POUVOIR JUDICIAIRE
A/1134/2004 ATAS/180/2005
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
1ère chambre
du 22 février 2005
En la cause
Madame S__________, mais comparant par Me Hervé BOVET, avocat à Fribourg, en l’Etude duquel elle élit domicile
demanderesse
contre
Fondation de prévoyance en faveur du personnel du Conservatoire de Musique de Genève, sis à Genève, mais comparant par Me Bernard DORSAZ, en l’Etude duquel elle élit domicile
défenderesse
EN FAIT
Madame S__________, ci-après l’assurée, est née le 10 janvier 1947. Elle est affiliée à la Fondation de prévoyance en faveur du personnel du Conservatoire de Musique de Genève, ci-après la Fondation.
Cette Fondation assure le personnel du Conservatoire contre les conséquences de l’âge, de l’invalidité et du décès. Elle a été, jusqu’en 2003, organisée selon le principe de la primauté des prestations. Elle a été régie successivement par plusieurs règlements, notamment l’un en vigueur du 1er janvier 1991 au 31 décembre 1997, un second en vigueur du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1998 puis un troisième en vigueur du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2002 et enfin, un quatrième entré en vigueur le 1er janvier 2003, ce dernier modifiant le système initial d’organisation en celui de la primauté des cotisations.
Par lettres des 12 mai et 3 juin 1997, l’assurée a demandé à la Fondation le décompte de ses avoirs de vieillesse et notamment le montant de la somme disponible pour l’achat éventuel d’un logement.
Le 17 décembre 1997, la Fondation a établi une attestation selon laquelle le montant du capital deuxième pilier libérable au titre de l’encouragement à la propriété était de Fr. 219'843.-
Le 1er mars 1998, une somme de Fr. 219'843.- a été reçue par l’assurée de la Fondation.
Cette prestation en capital a été taxée à hauteur de 19'557 fr. 75, somme composée de Fr. 7'342,95 au titre de l’impôt communal, de Fr. 9'790,60 au titre de l’impôt cantonal et de Fr. 2'424,20 au titre de l’impôt fédéral direct .
Courant 2003, la Fondation a remis à l’assurée un décompte présentant un avoir accumulé de Fr. 533.- au 31 décembre 2002 au motif qu’à cette date sa prestation de libre passage effective avait été compensée avec son compte de débit.
Le 23 avril 2003, l’assurée a demandé sur quelles bases avait été établi le décompte au 31 décembre 2002 présentant un avoir accumulé de Fr. 533.- dont elle a contesté l’exactitude.
Dans une lettre adressée à son affiliée le 18 juin 2003, la Fondation a repris ses calculs en détails. Elle a exposé que la somme versée au titre de « retrait logement » se trouvait être trop élevée de Fr. 33'764.-, somme calculée par son expert, X__________, suite à une erreur. Elle a précisé avoir porté le versement effectué en faveur de l’assurée à son compte de débit et avoir ensuite effectué, grâce aux cotisations versées pour la période du 1er mars 1998 au 31 décembre 2002, une compensation du trop versé. Elle a ajouté qu’une telle opération ne portait aucun préjudice financier à l’assurée.
Le 1er novembre 2003, l’assurée a sollicité la rectification du certificat, l’avoir cumulé au 31 décembre 2002 devant être, selon les calculs de son propre expert, HPR S.A., de Fr. 49'756.- et non de Fr. 533.-.
Plusieurs échanges de courriers ont ensuite eu lieu entre les parties. Leurs experts ont respectivement repris leurs calculs et leurs explications, ces dernières restant conforme à ce qui précède.
Le 30 avril 2004, le conseil de l’assurée a sommé la Fondation de corriger le compte individuel de sa mandante en tenant compte des cotisations payées et sans procéder à une quelconque réduction ou modification par compensation. Il a notamment rappelé que seules les créances exigibles peuvent, cas échéant, être compensées et que l’avoir de vieillesse de sa mandante ne réalisait pas cette condition d’exigibilité. Il a ajouté que si la Fondation estimait être créancière à raison d’un trop versé, il lui appartenait d’engager une procédure en remboursement.
