ATAS/837/2005

POUVOIR JUDICIAIRE

A/464/2005 ATAS/837/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 6

du 3 octobre 2005

En la cause

Monsieur BV__________, domicilié à CHANCY

Madame AV__________, domiciliée à CHANCY

recourants

contre

CAISSE DE COMPENSATION HOTELA, domiciliée rue de la Gare 18;case postale 1251, 1820 MONTREUX 1

Madame L.B__________ et Messieurs M.B__________ et J.B__________ à LEYSIN - VD

intimée

appelés en cause

EN FAIT

M. BV__________ et Mme AV__________ (-M__________) ont travaillé à l’Hôtel X__________ à Leysin (ci-après : l’hôtel), dirigé par la famille B__________, respectivement comme commis de cuisine et serveuse jusqu’au mois de décembre 2003. Ils ont démissionné sans préavis le 1er janvier 2004. Ils étaient affiliés auprès de la Caisse de compensation HOTELA (ci-après la Caisse).

M. BV__________ a été engagé à l’hôtel en mai 1997. L’extrait de son compte individuel auprès de la Caisse atteste qu’il n’a pas cotisé durant les mois d’avril, mai, octobre et novembre 2002, ainsi qu’avril, octobre et novembre 2003.

S’agissant de Mme AV__________, l’extrait de son compte individuel auprès de la caisse atteste qu’elle n’a pas cotisé durant les mois d’avril, octobre, novembre et décembre 2002 et les mois de janvier à mai et d’octobre et novembre 2003.

Début 2004, les assurés ont requis de la caisse un extrait de leur compte individuel et informé celle-ci que des inexactitudes y figuraient.

Le 1er mars 2004, la caisse a écrit à M. M.B__________, en lui indiquant que les fiches de salaires transmises par les assurés ne correspondaient pas aux les salaires déclarés. Les montants non déclarés étaient de fr. 9'198,34 pour la période de mars 2002 à octobre 2003 pour Mme AV__________ et de fr. 34'120,80 pour la période d’avril à décembre 2003 pour M. BV__________, soit le détail suivant :

Mme AV__________ :

Octobre 2003 : fr. 3'440.- (salaire)

Mai 2003 : fr. 1'450.- (salaire)

Octobre 2002 : fr. 1'466.67 (salaire + vacances)

Septembre 2002 : fr. 1'191.67 (vacances)

Mars/avril 2002 : fr. 1'650.- (salaire d’avril + vacances)

M. BV__________ :

Décembre 2003 : fr. 4'200.- (salaire) ;

Novembre 2003 : fr. 3'550.- (salaire),

Octobre 2003 : fr. 5'150.- (salaire et 13ème)

Avril 2003 : fr. 3'550.- (salaire)

Mars 2003 : fr. 1'000.- (13ème)

Novembre 2002 : fr. 3'550.- (salaire)

Octobre 2002 : fr. 3'550.- (salaire)

Septembre 2002 : fr. 1'183.- (13ème)

Mai 2002 : fr. 2'721.67 (salaire)

Mars/avril 2002 : fr. 1'601.63 (salaire d’avril + 13ème)

Septembre 2001 : fr. 2'660.87 (13ème + vacances)

Avril 2001 : fr. 1'403.63 (13ème + vacances)

Le 1er avril 2004, l’employeur a répondu à la demande en mentionnant au regard de chaque montant listé un commentaire. S’agissant de Mme AV__________, il reconnaissait que le salaire correspondant aux vacances de mars/avril 2002 et septembre 2002 n’avait pas été annoncé, soit un total de fr. 2'475,02. Pour le reste, il indiquait que Mme AV__________ n’avait pas travaillé aux périodes annoncées, soit en octobre 2002, mai et octobre 2003. S’agissant de M. BV__________, il reconnaissait le salaire correspondant au 13ème salaire pour avril et septembre 2001, avril et septembre 2002, mars et octobre 2003, soit un total de fr. 11'924,15. Pour le reste, M. BV__________ n’avait pas travaillé (avril 2001, octobre 2002, avril et octobre 2003) car l’Hôtel était fermé aux périodes annoncées (avril et novembre 2002 ainsi que novembre 2003).

Par décisions du 20 avril 2004, la caisse a écrit aux assurés que l’employeur avait reconnu que certains montants n’avaient pas été déclarés mais était très étonné que les assurés soient en possession de fiches de salaire se rapportant à des mois durant lesquels l’établissement était fermé. En conséquence, leur compte individuel avait été modifié uniquement selon les montants reconnus par l’employeur.

