèce reste-t-il régi par la législation en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002. En revanche, les règles de procédure sont applicables.
Aux termes des articles 60 LPGA, le recours doit être interjeté dans les 30 jours suivant la notification de la décision sur opposition. Cependant, en dérogation à cet article, l'article 106 LAA prévoit un délai de trois mois.
Interjeté dans les forme et délai utiles, le présent recours est recevable.
a) Par accident, on entend toute atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au corps humain par une cause extérieure extraordinaire qui compromet la santé physique ou mentale (art. 2 al. 2 LAMal; art. 9 al. 1 OLAA ; ATF U 62/03 du 21 octobre 2003, consid. 3.2 ; ATF 129 V 402, 404 consid. 2.1 ; ATF 122 V 230, 232 consid. 1 ; ATF 119 II 368, 375 consid. 5b et les références citées ; voir aussi ATF 130 V 117, 119-120 consid. 2.2). Il résulte de la définition même de l'accident que le caractère extraordinaire de l'atteinte ne concerne pas les effets du facteur extérieur, mais seulement ce facteur lui-même. Dès lors il importe peu que le facteur extérieur ait entraîné, le cas échéant, des conséquences graves ou inattendues. Le facteur extérieur est considéré comme extraordinaire lorsqu'il excède, dans le cas particulier, le cadre des événements et des situations que l'on peut, objectivement, qualifier de quotidiens ou d'habituels (ATF U 450/04 du 9 juin 2005, consid. 4.1 ; ATF U 62/03 du 21 octobre 2003, consid. 3.2 ; ATF 129 V 402, 404 consid. 2.1 ; ATF 122 V 230, 233 consid. 1 ; ATF 121 V 35, 38 consid. 1a ; ATF 118 V 283, 283 consid. 2a ainsi que les références).
b) Le point de savoir si un acte médical est comme tel un facteur extérieur extraordinaire au sens de l'art. 9 al. 1 OLAA doit être tranché sur la base de critères médicaux objectifs. Selon la jurisprudence, le caractère extraordinaire d'un tel acte médical est une exigence dont la réalisation ne saurait être admise que de manière sévère. Il faut que, compte tenu des circonstances du cas concret, l'acte médical s'écarte considérablement de la pratique courante en médecine et qu'il implique de ce fait objectivement de gros risques. Le traitement d'une maladie en soi ne donne pas droit au versement de prestations de l'assureur-accidents, mais une erreur de traitement peut, à titre exceptionnel, être constitutive d'un accident, dès lors qu'il s'agit de confusions ou de maladresses grossières et extraordinaires, voire d'un préjudice intentionnel, avec lesquels personne ne comptait ni ne devait compter. Quant à l'indication d'une intervention chirurgicale, elle n'est pas un critère juridiquement pertinent pour juger si un acte médical répond à la définition légale de l'accident (ATF U 62/03 du 21 octobre 2003, consid. 3.2 ; ATF U 56/01 du 18 juillet 2003, consid. 2.3; ATF 121 V 35, 38 consid. 1b; ATF 118 V 59, 62 consid. 2b; ATF 118 V 283, 284 consid. 2b ; voir aussi ATF 119 II 368, 375 consid. 5b ; Thomas LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3ème éd, Berne 2003, p. 114, §15; André LARGIER, Schädigende medizinische Behandlung als Unfall, Zurich 2002, p. 138 et 172; Alfred BÜHLER, Der Unfallbegriff, in Alfred KOLLER (éd.), Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995 - Tagungsbeiträge, St-Gall 1995, p. 199-274, en particulier p. 252-255 ; Roberto GARAVAGNO, La cause extraordinaire dans la définition de l’accident, Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, No 10-1993, p. 29-40, en particulier p. 36-37, §32ss).
La question de l'existence d'un accident, au sens du droit de l'assurance-accidents obligatoire, doit être tranchée indépendamment du point de savoir si l'infraction aux règles de l'art dont répond le médecin entraîne une responsabilité (civile ou de droit public). Il en va de même à l'égard d'un jugement pénal éventuel sanctionnant le comportement du médecin (ATF U 56/01 du 18 juillet 2003, consid. 2.3; ATF 121 V 38 consid. 1b ; ATF 118 V 283, 284 consid. 2b et les références ; Bühler, op. cit., p. 253 ; voir aussi ATF 118 V 286, 293 consid. 3b).
