ATAS/519/2005

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1947/2003 ATAS/519/2005

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

3ème Chambre

du 9 juin 2005

En la cause

Monsieur V__________, mais comparant par Maître Jean-Marie FAIVRE en l’Etude duquel il élit domicile

recourant

contre

SUVA, CAISSE NATIONALE SUISSE D'ASSURANCE EN CAS D'ACCIDENTS, rue Ami-Lullin 12, case postale 3850, 1211 GENEVE 3

intimée

EN FAIT

En 1978, lors d’un accident de la circulation, Monsieur V__________ a été victime d’une fracture des tiers moyen et inférieur du fémur droit. Cet accident a été pris en charge par la CAISSE NATIONALE SUISSE D'ASSURANCE EN CAS D'ACCIDENTS (Schweizerische Unfallversicherungsanstalt ; ci-après la SUVA), qui lui a alloué une rente d’invalidité de 10%. L’assuré a pu reprendre son activité de maçon.

A la fin du mois de septembre 1997, l’assuré a souffert de lombocruralgies gauches invalidantes. LA GENEVOISE, assurance maladie collective du bâtiment, a versé une indemnité journalière de 131 fr. 95 dès le 30 septembre 1997, correspondant au 80% du salaire assuré.

Le 29 octobre 1997, un CT-scan a notamment montré une image de hernie L2-L3 para-médiane gauche luxée vers le bas.

En raison de l’inefficacité du traitement conservateur, le 10 février 1998, l’assuré a été opéré à l’hôpital cantonal universitaire de Genève (HUG) par le Dr May, chef de clinique. Lors de cette opération, celui-ci a procédé, par erreur, à une foraminotomie L2 et L3 du côté droit en lieu et place du côté gauche. Durant cette intervention, le chirurgien a passablement manipulé la racine L3 qui a été étirée au-delà de ce qu’elle pouvait tolérer.

Le 11 février 1998, l’opération a été reprise. Elle a consisté en une laminectomie inférieure de L2 et supérieure de L3, pratiquée cette fois du côté gauche.

Le 31 mars 1998, d’entente avec l’assurance responsabilité civile des HUG, l’assuré a annoncé le sinistre à la SUVA. Celle-ci a versé une indemnité journalière de 39 fr. à compter du 13 février 1998.

Dans son rapport médical du 18 juin 1998, le Dr A__________ a considéré que le patient présentait une incapacité de travail de 100% et ce, de manière définitive. Il a signalé la persistances des douleurs, un déficit post-opératoire à droite sous forme de parésies dans le membre inférieur et d’hypoesthésie de type L3, des troubles sexuels, un état dépressif et un syndrome anxieux.

Le 16 septembre 1999, LA GENEVOISE ASSURANCES a mis un terme à ses prestations considérant que, dès cette date, l’incapacité de travail était entièrement imputable à l’accident du 10 février 1998. Pour la période du 13 février 1998 au 15 septembre 1999, elle a versé au total 28'154 fr. 50.

Dès le 16 septembre 1999, la SUVA a alloué à l’assuré une indemnité journalière de 137 fr., sur la base d’un gain annuel de 62'264 fr. Les indemnités journalières versées par la SUVA du 13 février 1998 au 31 décembre 1999 se sont élevées au total à 37'279 fr.

Par décision du 7 janvier 2000, l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après OCAI) a alloué à l’assuré, dès le 1er septembre 1998, une rente ordinaire simple entière (1'883 fr. en 1998, 1'901 fr. du 1er janvier au 30 juin 1999, 1'901 fr. dès le 1er juillet 1999), une rente ordinaire complémentaire pour conjoint (565 fr. en 1998, 570 fr. dès 1999) et une rente ordinaire simple pour enfant (753 fr. en 1998, 761 fr. du 1er janvier au 30 juin 1999). Le montant total des rentes AI jusqu’au 31 décembre 1999 s’est élevé à 47'022 fr.

La SUVA a effectué un calcul de surindemnisation tenant compte des prestations de l’AI, de sa rente et de son indemnité journalière ainsi que d’un gain présumable perdu de 117'714 fr. Par décision du 21 décembre 1999, elle a fixé le montant de l’indemnité journalière réduite à 78 fr. 70 dès le 1er janvier 2000 et conclu à une surindemnisation de 4'477 fr. 90 pour la période du 10 février 1998 au 31 décembre 1999, en précisant que ce montant serait compensé avec les prestations futures. Par ailleurs, elle a requis de l’AI une compensation de 4'477 fr. 90 sur les paiements rétroactifs de cette assurance.

