POUVOIR JUDICIAIRE
A/968/2004 ATAS/14/2005
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
2ème chambre
du 11 janvier 2005
En la cause
Monsieur p__________, comparant par Me Gilbert BRATSCHI, en l’étude duquel il élit domicile
Recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, rue de Lyon 97, 1203 Genève
Intimé
EN FAIT
Monsieur P__________, de nationalité portugaise, né en mars 1953, a travaillé en qualité de maçon au sein de l’entreprise X__________ SA depuis mars 1993. Il occupait également un emploi de personnel d’entretien à raison de 10 heures par semaine auprès de l’entreprise Y__________ SA.
Le 18 février 1997, l’intéressé a été victime d’un accident de travail ; il a reçu une poutrelle métallique sur l’épaule gauche. Il a été en incapacité totale de travail du 18 février au 23 mars 1997. Le cas a été pris en charge par la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accident (ci-après la SUVA).
Il fut victime de deux autres accidents de travail les 4 et 27 juin 1997, lesquels ont conduit à une incapacité de travail totale du 7 juin au 7 juillet mais n’ont toutefois pas laissé de séquelles. Une nouvelle incapacité de travail totale est survenue, suite à une rechute, du 14 novembre 1997 au 2 mars 1998.
Il a été en incapacité de travail à 50% du 3 mars au 17 mars 1998, puis à 100% du 18 mars 1998 au 9 juin 1998, puis à nouveau à 50% du 9 juin 1998 au 7 décembre 1999. La SUVA lui a reconnu une pleine capacité de travail en qualité de nettoyeur dès le 20 mai 1998. L’intéressé a repris le travail au sein de l’entreprise X__________ SA à plein temps avec un rendement de 50% dans un poste allégé dès le 9 juin 1998, puis dans un poste de magasinier à 50% dès le 15 mars 1999. Il a cessé son activité chez X__________ SA le 8 décembre 1999, date à partir de laquelle il a été en incapacité de travail à 100%.
Le 16 février 1999, il a déposé une demande de prestations de l’assurance-invalidité tendant à l’octroi de mesures de reclassement dans une nouvelle profession ou d’une rente, indiquant qu’il souffrait de douleurs à la colonne cervicale avec irradiation vers le bras et la main gauche.
Il ressort du rapport du médecin traitant de l’assuré du 9 juillet 1999 à l’OCAI que l’intéressé souffre d’une rupture partielle du tendon infra-épineux et d’une rupture du tendon supra-épineux, d’une neuropathie au niveau de C7 et de lombalgies.
Le 14 avril 1999, l’entreprise X__________ SA a informé l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après l’OCAI) que l’assuré avait travaillé en son sein comme maçon depuis le 18 mars 1993 à raison de 8 à 9 heures par jour, puis de 4 heures par jour à partir du 15 mars 1999 ; le salaire horaire était de 23 fr. 25 dès le 1er janvier 1998.
En date du 12 août 1999, l’entreprise Y__________ SA a indiqué à l’OCAI que l’assuré avait travaillé en qualité de personnel d’entretien du 10 septembre 1996 au mois de novembre 1998 à raison de 2 heures par jour pour un salaire horaire de 15 fr. 55 auquel il convient d’ajouter 8,33 % pour les vacances.
Les médecins ayant examiné l’assuré concluent à une atteinte de la coiffe des rotateurs de l’épaule gauche en lien avec l’accident du 18 février 1997.
Dans son rapport du 10 novembre 2000 à l’OCAI, le Dr A__________, spécialiste FMH, psychiatrie et psychothérapie indique que son patient souffre d’épisode dépressif léger sans incidence sur la capacité de travail.
Par courrier du 15 mars 2001 à l’avocat de l’assuré, le Dr B__________ a confirmé qu’il a pratiqué une intervention chirurgicale, que la rééducation dure généralement entre six et douze mois et que la situation ne sera vraisemblablement pas stabilisée avant la fin de l’année 2001. Il rappelle qu’un arrêt de travail de longue durée aboutit en général et même si l’évolution médicale est favorable à une incapacité définitive de travailler en particulier chez les patients exerçant une profession manuelle.
