POUVOIR JUDICIAIRE
A/1934/2004 ATAS/631/2005
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 4
du 20 juillet 2005
En la cause
Madame A_________, domiciliée à Cointrin, représentée par Maître Monique STOLLER FÜLLEMANN, en l’étude de laquelle elle fait élection de domicile
recourante
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, à Genève
intimée
EN FAIT
Madame A_________, née en 1983, s'est inscrite à l'assurance-chômage en octobre 2001, en tant que chômeuse à plein temps. Un premier délai-cadre d'indemnisation a été ouvert du 8 octobre 2001 au 7 octobre 2003.
Pendant ce délai-cadre, l'assurée a travaillé pour la société X___________ SUISSE Sàrl (ci-après X___________), en qualité de vendeuse, en septembre 2002, puis d’octobre à novembre 2002.
L'assurée a par la suite été engagée du 4 février au 30 novembre 2003 en tant qu'aide-soignante non qualifiée par l'établissement médico-social "Les Châtaigniers".
En date du 7 novembre 2003, l'assurée s'est réinscrite à l'assurance-chômage.
Par décision du 15 décembre 2003, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse) lui a nié le droit à des indemnités de chômage, au motif que dans les deux ans précédant la nouvelle demande, elle ne pouvait justifier d'une période de cotisations de douze mois ou d'un motif de libération de l'obligation de cotiser. En effet, elle avait travaillé du 9 septembre au 7 novembre 2002 pour l'employeur X___________, puis du 4 février au 30 novembre 2003 pour la résidence "Les Châtaigniers". Elle ne comptabilisait ainsi qu’un total de 11 mois et 26 jours, insuffisant pour ouvrir droit à des indemnités de chômage.
Par courrier du 16 janvier 2004, l'assurée a formé opposition à cette décision, faisant valoir qu'elle avait travaillé pour la société X___________ du 9 septembre au 27 novembre 2002 et qu'elle remplissait par conséquent la condition des douze mois de cotisation.
Par décision sur opposition du 16 juillet 2004, la caisse a admis l'opposition. Elle a estimé que l'assurée avait certes été employée chez X___________ du 9 au 25 septembre 2002 et du 21 octobre au 27 novembre 2002, mais comme elle avait été réengagée aux mêmes conditions par le même employeur, l’on pouvait considérer qu'il s'agissait d'un seul et même rapport de travail qui avait duré du 9 septembre au 27 novembre 2002. L'assurée remplissait par conséquent les conditions de la durée de cotisation.
Par décision sur opposition du 13 août 2004, la caisse a annulé sa décision du 16 juillet 2004 et confirmé sa décision de négation de droit du 15 décembre 2003. Elle a considéré que les rapports de travail entre l'assurée et X___________ avaient fait l'objet de deux contrats de travail distincts, le premier du 9 au 25 septembre 2002 et le deuxième du 21 octobre au 7 novembre 2002. Compte tenu de son emploi à la résidence "Les Châtaigniers", elle comptabilisait une période de cotisation de onze mois et 4,4 jours, qui ne lui donnait pas droit au versement d'indemnités de chômage.
Par courrier du 15 septembre 2004, l'assurée a recouru contre cette décision auprès du Tribunal de céans, concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision de la caisse du 13 août 2004. Elle a tout d'abord contesté le réexamen de la décision du 16 juillet 2004 par voie de reconsidération, faisant valoir que celle-ci n'était pas manifestement erronée. Il s'agissait en effet d'une question d'appréciation, soit celle de savoir si l'on avait affaire à un seul et même rapport de travail ou à deux rapports de travail distincts. Enfin, elle a rappelé qu’elle avait été engagée le 9 septembre 2002 et que le contrat de travail était arrivé à son terme le 27 novembre 2002. Elle remplissait donc la condition de l'année de cotisation.
Dans une réponse du 26 octobre 2004, l'intimée a relevé que l'assurée s'était réinscrite au chômage le 7 novembre 2002 et avait perçu des indemnités dès cette date. L’on ne pouvait prendre en compte à titre de période de cotisation les périodes du 26 septembre au 21 octobre et à partir du 7 novembre 2002, pendant lesquelles aucun salaire n’avait été versé. L’assurée ne comptabilisait ainsi pas les douze mois de cotisation nécessaires à l'ouverture de son droit au chômage. La décision sur opposition du 16 juillet 2004 se devait dès lors d'être reconsidérée, annulée et remplacée par celle du 13 août 2004, niant le droit à toute prestation de chômage.
Dans une réplique du 17 novembre 2004, la recourante a persisté intégralement dans les termes de son recours.