Le 31 janvier 2000, l’assuré a formé opposition contre cette décision en contestant le gain présumable retenu et la prise en considération, dans le calcul, de la période antérieure au versement de prestations en espèces par l’assureur-accidents.

Par une nouvelle décision du 8 novembre 2001, la SUVA a annulé sa décision du 21 décembre 1999 et procédé à un nouveau calcul de surindemnisation pour la période du 10 février 1998 au 31 décembre 1999 : elle a repris les mêmes éléments que précédemment, mais n’a pas tenu compte de la rente de 10% et a fixé le total des indemnités journalières versées à 41'840 fr. 45. Ce calcul a abouti à un solde en faveur de l’assuré de 5'174 fr. 95. Cette décision est entrée en force.

Le 15 novembre 2002, la SUVA a informé l’assuré qu’elle considérait son état de santé comme médicalement stabilisé et qu’elle mettait un terme à la prise en charge des soins médicaux. En outre, elle a précisé que l’octroi d’une indemnité journalière sur la base d’une incapacité de travail de 100% se terminait au 31 décembre 2002 et qu’elle examinerait son droit à une rente partielle d’invalidité dès le 1er janvier 2003.

Par décision du 13 janvier 2003, la SUVA a procédé à un calcul final de surindemnisation pour la période du 10 février 1998 au 31 décembre 2002 et conclu à une surindemnisation de 16'018 fr. 35. Elle est revenue sur sa décision du 8 novembre 2001 en tenant compte de la rente de 10% et d’un gain présumable perdu de 306'804 fr. 60 pour la période du 10 février 1998 au 31 décembre 2000 (salaire de maçon que l’employeur aurait intégralement versé sans l’accident).

Le 16 janvier 2003, l’assuré a formé opposition au motif que la période antérieure au 31 décembre 1999 avait déjà fait l’objet d’une décision définitive.

Le 4 mars 2003, la SUVA a demandé à l’assuré de préciser s’il contestait le calcul de surindemnisation à proprement parler.

Le 5 juin 2003, l’assuré a indiqué avoir reçu 104'274 fr. au titre de rentes AI et 63'896 fr. 80 au titre d’indemnités journalières, pour la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2002. Il n’a pas contesté le gain présumable perdu retenu. Selon son calcul, il a fait valoir que la SUVA lui devait encore 26'094 fr. 95.

Par décision sur opposition du 9 juillet 2003, la SUVA a confirmé sa décision du 13 janvier 2003 en précisant que, dès le 16 septembre 1999, elle avait versé une indemnité journalière de 78 fr. 70 et non pas de 58 fr. 30 comme le prétendait l’assuré.

L’assuré a interjeté recours contre cette décision le 10 octobre 2003. Il conclut à l’absence de surindemnisation. Il soutient que la SUVA ne pouvait revenir sur sa décision du 8 novembre 2001, laquelle était entrée en force. Par ailleurs, il admet avoir reçu, pour la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2002, des indemnités journalières d’un montant total de 86'457 fr. 80.

Dans sa réponse du 11 décembre 2003, l’intimée conclut au rejet du recours. Elle considère que le calcul de surindemnisation doit prendre en considération toutes les prestations des assurances sociales, y compris celles qui ne découlent pas du même événement. A cet égard, elle relève que sa décision du 8 novembre 2001 était erronée en tant qu’elle ne prenait pas en considération la rente de 10%, de sorte qu’elle a procédé à sa reconsidération.

Dans sa réplique du 30 janvier 2004, le recourant allègue que la rente de 10% était versée par la SUVA, en plus du salaire qu’il recevait de son employeur, de sorte qu’il faut l’ajouter selon lui au salaire annuel réalisé avant l’accident. Il précise ne pas contester le décompte global de surindemnisation de la SUVA, mais la remise en cause du décompte partiel jusqu’au 31 décembre 1999.