Le 28 avril 2004, les assurés se sont opposés aux décisions précitées. L’assurée a relevé qu’il était vrai que l’établissement fermait du 15 octobre au 15 décembre de chaque année mais son époux avait un contrat de durée indéterminée et était payé à l’année, alors qu’elle même détenait un contrat saisonnier. Il était étonnant que la caisse fasse confiance à l’employeur qui avait commis beaucoup d’erreurs dans ses déclarations.

Le 4 juin 2004, la caisse a informé les assurés qu’elle allait entreprendre de nouvelles démarches auprès de l’employeur.

Le 1er juillet 2004, M. T__________, réviseur auprès de la caisse, a rendu un rapport de prise de position suite à un contrôle effectué chez l’employeur mentionnant ce qui suit :

« Les salaires comptabilisés selon le grand livre établi par M. C__________, fiduciaire, correspondent exactement aux décomptes reçus par la caisse Hotela. Les fiches de salaires originales ont été signées par M. et Mme BV__________ et AV_________ tandis que celles fournies par ces deux personnes n’ont aucune signature ni date d’établissement, contrairement à celles reçues par Hotela. En outre M. et Mme BV__________ et AV__________ sont partis le 1er janvier 2004 sans observer le délai légal de congé, ce qui normalement doit être sanctionné par une retenue de 25 % du salaire mensuel, ce que M. M.B__________ n’a pas fait par reconnaissance du travail accompli par M. BV__________ les années précédentes. En cas de recours de M. et Mme BV__________ et AV__________, je doute qu’un tribunal entre en matière compte tenu de ces circonstances. Sur mon rapport de contrôle il n’y aura donc aucune reprise étant donné que je n’ai rien trouvé ».

Le 26 janvier 2005, la caisse a rejeté l’opposition des assurés. Le réviseur n’avait pas constaté d’irrégularité dans la tenue de la comptabilité de l’Hôtel. En outre, il fallait admettre que les fiches de salaires transmises à la caisse ne portaient aucune mention de l’employeur (timbre, signature) et aucun renseignement sur l’employé (n° AVS) ce qui était pour le moins inhabituel. Les documents n’étaient donc pas admissibles.

Le 19 février 2005, les assurés ont recouru contre cette dernière décision auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales en relevant qu’ils n’avaient pas confiance dans le rapport du réviseur qui avait été écrit en accord avec la parole de l’employeur. Les fiches de paies n’avaient jamais comporté de signatures, de timbre ou de numéro AVS alors même que M. BV__________ y travaillait depuis 1997. Ils avaient eu recours au Prud’hommes et attendaient une convocation prochainement.

Le 17 mars 2005, la caisse a conclu au rejet du recours.

Le 21 mars 2005, le Tribunal de céans a fixé un délai aux recourants pour répliquer et se prononcer sur la proposition de l’intimée de suspendre la procédure jusqu’à droit connu sur le litige les opposant à leur ancien employeur.

Le 15 avril 2005, les recourants ont déclaré qu’ils n’étaient pas d’accord avec les affirmations de la caisse qui n’avait pas fait de recherches approfondies et s’en tenait au grand livre établi par M. C__________. Par ailleurs, M. M.B__________ à qui la caisse avait écrit était à la retraite et son poste avait été repris par M. J.B__________ et Mme L.B__________ depuis mai 2002 lesquels avaient commis les erreurs de cotisations AVS, contrairement à M. M.B__________ qui était un très bon employeur.

Le 3 mai 2005, la caisse a dupliqué en relevant qu’elle avait effectué tous les contrôles pertinents. Les erreurs alléguées n’étaient pas prouvées. A sa connaissance, Mme C.B__________ avait pris sa retraite et M. M.B__________ était toujours affilié en tant qu’exploitant de l’établissement.

Le 24 mai 2005, le Tribunal de céans a fixé aux recourants un délai pour qu’ils transmettent une copie de la demande déposée par devant le Tribunal des Prud’hommes et lui indiquer où en était cette procédure.

Les recourants n’y ont pas donné suite.