En septembre 2000, le Tribunal fédéral des assurances a explicitement confirmé sa jurisprudence selon laquelle « l’exigence d’un acte médical s’écartant considérablement de la pratique médicale courante » représentait l’une des conditions nécessaires pour admettre l’existence d’un accident ; il a clairement rejeté un changement de jurisprudence, qui aurait conduit à considérer toute faute du médecin comme un événement extraordinaire (RAMA 2000 n° U 407 p. 404, 406 = ATF U 225/99 du 22 septembre 2000, consid. 9b).
c) Conformément à ces principes, la jurisprudence est très casuistique (voir déjà l’avis du Tribunal fédéral à ce sujet dans l’ATFA 1961 p. 201, 205 consid. 2a).
Elle a nié la notion d’accident dans les cas suivants :
à propos d'une perforation par erreur de la sclérotique, à l'occasion d'une injection subcorticale parabulbaire au celeston (Extr. CNA 1990 n° 1) ;
lors du choix, hautement discutable, d'une technique opératoire (RAMA 1988 n° U 36 p. 42) ; dans ce cas, le Tribunal fédéral des assurances a certes admis que la technique opératoire choisie était discutable, mais a écarté la réalisation de la deuxième condition relative aux risques importants (RAMA 1988 n° U 36 p. 42, 49 consid. 4a) ;
dans le cas d'une lésion de nerfs de la main survenue au cours d'une opération spécialement difficile et délicate, sur un terrain cicatriciel dont l'anatomie était modifiée par de multiples opérations antérieures (ATF 121 V 35, 39 consid. 1c) ; dans ce cas, le Tribunal fédéral a considéré que la dernière intervention – celle à l’origine de la procédure – ne s’écartait pas considérablement de la pratique courante : la lésion de deux nerfs qui s’était produite n’était pas exceptionnelle. Le Tribunal a conclu ainsi : « la section des deux nerfs constitue, en l'occurrence, une complication d'une opération spécialement difficile et délicate, sur un terrain cicatriciel dont l'anatomie était modifiée par de multiples opérations antérieures. Une complication de ce genre, dans des circonstances aussi particulières, ne représente pas un événement répondant à la notion juridique de l'accident ».
lors d'une lésion du nerf alvéolaire provoquée par l'extraction d'une dent de sagesse, sans qu'un diagnostic préopératoire n'ait été posé (RDAT 2002 II n° 90 p. 336).
dans le cas de gestes médicaux inappropriés, associés à de multiples complications ayant entraîné le décès d'une femme sur le point d'accoucher (RAMA 2000 n° U 407 p. 404 = ATF U 225/99 du 22 septembre 2000). Le Tribunal fédéral a notamment considéré que « L'attitude expectative des obstétriciens de l'hôpital cantonal dès l'arrivée de l'assurée dans leur service, consistant à ne pas procéder d'emblée à une césarienne et à ne pas provoquer d'emblée un accouchement des jumeaux par voie basse, mais à prolonger le plus longtemps possible leur séjour dans l'utérus par une thérapie pharmacologique (tocolyse), ne s'écartait nullement de la pratique courante en médecine. Ce comportement n'était donc pas constitutif d'un événement accidentel. » (consid. 4) ; le Tribunal fédéral a ensuite expliqué que la succession des médicaments utilisés au court de la provocation de l’accouchement constituait la pratique courante (consid. 6). En revanche, le comportement de l’anesthésiste qui a omis une thérapie anti-hypertensive spécifique durant l’anesthésie n’était pas entièrement conforme aux règles de l’art ; il ne s’écartait toutefois pas considérablement de la pratique médicale courante pour pouvoir être traité comme un accident. Selon l’expertise citée par le Tribunal fédéral enfin, il n'y a pas de lien de causalité entre l'absence initiale ou subséquente de contrôle radiographique de la position du cathéter sous-clavier et le décès de l'assurée (consid. 8) ; le délai de près d’une demi-heure entre l’arrêt cardio-respiratoire et l’arrivée des anesthésistes appelés à la réanimation n’était pas davantage la cause du décès. En conclusion, au vu de cette succession d’événements, le Tribunal fédéral a estimé qu’il n’y avait pas eu d’accident.