Une audience de comparution personnelle des parties s'est tenue devant le Tribunal de céans le 19 janvier 2005. La recourante y a confirmé s'être réinscrite au chômage le 7 novembre 2002 et avoir bénéficié d'indemnités dès cette date. Elle a également confirmé que pendant la période du 26 septembre au 21 octobre 2002, elle n'avait pas perçu de salaire, mais des indemnités de chômage. Elle se trouvait cependant toujours sous contrat chez X___________ jusqu’au 27 novembre 2002, mais en arrêt de travail dès le 7 novembre 2002. La caisse a, quant à elle, expliqué qu'elle possédait toutes les informations nécessaires lors de la première décision du 16 juillet 2004. Aucun fait nouveau n'avait été découvert par la suite. Cependant, elle avait constaté que sa première décision était manifestement erronée, de sorte qu'elle l'avait annulée et remplacée par une décision du mois d'août 2004. En effet, il ne fallait pas tenir compte de la période du 7 au 27 novembre 2002 comme période de cotisation. D'autre part, il y avait bien deux contrats de travail distincts chez le même employeur et l'assurée avait perçu des indemnités de chômage entre les deux contrats.
EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le TCAS connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est donc établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant des modifications législatives notamment dans le droit de l'assurance-chômage. Du point de vue temporel, sont applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF 129 V 4 consid. 1.2 ; 169 consid. 1 ; 356 consid. 1 et les arrêts cités). Ces principes de droit intertemporel commandent ainsi l'examen du bien-fondé de la décision sur opposition du 13 août 2004 à la lumière des anciennes dispositions de la LACI pour la période s'étendant jusqu'au 31 décembre 2002 et, le cas échéant, au regard des nouvelles dispositions de la LPGA pour la période postérieure (voir ATF 130 V 332 consid. 2.2 et 2.3). En ce qui concerne la procédure et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b; 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
Interjeté en temps utile et dans les formes requises, le recours est recevable (art. 60 al. 1 LPGA).
Au regard de la sécurité juridique, une décision administrative entrée en force ne doit pouvoir être modifiée par le biais de la reconsidération que si elle se révèle manifestement erronée. Cette exigence évite que la reconsidération ne devienne un instrument autorisant sans autre un nouvel examen des conditions à la base des prestations de longue durée. En particulier, les organes d'application ne sauraient procéder en tout temps à une nouvelle appréciation de la situation après un examen plus approfondi des faits. Ainsi, une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l'octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l'examen suppose un pouvoir d'appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments, et que la décision paraît admissible compte tenu de la situation de fait et de droit (arrêt du TFA B. du 19 décembre 2002, en la cause I 222/02, consid. 3.2. et les références).
Le Tribunal de céans constate préalablement que le délai de recours de 30 jours dès la notification de la première décision sur opposition du 16 juillet 2004 n’était pas encore échu lorsque le deuxième décision sur opposition (du 13 août 2003) a été notifiée ; cette première décision n’avait ainsi pas encore acquis force de chose décidée. Cependant, le but de la condition, pour la reconsidération d’une décision, que celle-ci soit devenue exécutoire, est de permettre à l’assuré d’attaquer ladite décision par les voies de droit ordinaires, ce qui laisse la possibilité à l’administration ou, le cas échéant, au juge de revoir à l’occasion d’une opposition ou d’un recours l’application du droit. En l’occurrence, la première décision sur opposition de la caisse donnait droit aux conclusions de l’assurée, qui n’avait dès lors aucun intérêt à l’attaquer. Il faut par conséquent considérer que ladite décision avait acquis force de chose décidée.
La recourante a travaillé à partir du 9 septembre 2002 chez X___________. Par courrier du 17 septembre 2002, l'employeur a mis fin au contrat de travail avec un préavis de 7 jours, compte tenu du temps d'essai. Le salaire a été payé jusqu'à la fin du préavis, le 25 septembre 2002. Par courrier du 18 septembre 2002, X___________ s'est adressé à l'assurée, lui confirmant qu'il venait de mettre un terme à son contrat suite à diverses anomalies constatées dans le déroulement de sa formation au poste de caissière-auxiliaire, et "la réintégrant" en tant que vendeuse au sein d'un des deux magasins prévu dans la ville de Genève. L'employeur devait prendre contact avec elle pendant la semaine du 16 octobre 2002, afin de lui faire signer un nouveau contrat de travail. Un contrat a été conclu le 10 octobre 2002 et l'assurée a commencé à travailler en tant que vendeuse le 21 octobre 2002. Par courrier non daté, envoyé à l'employeur par pli recommandé du 27 ou 28 novembre 2002, l'assurée l'a informé qu'elle démissionnait pour des raisons de santé. Elle a fourni un certificat d'incapacité de travail du 31 octobre au 30 novembre 2002, daté du 27 novembre 2002. X___________ a remis à son employée un certificat de travail portant sur la période du 21 octobre au 27 novembre 2002, en qualité de conseillère de vente. Dans une attestation de l'employeur destinée à l'assurance-chômage, X___________ a indiqué que le rapport de travail avait duré du 9 septembre au 30 novembre 2002; l'employée avait été engagée à plein temps (42 heures par semaine); la durée du délai de congé légal était de 7 jours. L'assurée avait travaillé jusqu'au 7 novembre 2002 et le salaire avait été versé jusqu'à cette date. Elle avait perçu du 9 au 25 septembre 2002 2'208 fr. 30, du 21 au 31 octobre 2002 1'200 fr. et du 1er au 7 novembre 2002 720 fr., commissions et part du 13ème salaire compris.