A la demande du Tribunal de céans, la caisse a versé au dossier des pièces complémentaires, soit des fiches de salaire au nom des recourants, non signées, ainsi qu’un contrat de travail de durée indéterminée daté du 13 octobre 2002 selon lequel M. BV__________ était employé comme cuisinier pour un salaire mensuel brut de fr. 3'550.-, document qui ne comporte que la signature de l’employé, une attestation signée par Mme L.B__________ relevant que Mme AV__________ a effectué la saison d’été comme serveuse du 13 mai au 15 octobre 2003 et qu’elle leur a donné entière satisfaction et, enfin, un certificat de travail au nom de M__________ attestant d’une période de travail du 22 décembre 2001 au 13 octobre 2002.

Par ordonnance du 28 juin 2005, le Tribunal de céans a appelé en cause M. M.B__________, M. J.B__________ et Mme L.B__________ et leur a imparti un délai pour répondre au recours.

Le 22 juillet 2005, les appelés en cause, sous la dénomination « famille B__________ », ont déclaré qu’ils étaient surpris que l’affaire ait une suite dès lors que la Caisse avait constaté que tout était en ordre. Ils ont transmis une copie des documents intitulés «fiche personnelle des salaires » regroupant pour chacun des assurés le salaire total versé par année, soit :

Pour l’assurée :

En 2002, elle avait travaillé comme serveuse du 1er janvier au 30 mars, puis du 10 mai jusqu’au 30 septembre, pour un salaire mensuel de fr. 2'750.-.

En 2003, elle avait travaillé du 1er juin au 30 septembre puis 24 jours en décembre, pour un salaire mensuel de fr. 2'900.-.

Pour l’assuré :

En 2002, il avait travaillé comme commis de cuisine du 1er janvier au 30 mars, pour un salaire mensuel de fr. 3'100.-, du 1er juin au 30 septembre et 30 jours en décembre pour un salaire mensuel de fr. 3'550.-.

En 2003, il avait travaillé du 1er janvier au 30 mars et du 1er mai au 30 septembre, pour un salaire mensuel de fr. 3'550.- ainsi que 30 jours en décembre, pour un salaire de fr. 4'200.-.

Le 22 août 2005, le Tribunal de céans a transmis aux appelés en cause copie de l’attestation de travail signée par Mme L.B__________, des fiches de salaire produites par les recourants, du certificat de travail concernant la recourante et du contrat de travail concernant le recourant et leur a demandé de lui indiquer si ces documents avaient bien été établis par l’Hôtel X_________ et lui fournir toute indication utile concernant le contrat de travail de M. BV__________.

Le 13 septembre 2005, les appelés en cause ont répondu qu’aucun document transmis par le Tribunal de céans n’avait été émis par eux-mêmes. Mme AV__________ travaillait parfois à la réception et avait accès à tous les documents et fichiers nécessaires à l’établissement de ces documents.

M. BV__________ avait terminé sa saison le 30 septembre 2002 et c’était M. M.B__________ qui avait fini la saison seul en cuisine. M. AV__________ n’était pas payé chaque mois de l’année. Le restaurant avait ouvert du 1er mai au 14 octobre 2002 et du 19 décembre 2002 au 20 avril 2003 puis du 9 mai au 16 octobre 2003. Ils relevaient que le couple BV__________ et AV_________ ne s’était pas acquitté de son dernier loyer envers son logeur, il volait de la marchandise dans leur stock et était parti avec des meubles prêtés. Etaient annexées copies des fiches personnelles de salaire pour les recourants transmises avec la réponse du 22 juillet 2005, ainsi que deux formulaires « attestation de l’employeur » pour l’assurance-chômage des 19 mai et 1er août 2004, au nom de Mme AV__________, selon lesquelles celle-ci avait travaillé du 1er janvier au 30 mars 2002 et du 9 mai au 30 septembre 2002, ainsi que du 1er juin au 30 septembre 2003 et 24 jours en décembre 2003.

Ce courrier a été transmis aux parties le 20 septembre 2005.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56V al. 1er let. a ch 1 LOJ ; 60 LPGA).

Aux termes de l’art. 3 al. 1 1ère phrase de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS), les assurés sont tenu de payer des cotisations tant qu’ils exercent une activité lucrative.

Selon l’art. 14 al. 1 LAVS, les cotisations perçues sur le revenu provenant de l’exercice d’une activité indépendante sont retenues lors de chaque paie. Elle doivent être versées périodiquement par l’employeur en même temps que la cotisation d’employeur.

L’obligation de l’employeur de percevoir des cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi (ATF 111 V 173, 108 V 186, RCC 1985 page 646)

Selon l’article 6 al. 1 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS), le revenu provenant d’une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui suivent, le revenu en espèce ou en nature tiré en Suisse ou à l’étranger de l’exercice d’une activité, y compris les revenus accessoires.