Le 19 février 2004, l’intimée a renoncé à dupliquer.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 5 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 LPGA, relatives à la loi fédérale sur l’assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Le litige porte sur la réduction de l’indemnité journalière perçue par le recourant du 13 février 1998 au 31 décembre 2000, dans le cadre du calcul de surindemnisation effectué par l’intimée et – notamment sur le point de savoir si l’assureur-accidents pouvait revenir sur sa décision du 8 novembre 2001.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions dans le domaine des assurances sociales. Selon la jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 166 consid. 4b), les faits sur lesquels le tribunal de céans peut être amené à se prononcer dans le cadre d'une procédure de recours étant par ailleurs ceux qui se sont produits jusqu'au moment de la décision administrative litigieuse (ATF 121 V 366 consid. 1b). En l’espèce, est litigieux le calcul de surindemnisation pour la période du 13 février 1998 au 31 décembre 2000. Ce sont donc les dispositions légales en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 qui sont applicables. Quant à elles, les dispositions générales de procédure du 4ème chapitre de la LPGA (art. 27 à 62 LPGA) s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 130 V 90 consid. 3.2, 130 V 1 consid. 3.2, 117 V 93 consid. 6b, RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).

En l’occurrence, deux périodes sont à distinguer : celle du 10 février 1998 au 31 décembre 1999 – qui a fait l’objet, en date du 8 novembre 2001, d’une décision entrée en force – et celle du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2000. La question de savoir si les conditions d’une reconsidération sont réunies ne se pose que pour la première période mentionnée.

Le Tribunal se propose d’examiner avant tout la seconde période, et notamment la question de savoir si la rente de 10% devait ou non être prise en considération. Il conviendra ensuite d’examiner si les conditions de la reconsidération sont remplies s’agissant de la période qui a déjà fait l’objet d’une décision entrée en force.

a) La décision litigieuse se fonde sur l'art. 40 aLAA (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002). Selon cette disposition, si les prestations en espèces de l'assurance-accidents - à l'exception des allocations pour impotent - concourent avec des prestations d'autres assurances sociales sans que l’une des règles de coordination de la loi soit applicable, elles sont réduites dans la mesure où, ajoutées aux prestations des autres assurances sociales, elles excèdent le gain dont on peut présumer que l'assuré se trouve privé, c'est-à-dire le gain que l’assuré pourrait réaliser s’il n’avait pas subi le dommage (cf. art. 51 al. 3 OLAA).

b) Si un assuré bénéficie d'une rente de l'assurance-accidents et qu'il est victime d'un nouvel accident entraînant une incapacité de travail, il continue à percevoir la rente allouée pour le premier accident, tout en touchant une indemnité journalière. Le gain déterminant pour l'indemnité journalière est celui qu'il réaliserait sans la survenance du nouvel accident, comme invalide partiel (Alfred MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 327). Dans une telle éventualité, il n'y a en principe pas de surindemnisation, car l'indemnité journalière est calculée sur la base de la capacité résiduelle de gain. Est réputé gain assuré pour le calcul de l’indemnité journalière le dernier salaire que l’assuré a reçu avant l’accident (art. 15 al. 2 LAA)

c) En l’espèce, le recourant recevait juste avant son second accident de 1998 une rente d’invalidité de la SUVA de 10% d’un montant mensuel de 322 fr. et un salaire annuel de 62'264 fr. (4'568 fr. x 13 + 12 x 240 fr. d’allocations familiales). Cependant, compte tenu du fait que l’employeur n’a pas réduit le salaire de son employé après le premier accident, la SUVA était en principe légitimée à procéder à un calcul de surindemnisation.

d) L’intimée a établi la perte de gain journalière présumable à 170 fr. 60 pour 1998 et 1999 sur la base d'un gain annuel de 62'264 fr., à 166 fr. 60 pour 2000 sur la base d’un gain annuel de 60'814 fr., à 173 fr. 70 pour 2001 sur la base d’un gain annuel de 63'414 fr., et enfin à 177 fr. 30 pour 2002 sur la base d’un gain annuel de 64'714 fr. Compte tenu d’un gain annuel déterminant de 62'264 fr. et du taux d’indemnisation, elle a par ailleurs fixé à 137 fr. le montant de l'indemnité journalière due à l'intéressé (80% de 62'264 fr. : 365 jours).