En date du 27 mars 2002, l’OCAI a décidé de prendre en charge un stage d’observation professionnelle OSER au Centre d’intégration professionnelle (ci-après CIP) d’une durée de 4 mois, dès le 8 avril 2002, dans le but de tenter une reprise d’activité dans des tâches légères et d’évaluer ses capacités résiduelles.
Le rapport d’évaluation professionnelle du 28 juin 2002 du CIP conclut à la possibilité de réadapter l’assuré dans le circuit économique normal avec un rendement de 80% au minimum sur un plein temps dans une activité pratique relativement légère, non statique et sans avoir à travailler au-dessus du niveau des épaules. Il est précisé que la position assise est correctement et durablement tenue.
Ainsi, la capacité résiduelle de travail du recourant est de 80% au minimum dans les métiers suivants : ouvrier d’usine (montage à l’établi), employé au conditionnement léger, conducteur de véhicules légers de la voirie, employé à l’entretien et à la réparation d’outillage léger.
Il est toutefois indiqué que les chances de succès d’un reclassement sont actuellement limitées par le comportement peu adéquat de l’assuré, lequel maîtrise mal son comportement et a besoin d’un encadrement ferme.
Le CIP sollicite une prolongation de la mesure de 4 mois, notamment pour des stages en entreprise, dans le but d’augmenter sensiblement les rendements et afin qu’il se rapproche des exigences comportementales souhaitées dans le domaine industriel.
Après une période de trois semaines à l’atelier APAIL du CIP, il est apparu que l’attitude du recourant n’avait pas changé et que ses rendements moyens étaient de 70% ; il est envoyé en stage à l’extérieur comme ouvrier de conditionnement léger à plein temps, stage qui a été interrompu suite au comportement inadéquat de l’assuré. Un deuxième stage lui est proposé et il lui est demandé de faire un effort et de changer d’attitude. Ce deuxième stage ne dépassera pas un jour et demi, l’assuré ne supportant pas le bruit de la machine.
L’OCAI a adressé à l’assuré, par pli recommandé du 21 octobre 2002, une mise en demeure de respecter les règles du centre et de l’entreprise, faute de quoi il sera en droit de lui refuser toutes prestations.
Un dernier stage comme chauffeur-livreur de deux semaines a alors été proposé à l’intéressé. Sur les 10 jours de stages, il a été absent 2 jours pour maladie et 3 demi-journées pour aller chez ses médecins. Son rendement a été évalué à 100% dans toutes les tâches effectuées mais son engagement a été nettement insuffisant. Le responsable de ce dernier stage a expliqué que le problème n’était pas dans les aptitudes, ni les qualités d’apprentissage du stagiaire mais était uniquement comportemental.
A l’issue de cette prolongation, les premières conclusions restent valables, à savoir que l’assuré peut théoriquement travailler dans un emploi léger et pratique dans le circuit économique normal. Aucun élément objectif ne permet de les contredire. En revanche, le comportement de l’assuré rend faibles les chances de succès d’un reclassement.
Selon les rapports de consultation des 17 septembre et 2 octobre 2002 du Dr C__________, l’assuré souffre de troubles dégénératifs sévères, prédominant dans le segment haut de la colonne cervicale.
Le Dr D__________, médecin de l’OCAI, confirme le 2 décembre 2002 que le travail de maçon est impossible et que la capacité de travail résiduelle, évaluée par des expertises professionnelles est de 80% dans un poste léger.
Il ressort du courrier du 19 décembre 2002 du médecin traitant, le Dr E__________, à l’avocat de l’assuré que celui-ci présente les symptômes d’une sinistrose, il ne supporte pas les bruits, les sons monotones et la fumée de cigarette au travail. Il ne peut pas faire de mouvements répétés avec les membres supérieurs et rester en position debout plus de 15 à 20 minutes. Il pourrait travailler à 50% si le travail est allégé mais il estime que tôt ou tard il arrivera à un état d’incapacité de 100%.
Selon le rapport du 31 janvier 2003 du médecin de la SUVA, le Dr F__________, la capacité de travail de l’assuré comme maçon est nulle, mais il pourrait y avoir une capacité de travail complète en temps et en rendement si l’on prend en compte uniquement la situation de l’épaule gauche et que le port de charges de manière bi-manuelle, les mouvements répétitifs du membre supérieur gauche et le mouvement de celui-ci au-delà de l’horizontal sont évités.