Tout assuré a le droit d’exiger de chaque caisse de compensation qui tient pour lui un compte individuel un extrait des inscriptions faites, portant des indications relatives aux employeurs. L’extrait de compte est remis gratuitement (art. 141 al. 1 RAVS).

L’assuré peut, dans les trente jours suivants la remise de l’extrait de compte, exiger de la caisse de compensation la rectification de l’inscription. La caisse de compensation se prononce dans la forme d’une décision (art. 141 al. 2 RAVS, dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2003).

A la suite de l’admission par l’employeur au titre de salaire de certains montants allégués par les recourants, sont encore litigieux selon ces derniers les salaires suivants :

Pour Mme AV__________ :

Un solde de fr. 366.65 au titre de salaire et vacances pour les mois de mars et avril 2002.

Le salaire (y compris les vacances) d’octobre 2002 de fr. 1'466.67.

Le salaire de mai 2003 de fr. 1'450.-.

Le salaire d’octobre 2003 de fr. 3'440.-.

Pour M. BV________ :

Le salaire de mai 2002 de fr. 2'721.67.

Le salaire d’octobre 2002 de fr. 3'550.-.

Le salaire de novembre 2002 de fr. 3'550.-.

Le salaire d’avril 2003 de fr. 3'550.-.

Le salaire d’octobre 2003 de fr. 3'550.-.

Le salaire de novembre 2003 de fr. 3'550.-.

Total : fr. 20'471.67

Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4ème édition Berne 1984, p. 136 ; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les références). Aussi, n’existe-t-il pas en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5 let. a).

En l’espèce, à l’appui de leurs conclusions, les recourants ont fourni des fiches de salaire ainsi que diverses pièces que les appelés en cause ont clairement contesté avoir établies. Or, il ressort des fiches personnelles de salaire fournies par ces derniers que les salaires versés aux recourants par l’Hôtel X__________ ont été confirmés par la signature des intéressés dans la rubrique « signature de l’employé(e) ». Les salaires versés sont les suivants :

Pour la recourante :

En 2002, un salaire mensuel de fr. 2'750.- pour la période du 1er janvier au 30 mars et du 10 mai au 30 septembre. En 2003, un salaire mensuel de fr. 2'900.- pour la période du 1er juin au 30 septembre et 24 jours en décembre.

Pour le recourant :

En 2002, un salaire mensuel de fr. 3'100.- pour la période du 1er janvier au 30 mars, et de fr. 3'550.- pour la période du 1er juin au 30 septembre et 20 jours en décembre. En 2003, un salaire mensuel de fr. 3'550.- pour la période du 1er janvier au 30 mars et du 1er mai au 30 septembre ainsi que fr. 4'200.- pour 30 jours en décembre.

Il y a lieu de constater que les recourants n’ont absolument pas rendu vraisemblable l’existence de salaire versé en plus de ceux déclarés dans les fiches personnelles précitées. En particulier, les fiches de salaire qu’ils ont eux-mêmes produites non signées, ni même timbrées et contestées par l’employeur n’ont aucune force probante.

Au surplus, s’agissant de la recourante, les deux formulaires « attestations de l’employeur » de l’assurance-chômage contiennent exactement les mêmes dates d’emploi que celles figurant dans lesdites fiches personnelles de salaire fournies par l’Hôtel.

En outre, le contrat de travail de durée indéterminée transmis par le recourant n’est pas signé par l’employeur mais uniquement muni du timbre de l’Hôtel X__________. Il ne possède dès lors aucune force probante.

Par ailleurs, l’affirmation selon laquelle il s’agirait d’un contrat donnant lieu au paiement du salaire chaque mois de l’année est en contradiction avec les déclarations crédibles contraires de l’employeur, corroborées par le fait que les cotisations AVS des années antérieures (1997 à 2001 selon l’extrait de compte individuel de la caisse) sont toujours manquantes pour les mois d’octobre et novembre (à l’exception d’octobre 2000). Enfin, compte tenu de ce qui précède, il y a également lieu de mettre en doute la véracité de l’attestation de travail et le certificat concernant la recourante et cela nonobstant la présence, au bas de ces deux documents, du timbre de l’Hôtel X__________ muni d’une signature.

Au vu de ce qui précède, la décision de l’intimée du 26 janvier 2005 rejetant l’opposition des recourants doit être confirmée et le recours en conséquence rejeté.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière :

Nancy BISIN

La présidente :

Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le