à l'occasion de la section de la veine épigastrique au cours de l'opération d'une hernie inguinale (SJ 1998 p. 430, no 72). Il a été considéré qu’il s’agissait d’une erreur de traitement qui pouvait ou devait être envisagée et qui ne saurait être considérée comme la conséquence d’une confusion ou d’une méprise grossière et extraordinaire.
lors de la perforation de l'oesophage survenue au cours de l'extraction d'un morceau de viande (RAMA 2000 n° U 368 p. 99). Les faits détaillés ne sont pas exposés par le Tribunal fédéral des assurances : il est seulement établi qu’un morceau de viande était resté coincé dans l’œsophage du patient et que lors de l’extraction de ce morceau, une lésion a été commise à l’œsophage. Il a été considéré par le Tribunal fédéral des assurances que le comportement des médecins ne remplissait pas les conditions de l’accident (consid. 3).
lors d’une opération du nez, où le cerveau est touché avec de graves conséquences sur la santé (RAMA 1999 n° U 333 p. 195, 201 consid. 4c ; sur cet arrêt, voir aussi le commentaire de Guido BRUSA, Wie wird der ärztliche Eingriff zum Accident médical ?, RSAS 2000 p. 181-184)
D’autres cas où la cause extérieure extraordinaire a été niée sont encore cités par le Tribunal fédéral des assurances dans son arrêt du 22 octobre 1998 (RAMA 1999 n° U 333 p. 195, 201 consid. 4c).
Enfin, la jurisprudence a encore précisé que toute infection par une plaie opératoire n'était pas extraordinaire. L'infection n'a de caractère extraordinaire que si elle sort des risques inhérents normalement aux mesures médicales, respectivement chirurgicales, et cela de manière telle que personne, par avance, ne devait s'y attendre sérieusement (ATF 118 V 59, 62 consid. 2b).
Elle a admis l'existence d'un accident, imputable à une cause extérieure extraordinaire (ATF U 62/03 du 21 octobre 2003, consid. 3.3), dans les cinq cas suivants :
dans le cas d'une confusion en matière de groupes sanguins ou en matière d'agents anesthésiques (ATFA 1961 p. 201, 206 consid. 2a et les références) : dans cette affaire, le patient avait subi le jour de son opération à l’estomac une transfusion de sang d’un groupe sanguin différent ; en raison d’une dégradation générale de son état de santé, deux jours après l’opération, une nouvelle transfusion de sang, à nouveau avec du sang d’un groupe sanguin différent, fut réalisée ; le patient décéda quelques heures après cette deuxième transfusion.
dans le cas d'une accumulation d'erreurs lors d'une anesthésie (RAMA 1993 n° U 176 p. 204) : dans cette affaire, il résultait déjà du jugement cantonal que l’anesthésie n’avait pas été effectuée « selon les règles de l’art », ce que le Tribunal fédéral n’a pas remis en question. Il y a eu une faute médicale dans le choix de la technique d’anesthésie, la dose du mélange choisi étant excessive ; par ailleurs, les agents anesthésiques ont été administrés sans attendre que les effets secondaires apparaissent, de sorte que le Tribunal fédéral a conclu que « ce sont là, du point de vue médical, autant de maladresses grossières et extraordinaires avec lesquelles l’intimée ne pouvait ni ne devait compter ». Le Tribunal fédéral a cependant encore précisé que les actes médicaux précités « s’écartaient considérablement de la pratique courante en médecine et […] impliquaient objectivement de gros risques ».
lors de l'oubli d'un cathéter dans la vessie d'un patient (ATF U 56/01 du 18 juillet 2003, consid. 3.2). Dans ce cas, le médecin n’avait pas vérifié si le cathéter avait été entièrement ôté, de sorte que le Tribunal fédéral a admis une violation grave des règles de l’art, à laquelle on ne pouvait pas s’attendre, de sorte que l’accident a été admis (ATF U 56/01 du 18 juillet 2003, consid. 3.2).
dans le cas de l'injection d'une dose excessive d'un faux moyen de contraste faite lors d'une myelographie et ayant eu des conséquences mortelles (ATF 85 II 344, 347 consid. 1a).