Par pli du 10 mai 2004, la Fondation a repris ses explications. Elle a reconnu avoir commis une erreur en versant le 1er mars 1998 Fr. 33’764.- de plus que l’avoir de l’assurée à fin 1997. Elle a ensuite confirmé que la prestation de libre passage de l’assurée au 31 décembre 2002, sans versement anticipé, était de Fr. 262'926.-, somme correspondant au montant figurant au compte de débit au 31 décembre 2002. Elle a soutenu que la compensation effectuée était conforme à l’article 7.6 du Règlement de prévoyance en vigueur du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1998, article repris sans modification dans le règlement en vigueur du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2002. Selon cet article « Le versement anticipé entraîne une réduction de la rente de vieillesse. La Fondation constitue à cet effet un compte dit « de débit ». Ce compte est augmenté d’un taux d’intérêt fixé annuellement par le Conseil de Fondation. Le solde de ce compte est porté en déduction de la prestation de retraite ou de libre passage à l’échéance de ladite prestation. ». En conséquence, la Fondation a refusé de procéder à la correction demandée par l’assurée. Elle a ajouté ne pas saisir quel dommage résulterait de ses calculs pour l’assurée. Elle a soutenu que cette dernière faisait preuve de quérulence et cherchait, par son annonce d’intenter action en justice, à s’enrichir illégitimement.
Par action de droit administratif déposée devant le Tribunal cantonal des assurances sociales le 26 mai 2004, la demanderesse conteste le droit de la Fondation de compenser l’avoir de vieillesse accumulé avec le versement anticipé effectué au motif que l’avoir de vieillesse n’est pas une créance exigible au sens de l’art. 120 al. 1 CO. Elle conclut en conséquence à l’admission de l’action de droit administratif et à la constatation que son avoir de vieillesse s’élève à une somme de 49'756.- (et non de Fr. 533.-) au 1er janvier 2002 (recte 2003), ce avec suite de dépens et octroi d’une équitable indemnité.
Pour sa part, la Fondation soutient avoir opéré une erreur et l’avoir rectifiée par une simple et légitime compensation sans incidence sur le montant global de la prévoyance de son affiliée. Selon elle, l’ensemble des droits acquis par l’assurée au 1er janvier 2003 est de Fr. 533.- vu qu’il est constitué de Fr. 258'374.- et Fr. 4'352.- sous déduction compensatrice du versement prélevé de Fr. 262'393.-. La Fondation conclut en conséquence au déboutement de l’assurée avec suite de dépens ainsi qu’à l’octroi d’une équitable indemnité.
Dans sa réplique du 14 juillet 2004, l’assurée fait valoir que la créance en restitution est prescrite et maintient pour le surplus ses conclusions antérieures.
Dans sa duplique du 16 août 2004, La Fondation rappelle l’erreur commise et la compensation mise en œuvre pour y remédier dès que possible. Elle reprend par ailleurs ses conclusions tendant notamment au déboutement de la demanderesse.
EN DROIT
La présente action de droit administratif se fonde sur l’article 73 alinéa 1 et 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40) et l’article 56V al. 1 let b de la Loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ). Le Tribunal cantonal des assurances sociales est compétent à raison de la matière (art. 73 al. 1 LPP). Il l’est également à raison du lieu, dans le mesure où l’affiliée a été engagée auprès d’un employeur, en l’espèce une fondation genevoise, exerçant ses activités à Genève (art. 73 al. 3 LPP).
L’objet de la demande en justice ne peut porter que sur des questions juridiques actuelles dont les conséquences touchent concrètement le justiciable. La jurisprudence admet cependant la recevabilité d’une action en constatation si le demandeur a un intérêt digne de protection à la constatation immédiate d’un rapport de droit litigieux. Un intérêt de fait suffit, pour autant qu’il s’agisse d’un intérêt actuel et immédiat. De manière plus générale, l’intérêt digne de protection requis fait défaut, en règle ordinaire, lorsque le justiciable peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire (ATF 119 V 11, consid. 2a ; ATA S du 5 décembre 2000).