Sur la base des rapports susmentionnés, la division de réadaptation professionnelle a conclu, le 3 décembre 2002, que l’assuré pourrait être théoriquement réadapté dans les domaines suivants : ouvrier d’usine dans le conditionnement léger, le montage à l’établi de pièces mécaniques, conducteur de véhicules légers pour la voirie, entretien et réparation d’outillage léger et chauffeur livreur de produits légers avec un rendement escompté de 80% minimum, susceptible d’atteindre 100% après une période d’entraînement, sur un plein temps. Les limitations sont de ne pas effectuer de travaux au-dessus des épaules, ni de travaux de force, ni de ports de charges lourdes.
Elle a relevé que des mesures professionnelles n’étaient pas indiquées et a procédé à une évaluation théorique de l’invalidité sur la base d’une capacité résiduelle de 80% et parvient à un taux de 37,08% d’invalidité.
Un projet d’acceptation de rente est adressé à l’assuré le 10 décembre 2002, selon lequel une demi-rente lui est octroyée du 1er novembre 1998 au 31 juillet 2002.
Un second projet de décision daté du 11 décembre 2002, mettant fin à la mesure de réadaptation ordonnée et refusant toutes autres mesures professionnelles lui fut notifié.
Par courrier du 19 décembre 2002, l’assuré a contesté les projets de décisions susmentionnés. Il invoque en substance que sa capacité de travail de 50% retrouvée dès le mois de juin 1998 n’a duré que jusqu’à la fin de l’année 1999, date à laquelle il a mis fin à son activité chez X__________. Selon la SUVA, il aurait été capable de travailler à 50% du 19 janvier au 19 octobre 2000, ce qui est contesté et qui fait l’objet d’une procédure devant le Tribunal administratif. Il indique avoir été en incapacité totale depuis le 19 octobre 2000, date de l’opération de l’épaule. Il estime avoir droit à une rente entière depuis le mois de novembre 1998 puisqu’il a été en incapacité totale de travail de novembre à juin 1998, puis à nouveau depuis le début de l’année 2000 ou en tout cas depuis le 19 octobre 2000. Il conteste également ne plus avoir droit à une rente depuis le 1er août 2002 ainsi que le taux d’invalidité retenu. Il considère que les évaluations figurant dans les rapports du CIP ne sont pas réalistes et sollicite qu’une expertise pluridisciplinaire soit confiée au COMAI. A titre subsidiaire enfin, il conteste le revenu d’invalide retenu.
En date du 20 décembre 2002, l’assuré a adressé à l’OCAI une copie d’un courrier du Dr E__________ du 19 décembre 2002 estimant qu’il pourrait exercer au maximum à 50% de petites activités telles que magasinier, aide-magasinier, livreur de colis légers, etc. Il considère qu’au vu des attestations fournies par les médecins, il est probable que son invalidité dépasse les deux tiers.
En date du 12 février 2003, l’OCAI a confié une expertise psychiatrique au Dr G__________, lequel a posé le diagnostic de névrose de compensation sans aucune influence sur la capacité de gain. Il estime par ailleurs l’assuré capable de s’adapter à son environnement professionnel.
Dans son arrêt du 20 mai 2003, le Tribunal administratif a confirmé la décision de la SUVA selon laquelle l’assuré avait une capacité de travail de 50% dans son activité principale à partir du 19 janvier 2000.
Par décision du 24 septembre 2003, l’OCAI a octroyé à l’assuré une demi-rente du 1er novembre 1998 jusqu’au 30 juin 1999. Il a, par ailleurs, refusé les mesures professionnelles en date du 26 septembre 2003.