dans le cas d'une accumulation d'erreurs à l'occasion d'une angiographie (ATF U 38/92 du 22 octobre 1999, partiellement publié au RO de l'arrêt ATF 118 V 283). Dans cet arrêt, l’angiographie de l’artère carotide a été effectuée par un médecin assistant, qui avait déjà pratiqué précédemment ce genre d’interventions, seul ou sous la surveillance d’un professeur. Le cathéter nécessaire pour l’angiographie a certes été inséré correctement dans l’artère carotide interne ; en revanche, l’emplacement de la pointe du cathéter n’a pas été identifié correctement. Le médecin n’a pas davantage remarqué que le cathéter ondulait ; il aurait dû contrôler ces deux éléments, en retirant le cathéter de quelques millimètres, ce qu’il n’a pas été fait. Lors de l’injection du liquide, le cathéter, précédemment ondulé, s’est alors tendu de sorte que sa pointe a touché l’arrêt de l’atlas (1ère vertèbre : « Atlasbogen », particulièrement sensible, et a provoqué un éclatement de la carotide (« die Dissektion des Halsschlagader »). Selon le Tribunal fédéral, on ne pouvait pas s’attendre à une telle accumulation d’erreurs, de sorte que la notion d’accident a été admise.
En l’espèce, les faits ont été largement décrits plus haut (cf. point 10). Le Tribunal fera siennes par ailleurs les constatations du TPI, vu le caractère définitif et exécutoire de son jugement, mais n’est pas lié par le fait qu’il a retenu une responsabilité pour négligence légère.
Ainsi, compte tenu des faits et de la jurisprudence susmentionnés, le Tribunal retiendra en l’espèce que la notion d’accident est remplie, pour les motifs suivants:
On a vu qu’il faut pour cela soit qu’il y ait un acte médical qui s’écarte considérablement de la pratique courante en médecine et implique de ce fait objectivement de gros risques, soit qu’il y ait une confusion ou une maladresse grossière et extraordinaire, ou une accumulation d’erreurs avec laquelle personne ne pouvait ni ne devait compter. A cet égard, le dernier cas de jurisprudence cité s’apparente au cas d’espèce.
En l’occurrence on peut reprocher au Dr A__________ une accumulation d’erreurs : le fait d’avoir renoncé à solliciter l’avis du chef de clinique après l’échec du côté droit, et de n’avoir pas signalé à un supérieur cet événement ; d’avoir pris, par conséquent, la décision d’opérer de l’autre côté, par définition son côté le plus faible ; d’avoir utilisé une voie d’accès alternative, qui n’était pas la plus judicieuse dans le cas d’espèce; d’avoir utilisé une aiguille jaune, un peu longue, et non l’aiguille noire plus courte adaptée à la recherche de la veine; d’avoir mal aiguillé son geste, ce qui, additionné à la longueur de l’aiguille, a provoqué la ponction directe de l’artère cervicale; de n’avoir pas reconnu la qualité de l’artère cervicale à la couleur du sang, ce qu’un médecin confirmé aurait pu et dû faire; à ce propos il apparaît au Tribunal que, vu le caractère possiblement délicat de l’acte médical et ses multiples étapes, il était exigible du médecin qu’il s’assure de la qualité du sang (veineux ou artériel) avant d’introduire le trocart, puis le guide puis, enfin, le cathéter. Certes toutes ces erreurs ne revêtent pas le même degré de gravité, mais elles s’additionnent de telle façon que personne ne pouvait ni ne devait compter qu’elles se produisent. S’ajoute à cela l’extrême rareté d’un tel acte, qui est un indice qu’à son origine se trouve une maladresse extraordinaire.
Par conséquent, la décision litigieuse sera annulée, et il sera constaté que l’événement du 6 janvier 1996 remplit la notion d’accident. La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens. Ceux-ci, déterminés en fonction du nombre d’écritures et de leur pertinence, du nombre d’audiences et d’actes complémentaires et de la complexité de l’affaire, seront fixés en l’espèce à 3'000 fr.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet.
Annule la décision sur opposition du 2 décembre 2004 de celle du 13 mai 2004.
Dit que l’événement subi par la recourante en date du 6 janvier 1996 remplit la notion d’accident au sens de l’art. 9 al. 1 OLAA.
Invite par conséquent l’intimée à fixer les prestations dues.
Condamne l’intimée au versement d’une indemnité de 3'000 fr. en faveur de la recourante à titre de dépens.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
La greffière
Sylvie CHAMOUX
La Présidente :
Isabelle DUBOIS
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le