Dans le cas présent, l’action de la demanderesse vise à contester la méthode de calcul appliquée et notamment la compensation effectuée par la Fondation au 31 décembre 2002 entre son avoir de vieillesse accumulé - ou prestation de libre passage - et le versement anticipé effectué en sa faveur par le biais d’un compte de débit. L’action tend également à constater le montant exact de l’avoir de vieillesse de l’assurée après les opérations comptables effectuées le 31 décembre 2002, soit au 1er janvier 2003. Il convient d’admettre que l’assuré a un intérêt actuel et immédiat à connaître le montant de son avoir de vieillesse, même si sa créance à l’entrée de l’institution de prévoyance n’est pas encore exigible. Partant, la présente demande doit être déclarée recevable.
Les articles 30ss LPP ont été introduits par la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, en vigueur depuis le 1er janvier 1995. Ils instaurent un ensemble de mesures destinées à alléger financièrement l’accession des personnes assurées dans le 2e pilier à la propriété d’un logement pour leurs propres besoins (Message du Conseil fédéral du 19 août 1992 concernant l’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, FF 1992 VI 229, n. 131 p. 238). En particulier, ces dispositions fédérales permettent aux assurés de financer leur logement soit par l’utilisation directe de l’avoir de prévoyance (sous forme d’un versement anticipé, art. 30c LPP), soit par la mise en gage de leurs droits envers des institutions de prévoyance (art. 30b LPP). Les art. 30a ss LPP entraînent simultanément la constitution d’une autre forme de prévoyance liée, en sus de la rente et du capital. En effet, la propriété du logement représente elle-même un élément de la prestation de prévoyance ou de libre passage, puisque la prestation touchée lors de la survenance d’un cas de prévoyance ou de libre passage est réduite proportionnellement au versement anticipé (art. 30c al. 4 LPP; Message du 19août 1992, op. cit., n. 133.2 p. 240). En ce sens, les art. 30a ss LPP autorisent les assurés à choisir en tout temps de préserver une part de leur fonds de prévoyance en l’investissant dans un logement, plutôt qu’en la confiant à une institution de prévoyance ou de libre passage, notamment lorsqu’ils estiment qu’un bien immobilier est mieux à même de maintenir la substance de leur prévoyance (Werner Nussbaum, Wohneigentumsförderung mit den Mitteln der beruflichen Vorsorge, in: Berufliche Vorsorge Freizügigkeit und Wohneigentumsförderung, Hans Schmid [éd.], 1995, p. 43 ss, spéc. ch. 112 p. 46).
A teneur de l’art. 30c al. 1 LPP, l’assuré peut, au plus tard trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, faire valoir auprès de son institution de prévoyance le droit au versement d’un montant pour la propriété d’un logement pour ses propres besoins. D’après l’art. 30d al. 3 lettre a LPP, le remboursement à l’institution de prévoyance du montant perçu est autorisé jusqu’à trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse. Selon les art. 30d al. 1 lettre a, 30d al. 5 et 30e al. 1 LPP, si le logement en propriété est vendu, l’assuré doit rembourser à l’institution de prévoyance le versement anticipé perçu - à hauteur du produit réalisé – cette restriction du droit d’aliéner devant être mentionnée au Registre foncier (art. 30e al. 2 LPP). L’obligation de remboursement ne subsiste toutefois que jusqu’à trois ans avant la naissance du droit à la rente de vieillesse (art. 30e al. 6 LPP) et la mention peut ainsi être radiée trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse (art. 30e al. 3 lettre a LPP).
a) Certaines lois spéciales en matière d'assurances sociales règlent la compensation des créances (par exemple: art. 20 al. 2 LAVS [ATF 115 V 342 sv. consid. 2b], art. 50 LAI, art. 50 LAA et notamment l’art. 39 LPP). En l'absence d'une réglementation particulière, le principe de la compensation des créances de droit public est admis comme règle générale (ATF 128 V 228 consid. 3b et les références citées, 111 Ib 158 consid. 3; Rüedi, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in : Walter R. Schluep et al. (éd.), Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, Berne 1993, p. 454 et note n° 16).