Par courrier du 10 octobre 2003, l’assuré s’est opposé aux deux décisions précitées. Il relève que l’octroi d’une demi-rente est limité au 30 juin 1999 alors qu’elle avait été octroyée jusqu’au 31 juillet 2002 par projet de décision du 10 décembre 2002. Il rappelle qu’il conserve des séquelles importantes au niveau de son épaule gauche et que, comme l’a précisé le Dr F__________, médecin d’arrondissement de la SUVA, sa capacité de travail comme maçon est nulle et que les ports de charges de manière bi-manuelle, les mouvements répétitifs du membre supérieur gauche et mouvements du membre supérieur gauche au-delà de l’horizontale sont impossibles. Il se réfère également aux courriers des différents médecins qui l’ont examiné pour en conclure que son invalidité est d’au moins de 50% et qu’une demi-rente de l’assurance-invalidité définitive à compter du 1er novembre 1998 doit lui être octroyée.
En date du 22 octobre 2003, l’assuré a adressé à l’OCAI, en complément à son courrier du 10 octobre 2003, un courrier du Dr H__________ du 20 octobre 2003 duquel il résulte que son patient ne peut plus exercer d’activités manuelles et que sa capacité de travail est nulle et définitive, aucune amélioration ne pouvant être espérée. Il revient également sur les autres lettres de médecins déjà évoquées pour conclure qu’il est incapable de reprendre une quelconque activité professionnelle et qu’il a ainsi droit à une rente entière.
Par décision du 7 novembre 2003, l’OCAI a notifié à l’assuré les montants octroyés à titre de demi-rente pour lui-même, de demi-rente complémentaire pour conjoint et de demi-rente simple pour enfant.
L’assuré a formé opposition à cette décision le 8 décembre 2003 reprenant en substance l’argumentation développée dans son courrier du 10 octobre 2003 et son complément du 22 octobre. Il considère comme étant totalement irréalistes les conclusions de l’OCAI selon lesquelles il pourrait encore travailler à 80% dans des activités légères, telles que chauffeur-livreur léger et réaliser un salaire de 42'543 fr. Il se plaint par ailleurs du fait que l’OCAI n’ait pas ordonné d’expertise pluridisciplinaire mais seulement une expertise psychiatrique.
L’OCAI a rendu sa décision sur opposition le 23 mars 2004 rejetant les deux oppositions, de laquelle il ressort que c’est en raison du manque d’engagement et du comportement inadéquat de l’assuré qu’il a refusé l’octroi de mesures professionnelles et procédé à une évaluation de l’invalidité sur la base d’une comparaison théorique des gains. S’agissant du taux d’invalidité et de la limitation dans le temps de la rente, l’office précité relève que selon les conclusions du rapport d’expertise établi par le Dr G__________, l’atteinte psychique dont souffre l’assuré n’a aucune influence sur sa capacité de travail, que seule l’atteinte physique peut influencer sa capacité de travail, mais que de l’avis clair des Drs E__________, F__________, I__________ et D__________, il conserve une capacité de travail résiduelle qu’il peut mettre en valeur dans un métier adapté. Il rappelle les conclusions du CIP relativement à la capacité de travail résiduelle, précise que le calcul effectué tient compte de la déduction de 20% en raison de la baisse de rendement, puis de 10% pour tenir compte de la limitation aux seuls travaux légers et confirme le taux d’invalidité de 37,08%.
S’agissant du début du droit à la demi-rente d’invalidité, l’OCAI précise que l’assuré a présenté une incapacité totale de travail à partir du 14 novembre 1997, puis de 50% à partir du 9 juin 1998 et qu’ainsi à l’échéance du délai de carence d’une année, soit à partir du 14 novembre 1998, il présentait une capacité de travail de 50% dans sa profession de maçon, ce qui lui a ouvert un droit à une demi-rente d’invalidité.
Concernant la fin du droit à la rente, l’OCAI considère que selon les pièces médicales du dossier, des mesures professionnelles étaient envisageables à partir du 15 mars 1999, date à partir de laquelle l’assuré présentait une capacité de travail résiduelle dans un poste adapté. A partir du 15 mars 1999, l’assuré présentait donc un taux d’invalidité de 37,08% et la demi-rente a par conséquent été supprimée trois mois plus tard en application de l’art. 88a al. 1 et 2 RAI.