e) Pour la période du 13 février 1998 au 15 septembre 1999, l’intimée a fixé le montant de l’indemnité journalière à 39 fr. Elle a calculé ce montant en ajoutant à la perte de gain présumable l’indemnité journalière de 131 fr. 95 versée par LA GENEVOISE ASSURANCES (48'161 fr. 75 : 365 jours). Elle a constaté que cette indemnité journalière de 131 fr. 95 était inférieure à la perte de gain journalière présumable de 170 fr. 60 et que le recourant avait donc droit à une indemnité journalière complémentaire de 39 fr. (170 fr. 60 – 131 fr. 95). Pour la période du 16 septembre 1999 au 31 décembre 1999, la SUVA a versé une indemnité journalière entière de 137 fr. Pour la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2002, elle a calculé le montant de l’indemnité journalière réduite en ajoutant à la perte de gain présumable un montant journalier de 81 fr. 24 correspondant à la rente d'invalidité de l’AI perçue par le recourant (29'652 fr. [2'471 fr. X 12 mois] : 365 jours) et un montant de 10 fr. 62 correspondant à la rente d’invalidité de la SUVA perçue par le recourant (3'876 fr. [323 fr. X 12 mois] : 365 jours). Elle a alors constaté que le montant total des prestations alloué à l’assuré s'élevait à 228 fr. 86 et qu'il en résultait une surindemnisation de 58 fr. 30 en regard d'une perte de gain journalière présumable de 170 fr. 60 (228 fr. 86 - 170 fr. 60). Cela étant, l’intimée a fixé à 78 fr. 70 (137 fr. - 58 fr. 30), le montant de l'indemnité journalière due au recourant à partir du 1er janvier 2000.

f) S'agissant de la période du 13 février 1998 au 31 décembre 2000, l’intimée a procédé selon le calcul global suivant : les indemnités journalières dues s’élevant au total à 244'271 fr., les indemnités journalières versées par LA GENEVOISE ASSURANCES à 28'154 fr. 50, les rentes d'invalidité à 170'437 fr. 20. (151'296 fr. de l’AI et 19'141 fr. 20 de la SUVA), les prestations d'assurances perçues par l’assuré ont atteint 442'862 fr. 70 (244'271 fr. + 28'154 fr. 50 + 170'437 fr. 20). Compte tenu d'un gain présumé perdu de 306'804 fr. 60, l’autorité intimée a constaté l’existence d’une surindemnisation de 136'058 fr. 10 (442'862 fr. 70 - 306'804 fr. 60) pour la période considérée.

g) La décision de la SUVA se fonde sur l'art. 40 aLAA (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002). En tant que cette disposition vise la coordination des prestations de l'assurance-accidents avec celles d'autres assurances sociales (MAURER, op. cit., p. 536 sv; Rudolf WIPF, Koordinationsrechtliche Fragen des UVG, RSAS 1994 p. 13), elle n'est pas applicable au concours de l’indemnité journalière et de la rente d’invalidité versées par la SUVA (ATF non publié U 404/04 du 21 février 2005, consid. 4.1). En effet, son champ d'application principal est le concours entre une rente de l'assurance-invalidité et des indemnités journalières de l'assurance-accidents, dans les cas où l'assurance-invalidité statue sur le droit à la rente avant l'assureur-accidents (ATF 126 V 194 consid. 1 et les arrêts cités).

h) Par ailleurs, selon la jurisprudence (ATF non publié U 404/04 du 21 février 2005, consid. 4.3), il n'existe pas d'autre norme de coordination qui justifierait, en l'occurrence, de tenir compte de la rente d’invalidité de la SUVA dans le calcul de surindemnisation. En effet, la rente d'invalidité dont l'assuré bénéficie a pour origine un accident survenu en 1979, sous l'empire de la LAMA. Sous ce régime, les rentes allouées ne pouvaient être révisées au-delà de la neuvième année après l'accident (art. 80 LAMA) et non pas en tout temps comme c’est le cas selon les nouvelles dispositions légales (jusqu'à l'âge de 62/65 ans; art. 22 al. 1 LAA dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003). A l'époque, ce système avait été voulu par le législateur dans l'intérêt de la stabilité des rentes (Alfred MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, Berne 1963, p. 249; cf. aussi ATF 118 V 293). Même une amélioration notable de la capacité de gain de l'assuré n'était pas un motif de révision au-delà de la limite temporelle de neuf ans. Avec l'entrée en vigueur de la LAA, le législateur a expressément prévu que les droits découlant de ces rentes nées sous l'empire de l'ancien droit continuaient à être régis par la LAMA du point de vue des règles relatives à la révision (art. 118 al. 1 LAA; ATF 111 V 36). Dès lors, en l’espèce, le paiement d'une indemnité journalière ne tenant pas compte de cette rente d’invalidité est la conséquence logique du fait qu’elle ne peut pas être révisée. Par conséquent, une réduction du montant de l'indemnité journalière prenant en considération le versement de la rente d’invalidité, calculée sur la capacité de gain actuelle du recourant, porterait atteinte à l'intangibilité de son droit à la rente (ATF non publié U 404/04 du 21 février 2005, consid. 4.3). Au demeurant, une surindemnisation existait déjà avant le second accident puisque le recourant obtenait un plein salaire et continuait à bénéficier de sa rente en vertu de la garantie découlant de l'art. 118 al. 1 LAA. En conséquence, le calcul de surindemnisation ne doit prendre en considération que l’indemnité journalière de la SUVA (244'271 fr.), l’indemnité journalière de LA GENEVOISE ASSURANCES (28'154 fr. 50) ainsi que la rente d’invalidité de l’AI (151'296 fr.). Dès lors, le total des prestations des assurances sociales s’élève à 423'721 fr. 50 (244'271 fr. + 28'154 fr. 50 + 151'296 fr.) et non pas à 442'862 fr. 70.