Lorsque, comme dans le cas particulier, aucune disposition spéciale ne régit la compensation - l’art. 39 LPP ne s’appliquant pas dans la mesure où il concerne la compensation du droit aux prestations avec des créances cédées par l’employeur à l’institution de prévoyance - la compensation reste réglée par les principes généraux et les dispositions du code des obligations (art. 120 ss CO) sont applicables par analogie (ATF 128 V 228 consid. 2b; VSI 1994 p. 217 consid. 3).
La jurisprudence en matière d'assurances sociales soumet la compensation à l'exigence que cette mesure ne mette pas en péril les moyens d'existence du débiteur (voir par exemple ATF 115 V 343 consid. 2c, 111 V 103 consid. 3b). Cette exigence est à rapprocher de l'art. 125 ch. 2 CO, aux termes duquel ne peuvent être éteintes par compensation les créances dont la nature spéciale exigent le paiement effectif entre les mains du créancier, telles que des aliments ou le salaire absolument nécessaires à l'entretien du débiteur et de sa famille (ATF 108 V 47 consid. 2).
De manière générale, la compensation, en droit public - et donc notamment en droit des assurances sociales - est subordonnée à la condition que deux personnes soient réciproquement créancières et débitrices l'une de l'autre conformément à la règle posée par l'art. 120 al. 1 CO (voir Nicolas Jeandin, Commentaire romand, Code des obligations I, n° 5 ss ad art. 120 CO; ATF 128 V 228 consid. 3b; VSI 1994 p. 217 consid. 3).
Dans le cas d’espèce, l’art. 7.6 du Règlement de prévoyance en vigueur du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1998 puis du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2002 a été appliqué. Selon cette clause « Le versement anticipé entraîne une réduction de la rente de vieillesse. La Fondation constitue à cet effet un compte dit « de débit ». Ce compte est augmenté d’un taux d’intérêt fixé annuellement par le Conseil de Fondation. Le solde de ce compte est porté en déduction de la prestation de retraite ou de libre passage à l’échéance de ladite prestation. » a été appliqué.
Le versement anticipé a entraîné une réduction correspondante de l’avoir de vieillesse. La Fondation a passé par le compte dit « de débit » lors du versement anticipé. Ce compte a été augmenté d’un taux d’intérêt fixé annuellement par le Conseil de Fondation. Le solde de ce compte a ensuite été porté en déduction de la prestation de retraite ou de libre passage à l’émission du décompte établi le 31 décembre 2002. Le système ainsi adopté correspond à celui de l’art. 30c al. 4 LPP selon lequel un versement entraîne simultanément une réduction des prestations de prévoyance de l’assurée. Ce mode de faire est également conforme aux principes généraux du droit selon lesquels, lorsqu’un débiteur et un créancier sont en même temps créancier et débiteur l’un de l’autre, l’art. 120 du code des obligations (CO) les autorise à compenser leurs dettes avec leurs créances. La loi pose quatre conditions à la compensation. Il incombe à la partie qui veut se prévaloir de la compensation d’apporter la preuve que les conditions formelles et matérielles sont réunies (art. 125 CO). Ce mode d’extinction de dettes suppose l’identité juridique et la réciprocité des sujets des obligations : débiteur et créancier de la dette compensée (qui découle d’une obligation juridique sous forme de contrat (1, 97 ss CO) ou d’enrichissement illégitime (au sens de 62 ss CO) doivent être créancier et débiteur de la dette compensante (art. 120 al. 1 CO). La compensation exige encore que les prestations dues soient de même nature, soit principalement des dettes d’argent (art. 120 al. 1 CO). En revanche, la loi n’exige pas que les dettes soient incontestées (art. 120 al. 2 CO), ni qu’elles ne se trouvent dans une relation de connexité (ATF 63 II 133 = JdT 1937 I 566). De plus, la dette compensée et la dette compensante doivent être exigibles au moment de la compensation (art. 120 al. 1 CO);
Seule la réalisation de la condition relative à l’exigibilité est contestée par la demanderesse. Toutefois, la doctrine admet que la formulation retenue à l’art. 120 al. 1 CO est trop absolue (P. Tercier, Le Droit des Obligations, 1996 ad no. 1155 ; P. Engel, Traité des obligations en droit suisse, Neuchâtel, 1973, p. 196 ad C). Elle retient qu’il suffit à la créance compensante d’être exigible dans la mesure où le débiteur ne peut compenser sa dette qu’avec une créance dont il pourrait réclamer le paiement de l’autre partie. Ceci est d’ailleurs conforme à ce que propose l’assurée lorsqu’elle invite la Fondation à agir à son encontre par la voie d’une action civile pour récupérer sa créance. L’al. 3 de cette même disposition permet également de considérer que dans le cas d’espèce l’exigibilité des créances compensante et compensée pourrait ne pas relever du principe posé par l’al. 2 mais de l’exception de l’al. 3 qui réserve les usages particuliers du commerce en matière de compte courant.