Il a informé par ailleurs le Tribunal de céans que la SUVA a, par décision du 26 novembre 2003, alloué une rente LAA de 1'324 fr. dès le 1er avril 2003, sur la base d’un taux d’invalidité de 28% ainsi qu’une indemnité de 14'580 fr. sur la base d’un taux de 15% d’atteinte à l’intégrité corporelle. Il précise que la décision de la SUVA ne prend en considération que les séquelles au bras gauche de l’accident du 18 février 1997 et relève qu’il souffre en outre de quantité d’autres atteintes graves à sa santé, telles que des troubles dégénératifs cervicaux le rendant totalement et définitivement invalide comme cela ressort des nombreuses lettres de médecins communiquées à l’OCAI.
Il a communiqué en outre au Tribunal de céans une nouvelle lettre du Dr H__________ du 28 avril 2004 de laquelle il ressort qu’il n’existe aucune possibilité d’une quelconque reprise d’activité professionnelle pour le recourant qui ne va jamais pouvoir guérir.
Le recourant sollicite à titre subsidiaire une expertise pluridisciplinaire.
Enfin, il relève que les griefs dirigés contre lui suite au stage d’observation professionnelle ne sont nullement justifiés car compte tenu de son état de santé, il faisait en réalité preuve d’une bonne volonté remarquable.
Par courrier du 7 juin 2004, l’OCAI a proposé le rejet du recours en renvoyant aux motifs de sa décision sur opposition.
Lors de l’audience de comparution personnelle des parties, le recourant a confirmé qu’il contestait la décision du 26 septembre 2003 refusant les mesures professionnelles et celle du 7 novembre 2003 accordant une demi-rente de novembre 1998 à juin 1999 et conclut à l’octroi d’une rente complète. Il considère que les conclusions des médecins constatant l’aspect maladif n’a pas été pris en compte par l’OCAI dans sa décision et rappelle qu’une expertise médicale serait utile pour définir les activités admissibles compte tenu des multiples handicaps. Il conteste enfin la réduction limitée à 10% et considère que la capacité de travail est nulle ou très réduite.
L’OCAI s’est opposé à une expertise mais s’est déclaré d’accord de revoir la question de la réduction de 10% sous toutes réserves.
A l’issue de l’audience, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959.
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité et de l'assurance-vieillesse et survivants. Le cas d'espèce reste néanmoins régi par les dispositions de la loi sur l’assurance-invalidité (LAI) en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). En revanche, en ce qui concerne la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). C'est pourquoi les procédures pendantes au 1er janvier 2003 ou introduites après cette date devant un tribunal cantonal compétent en matière d'assurances sociales sont régies par les nouvelles règles de procédure contenues dans la LPGA et par les dispositions de procédure contenues dans les différentes lois spéciales modifiées par la LPGA.
Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (art. 60 et 61 LPGA).
Selon l’art. 4 LAI, l’invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d’une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident. L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zurich 1997, p. 8).
Aux termes de l’art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d’une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l’améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l’usage. Ce droit est déterminé en fonction de toute la durée d’activité probable.
A teneur de l'art. 31 al. 1 LAI, si l'assuré se soustrait ou s'oppose à une mesure de réadaptation ordonnée à laquelle on peut raisonnablement exiger qu'il se soumette et dont on peut attendre une amélioration notable de sa capacité de gain, l'assurance lui enjoindra de participer à sa réadaptation en lui impartissant un délai convenable et en l'avertissant des conséquences qu'aurait sa passivité. Si l'assuré n'obtempère pas à cette mise en demeure, la rente lui sera refusée ou retirée temporairement ou définitivement. Dans le même sens, l'art. 10 al. 2 2ème phrase LAI prévoit que l'assurance peut suspendre ses prestations si l'ayant droit entrave ou empêche la réadaptation.
En l’espèce, il y a lieu de retenir qu'avant de décider de mettre fin aux mesures d’observation professionnelle et de refuser d’autres mesures professionnelles, l'OCAI a respecté la procédure de sommation prévue à l'art. 31 al. 1 LAI et que de son côté, le recourant n'a pas obtempéré à cette mise en demeure. La communication de l'office précité du 21 octobre 2002 contenait en effet un avertissement explicite valant sommation au sens de cette disposition. Quant au recourant, il a persité à adopter une attitude négative malgré les nombreux efforts consentis par les responsables de stage pour trouver au recourant des activités adaptées à ses capacités et conformes à ses souhaits.