i) Dans le cadre du calcul de surindemnisation ne prenant pas en considération la rente d’invalidité de la SUVA allouée à la suite de l’accident de 1978, le gain dont on peut présumer que l’assuré est privé (art. 51 al. 3 OLAA) est le salaire de maçon versé à 100% par son employeur (306’804 fr. 60). Ce point n’est d’ailleurs pas contesté. Dès lors, le montant de la surindemnisation s’élève à 116'916 fr. 90 (423'721 fr. 50 [prestations totales des assurances sociales] – 306'804 fr. 60 [gain présumable de l’assuré]) ce qui donne au recourant un droit aux indemnités journalières réduites de la SUVA de 127'354 fr. 10 (244'271 fr. [droit aux indemnités journalières de la SUVA avant réduction] – 116'916 fr. 90 [surindemnisation]), soit un solde en faveur du recourant de 3'122 fr. 85 (127'354 fr. 10 [droit aux indemnités journalières de la SUVA après réduction]- 124'231 fr. 25 [indemnités journalières déjà versées par la SUVA]).

Le grief du recourant est donc fondé en ce qui concerne la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2000. Reste à examiner celle du 10 février 1998 au 31 décembre 1999 – qui a fait l’objet, en date du 8 novembre 2001, d’une décision entrée en force.

Selon l'art. 53 LPGA, une décision formellement passée en force est soumise à révision si des faits nouveaux importants sont découverts subséquemment ou si de nouveaux moyens de preuve sont trouvés qui ne pouvaient pas être produits auparavant (al. 1). En outre, elle peut être reconsidérée lorsqu'elle est manifestement erronée pour autant que sa rectification revête une importance notable (al. 2).

En l’espèce, l’intimée n’invoque pas des faits nouveaux, mais l’hypothèse de la reconsidération régie par l’alinéa 2. Il y a tout d’abord lieu de constater que, contrairement à ce qu’affirme l’intimée, les décisions des 13 janvier et 9 juillet 2003 n’ont nullement examiné si les conditions d’une reconsidération de la décision du 8 novembre 2001 étaient réalisées. Or, il apparaît que tel n’est pas le cas puisqu’aucun élément nouveau n’est apparu et que, comme on vient de le voir, la décision n’était pas non plus manifestement erronée. Sur ce point également, le recourant obtient donc gain de cause.

A la lumière de ce qui précède, le recours est admis et la décision sur opposition du 9 juillet 2003 annulée. Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de 2’000 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant (conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

Déclare le recours recevable ;

Au fond :

L’admet ;

Annule la décision sur opposition du 9 juillet 2003 ;

Dit que le droit du recourant aux indemnités journalières pour la période du 13 février 1998 au 31 décembre 2000 s’élève à 127’354 fr. 10 ;

Dit que le recourant a droit à un complément d’indemnité journalière de 3'122 fr. 85 ;

Condamne l’intimée à verser au recourant une indemnité de 2’000 fr. à titre de participation à ses frais et dépens ;

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière

Janine BOFFI

La Présidente :

Karine STECK

Le secrétaire-juriste :

Philippe LE GRAND ROY

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le