Aux termes de l’art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation, remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Compte également notamment comme période de cotisation le temps durant lequel l’assuré est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations (art. 13 al. 2 let. c LACI). L’art. 11 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1993 (OACI) prescrit que compte comme mois de cotisations, chaque mois civil, entier, durant lequel l’assuré est tenu de cotiser. Les périodes de cotisation qui n’atteignent pas un mois civil entier sont additionnées. Trente jours sont réputés constituer un mois de cotisation. Les périodes assimilées à des périodes de cotisation (art. 13 al. 2 LACI) et celles pour lesquelles l’assuré a touché une indemnité de vacances comptent de même (art. 11 al. 1 à 3 OACI). Selon la circulaire relative à l’indemnité de chômage du Secrétariat d’Etat à l’économie de janvier 2003, les périodes de cotisation qui n’atteignent pas un mois civil entier sont additionnées. Trente jours sont réputés constituer un mois de cotisation. Lorsque le début ou la fin de l’activité soumise à cotisation ne coïncident pas avec le début ou la fin d’un mois civil, les jours ouvrables correspondant sont convertis en jours civils au moyen du facteur 1,4. Seuls sont réputés jours ouvrables, les jours du lundi au vendredi. Les jours de travail qui tombent sur un samedi ou un dimanche sont considérés comme jours ouvrables jusqu’au maximum de cinq jours de travail par semaine. Ce facteur est le résultat de la conversion des cinq jours ouvrables en sept jours civils (7/5 = 1,4 ; cf. circulaire, calcul de la période de cotisation, art. 11 LACI, B83).
Selon la doctrine, des contrats de travail à durée déterminée renouvelés de manière répétée, notamment dans le but d’éluder les dispositions protégeant le travailleur lié par un contrat de durée indéterminée, doivent être considérés comme des rapports de travail de durée indéterminée, même s’ils ont subi une interruption momentanée. Durant la première année de travail, le travailleur n’a pas droit, en cas de maladie, à un salaire durant les trois premiers mois du contrat (art. 324a du code des obligations). La résiliation du contrat de travail est une manifestation unilatérale de volonté, sujette à réception, par laquelle son auteur communique à son cocontractant sa volonté de mettre fin aux rapports de travail. Ainsi, la résiliation ne prend effet que lorsqu’elle parvient à son destinataire. La charge de la preuve de la date de la réception appartient à celui qui a donné son congé. Si le congé est envoyé par pli recommandé, c’est la date du retrait effectif de la lettre qui est déterminante (Commentaire du contrat de travail, 2e édition mise à jour, Brunner, Bühler, Waeber, p. 172 ss.). Le délai de congé peut être raccourci, voire supprimé par la volonté commune des parties.
En vertu de la jurisprudence et de la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4ème édition Berne 1984, p. 136 ; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b ; 125 V 195 consid. ch. 2 et les références). Aussi, n’existe-t-il pas en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devraient statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5 let. a).
Ainsi, la recourante comptabilise comme période de cotisation 13 jours ouvrables en septembre 2002, 9 jours ouvrables en octobre 2002, 20, 21 ou 22 jours ouvrables en novembre 2002 et enfin 10 mois dans l’établissement les Châtaigniers en 2003, soit un total de 10 mois et 42, 43 ou 44 jours ouvrables, qui correspondent à 58,8, 60,2 ou 61,6 jours civils (42, 43 ou 44 x 1,4). La recourante totalise donc à peine moins de douze mois ou à peine plus de douze mois de cotisation selon la date à laquelle a été reçue la lettre de démission par l’employeur.
Comme on l’a vu ci-dessus, non seulement ces conclusions demandent-elles des réflexions juridiques poussées - la caisse intimée n’est d’ailleurs jamais parvenue à ce résultat -, mais encore est-il impossible de rapporter la preuve de la durée du deuxième rapport de travail avec certitude. Il faudrait, pour trancher de manière définitive, statuer selon le degré de vraisemblance prépondérante, principe qui requiert une certaine appréciation du juge.
Au vu de ce qui précède, on ne saurait considérer que la décision initiale de la caisse était manifestement erronée ; elle ne pouvait dès lors être réexaminée par la voie de la reconsidération.
Le recours, bien fondé, doit être admis et la décision sur opposition du 13 août 2004 annulée.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES
Statuant
(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet.
Annule la décision sur opposition du 13 août 2004 et confirme la décision sur opposition du 16 juillet 2004.
Dit que la procédure est gratuite.
Condamne la caisse intimée à verser à la recourante une indemnité de 2000 fr.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par plis recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
Le greffier
Walid BEN AMER
La Présidente :
Juliana BALDE
La secrétaire-juriste :
Frédérique Glauser
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d’Etat à l’économie par le greffe le