Par ailleurs, on peut considérer que la mesure ordonnée était raisonnablement exigible puisque les travaux proposés tenaient compte des limitations fonctionnelles du recourant.
La décision de l’OCAI de refus de mesures professionnelles doit dès lors être confirmée.
Il convient maintenant d’examiner si le recourant a droit à une rente et, le cas échéant, dans quelle proportion.
Pour qu’une invalidité soit reconnue, il est nécessaire, dans chaque cas, qu’un diagnostic médical pertinent soit posé par un spécialiste et que soit mise en évidence une diminution importante de la capacité de travail (ATF 127 V 299). La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1). En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant c’est que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 125 V 352 consid. 3a ; ATF 122 V 160 ; VSI 2000, p.154).
Dans le cas d’espèce, il convient de distinguer la période antérieure aux mesures d’instruction de la période postérieure.
Ainsi, à l’échéance du délai de carence d’une année (art. 29 al. 1 LAI), soit au 14 novembre 1998, cette incapacité de travail de 50% lui a ouvert un droit à une demi-rente d’invalidité dès le 1er novembre 1998.
Conformément à l’art. 20ter al. 3 RAI, l’assuré perçoit la rente au plus jusqu’à la fin du troisième mois civil entier qui suit le début des mesures.
En l’occurence, le stage d’observation professionnelle ayant début le 8 avril 2002, la demi-rente sera octroyée jusqu’au 31 juillet 2002, comme le proposait l’OCAI dans son projet d’acceptation de rente du 10 décembre 2002.
En effet, selon le chiffre 6007 de la Circulaire sur la procédure dans l’assurance-invalidité (ci-après CPAI) éditée par l’Office fédéral des assurances sociales (ci-après l’OFAS), appel est fait aux services du Centre d’observation professionnelle de l’assurance-invalidité (ci-après COPAI) dans des cas particuliers, pour l’examen pratique de la capacité de travail d’un assuré. L’examen effectué par le Centre d’observation professionnelle de l’assurance-invalidité (ci après : COPAI) concerne avant tout les catégories d’assurés suivantes : les assurés qui se déclarent incapables de travailler et prétendent à une rente, mais pour lesquels une réadaptation dans l’économie libre paraît exécutable, compte tenu d’une atteinte à la santé relativement faible, et les assurés qui ont une capacité résiduelle de travail (médicalement attestée), mais que l’office AI n’est pas en mesure d’objectiver pour un domaine particulier (p. ex un domaine voisin de l’activité précédemment exercée).
En l’espèce, il résulte des rapports détaillés du CIP qu’un large éventail de stages tenant compte des limitations fonctionnelles et des souhaits du recourant a été proposé à celui-ci. Il a notamment travaillé comme ouvrier dans le conditionnement léger, comme ouvrier à l’établi (au pliage, à la compression et au moulage) et enfin comme chauffeur-livreur. Tous les travaux confiés étaient compatibles avec l’état de santé du recourant qui les a effectués de manière satisfaisante. En revanche, on doit constater que le comportement de l’assuré a posé problème dans toutes les places de stage et a conduit les employeurs à mettre fin au stage, notamment en raison du manque d’engagement du recourant. Ces problèmes comportementaux ont d’ailleurs conduit l’OCAI à solliciter une expertise psychiatrique, laquelle a conclu à une névrose de compensation sans influence sur la capacité de travail.
Le recourant s’oppose aux conclusions du COPAI et soutient, en se fondant sur les rapports de ses médecins traitants et du médecin d’arrondissement de la SUVA, que son invalidité est totale et définitive et qu’il a droit à une rente d’invalidité complète.
Les avis et rapports des médecins figurant au dossier décrivent clairement l’état de santé du recourant et confirment, ce que l’OCAI n’a jamais contesté, que le recourant ne peut plus exercer sa profession de maçon mais ne sont pas en contradiction avec les conclusions du COPAI.
Par ailleurs, il sied de souligner qu’il ne peut être tenu compte des avis médicaux postérieurs à la décision sur opposition de l’OCAI, comme notamment les courriers du Dr H__________ à l’avocat du recourant des 20 ocobre 2003 et 28 avril 2004, lesquels ne portent pas sur des faits antérieurs.