Dans la mesure, où comme en l’espèce, ses conditions sont réunies, la compensation peut être exercée en tout temps, même lorsque la créance compensante est, comme l’allègue la demanderesse, prescrite (art 120 al. 3 CO). Elle n’intervient toutefois pas de plein droit. Le débiteur doit l’invoquer par une manifestation de volonté (art. 124 al. 1 CO ; Engel, Traité des obligations en droit suisse, Neuchâtel, 1973, p. 452 et ss; Gauch, Schluep, Tercier, Partie générale du droit des obligations, n° 1969 et ss). Invoquée, elle a pour conséquence d’éteindre les deux créances à concurrence du montant le plus faible avec effet rétroactif au moment où les deux créances pouvaient être compensées (art. 124 al. 2 CO). En l’occurrence, cette déclaration de compensation résulte du relevé envoyé à l’assurée qui indique que sa dette y est portée en déduction de sa créance au 31 décembre 2002. Cette déclaration de volonté est claire, elle a été parfaitement comprise par l’intéressée qui l’a contestée.
Vu ce qui précède, la compensation a été valablement effectuée par la Fondation le 31 décembre 2002.
Pour chaque assuré, la prestation de libre passage au 31 décembre 2002, date du changement de système, a constitué le montant initial du compte épargne individuel. A cet égard, le Tribunal de céans constate que l’avoir en compte de prévoyance professionnelle de l’assurée était de Fr. 533.- à cette date.
L’assurée soutient encore avoir subi un dommage du fait qu’elle a été imposée sur la somme totale du versement anticipé de Fr. 219'843.- et non sur le montant de la créance en compte au 1er janvier 1998, qui était de Fr. 186'079.-. Ce grief ne résiste toutefois pas à l’examen. En effet, comme le soutient la Fondation, sans son erreur l’assurée aurait dû emprunter cette somme de Fr. 33'764.- lors du financement de son acquisition immobilière. Elle peut encore l’emprunter et la reverser au titre de remboursement partiel du versement anticipé, afin de ne pas voir son avoir de prévoyance réduit. De surcroît, l’impôt versé l’a été sur la somme réellement perçue au titre de versement anticipé. Or, l’échelonnement des retraits des fonds de prévoyance est un moyen reconnu d’optimisation de l’économie fiscale dans la mesure où les sommes retirées dans un même exercice fiscal déterminent le taux d’imposition applicable et où il est notoire que ce dernier est progressif. Dès lors, le dommage invoqué n’est pas établi.
Au vu de ce qui précède, la demande doit être rejetée. Conformément au principe posé par l’art. 73 al. 2 LPP, la procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)
A la forme :
Déclare la demande recevable.
Au fond :
La rejette.
Dit et constate que l’avoir de prévoyance auprès de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel du Conservatoire de Musique de Genève de Madame S__________ est d’une somme totale de Fr. 533.- (cinq cent trente-trois francs) au 1er janvier 2003.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
La greffière:
Marie-Louise QUELOZ
La Présidente :
Nicole DOURNOW
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le