En effet, selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 121 V 366 consid. 1b et les arrêts cités). Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l’objet d’une nouvelle décision administrative (ATF 121 V 366 consid. 1b et la référence).
Les conclusions du CIP selon lesquelles les capacités physiques du recourant sont compatibles avec un emploi léger et pratique dans le circuit économique normal, en position non statique et sans avoir à travailler au-dessus du niveau des épaules avec un rendement de 80% au minimum sur un plein temps doivent être suivies et la capacité de travail résiduelle fixée à 80%.
Le recourant sollicite la mise en œuvre d’une expertise. Cependant, la situation médicale du recourant ayant fait l’objet d’investigations suffisantes tant sur le plan physique que sur le plan psychique, la mise en œuvre d’une expertise pluridisciplinaire ne se justifie pas. Il n’y a donc pas lieu de donner suite à la conclusion subsidiaire du recourant.
Reste à examiner dans quelle mesure le recourant subit une diminution de sa capacité de gain en exerçant une activité adaptée à l’atteinte à sa santé et à confirmer ou non le taux retenu par l’OCAI.
Chez les assurés actifs, le degré d’invalidité doit être déterminé sur la base d’une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l’invalide pourrait obtenir en exerçant l’activité que l’on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d’une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (art. 28 al 2 LAI). La comparaison des revenus s’effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité (méthode générale de comparaison des revenus ; ATF 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b).
Sont déterminants, lors de la comparaison des revenus au sens de l'art. 28 al. 2 LAI, les gains déterminants au moment de la naissance du droit à une éventuelle rente, sous réserve de modifications significatives des données hypothétiques survenues jusqu'au moment où la décision est rendue (ATF 128 V 174; ATFA non publiés du 18 octobre 2002 en la cause I 761/01, ATFA non publié du 22 août 2002 en la cause I 440/01).
Le revenu sans invalidité se détermine en général d’après le dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé (RCC 1991 page 332 ). Pour chiffrer le revenu d’invalide, on peut se référer aux statistiques, selon la jurisprudence. Cette possibilité est retenue en particulier lorsque l’assuré n’a repris, après la survenance de l’atteinte à la santé, aucune activité lucrative du tout ou aucune activité lucrative pouvant être raisonnablement attendue de lui (ATF 124 V 322 ; VSI 2000 p. 85).
En ce qui concerne les tableaux de salaires, les statistiques de l’office fédéral des statistiques qui distinguent les salaires selon le niveau de qualification, le domaine d’activité et le sexe, constituent une source d’information fiable. On se référera alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale dans le secteur d’activité concerné (ATF 124 V 323, VSI 1999 p. 182).
Pour les barèmes, on tiendra néanmoins compte du fait que les personnes atteintes dans leur santé et handicapées, même pour l’accomplissement de tâches auxiliaires légères, sont désavantagées en ce qui concerne leur rémunération par rapport aux salariés totalement productifs et pouvant être employés pour le même travail. Aussi, le taux de salaire sera généralement inférieur à la moyenne. Selon l’expérience, on peut dans de tels cas, réduire de 10 à 25 % le salaire indiqué dans le tableau (VSI 1998 p. 179, p. 296).
La déduction de 25 % n’intervient cependant pas de manière générale et dans chaque cas. Il faut au contraire examiner sur la base de l’ensemble des circonstances du cas concret particulier si et dans quelle mesure le revenu hypothétique doit être réduit.
Par ailleurs, il n’y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération comme les limitations liées au handicap, l’âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie de permis de séjour, ou encore le taux d’occupation. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d’appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d’invalide, compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas concret.
Le TFA a ainsi procédé à un abattement de 15% pour tenir compte en particulier de la nationalité étrangère du recourant et de l’empêchement à effectuer des travaux lourds ou de la nécessité d'alterner les positions assis/debout (ATFA non publié du 30 novembre 2001 I 422/01).
Dans un autre cas, l’abattement a été fixé à 15% dans le cas d’un ressortissant portugais d’une cinquantaine d’année subissant des limitations importants de l’épaule (ATFA non publié du 18 juillet 2003, I 422/01).
Dans un arrêt du 23 octobre 2000 (ATFA non publié en la cause I 177/00), le Tribunal fédéral a indiqué qu’il n’y avait pas lieu de retenir un abattement de 10 % en raison de la limitation à des activités légères dans le cadre d’activités simples et répétitives que recouvraient les secteurs de la production et des services, car au regard du large éventail d'activités que recouvrait cette catégorie, on devait convenir qu'un nombre significatif de ces activités sont légères et permettent l'alternance des positions et sont donc adaptées aux handicaps des assurés qui ne peuvent plus effectuer de travaux lourds et doivent éviter les positions statiques prolongées.
Enfin, le TFA admet comme un facteur de réduction le fait que l’intéressé se trouve limité à exercer un travail à temps partiel. En effet, il est généralement admis que les employés à temps partiel gagnent proportionnellement moins que ceux qui travaillent à temps plein (Arrêt du TFA du 10 octobre 2003, I 412/03 ; voir VSI 1998 P. 182 consid. 4b, 1998 p. 297 ; ESS 2000 p. 24 tableau 9).
En l’espèce, en ce qui concerne le revenu sans invalidité, il était en 1998 de 23 fr. 25 de l’heure, soit 54 284 fr. par an (179,6 h/mois X 13), selon le questionnaire pour l’employeur rempli par X__________ CONRAD SA le 14 avril 1999, auquel il convient d’ajouter son salaire de nettoyeur de 8’762 fr, par an (15 fr. 55 + 8,33% vacances X 10h par semaine X 52 semaines) selon le questionnaire rempli par Y__________ SA le 12 août 1999. Son salaire annuel sans invalidité s’élève par conséquent à 63'046 fr.
Quant au salaire d’invalide, il convient de se fonder sur l'enquête sur la structure des salaires 1998 de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 sv. consid. 3b/aa et bb), table TA1, niveau 4 pour hommes. Eu égard à l'activité légère de substitution que pourrait exercer le recourant, le salaire de référence pour des activités simples et répétitives dans le secteur privé, serait alors de 4'268 fr. par mois, part au 13ème salaire comprise. Ce montant mensuel hypothétique représente, compte tenu du fait que les salaires bruts standardisés se basent sur un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 1998 (41,9 heures; La Vie économique, 1999/8 annexe p. 27, Tabelle B 9.2) un revenu d'invalide de 4'470 fr. 75 par mois (4'268 x 41,9 : 40). Pour une capacité résiduelle de travail de 80 %, le revenu dans le domaine retenu s’élève ainsi à 3'576 fr. 60.
Compte tenu de ce que les activités retenues doivent en principe pouvoir être exercées par le recourant, en dépit de ses limitations fonctionnelles, sans difficultés, un abattement maximal de 15 % se justifie, selon la jurisprudence précitée, en tenant compte de sa nationalité étrangère, de son âge (50 ans en 2003), de la limitation de l’épaule gauche et du fait qu’il ne peut travailler qu’à temps partiel dans une activité légère. Par conséquent, le salaire avec handicap déterminant s’élève à 3'040 fr. 10 par mois, soit un salaire annuel de 36'481 fr. 30 et la comparaison avec le revenu sans invalidité de 63’046 fr. conduit ainsi à un taux d'invalidité de 42,15 %.
Il y a lieu de relever que, contrairement à ce que soutient le recourant, ce taux tient compte également des atteintes à la santé autres que celles découlant de l’accident de travail de 1997 qui avait conduit l’assurance-accident à fixer un taux de 28% pour la seule atteinte à l’épaule gauche.
Le taux de 42,15% ouvre le droit à un quart de rente d’invalidité, dès le 1er août 2002, sous réserve du droit aux indemnités journalières.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision sur opposition de l’OCAI du 23 mars 2004.
Octroie au recourant une demi-rente du 1er novembre 1998 au 31 juillet 2002 et un quart de rente dès le 1er août 2002.
Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de 1'000 fr. à titre de participation à ses frais et dépens.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
Le greffier:
Pierre Ries
La Présidente :
Isabelle Dubois
La greffière-juriste :
Catherine Vernier Besson
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe