ATAS/1067/2004

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1728/03/2/AI ATAS/1067/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

2ème chambre

du jeudi 16 décembre 2004

En la cause

L’enfant M__________, soit pour elle ses parents, domiciliée au Grand-Lancy/Genève

FONDATION ENSEMBLE EN FAVEUR DES PERSONNES MENTALEMENT HANDICAPEES, route des Jeune 9 à Genève, tous deux comparant avec élection de domicile par Me C. BRETTON-CHEVALLIER, avocate,

Recourantes

contre

OFFICE CANTONAL DE L’ASSURANCE-INVALIDITE, 97 rue de Lyon à Genève

Intimé

EN FAIT

L’enfant M__________, née en 2000, est atteinte d’infirmité congénitale, et à ce titre est bénéficiaire des prestations de l’assurance-invalidité.

Elle souffre d’un retard de croissance intra-utérin, d’une hypoglycémie néonatale, d’un syndrome polymalformatif, de reflux gastro-oesophagien et vésico-urétéral gauche stade II, et d’un retard de croissance staturo-pondéral sévère et retard du développement psychomoteur sévère (selon diagnostics posés par le pédiatre A__________ ; OIC 342, 415, 495).

En date du 8 juillet 2002, les parents de Sanam ont informé l’OFFICE CANTONAL DE L’ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après l’OCAI) que celle-ci fréquenterait le JARDIN D’ENFANTS ENSEMBLE, géré par la FONDATION ENSEMBLE EN FAVEUR DES PERSONNES MENTALEMENT HANDICAPEES (ci-après la FONDATION), dès le 26 août 2002. Cette décision avait été prise par Mme K__________, directrice, le SERVICE EDUCATIF ITINERANT, LE Dr B__________, médecin répondant, et eux-mêmes. Ils demandaient la prise en charge de la formation spéciale et des mesures pédago-thérapeutiques dispensées par le JARDIN D’ENFANTS ENSEMBLE.

Par décision du 21 mai 2003, l’OCAI a rejeté la demande.

Suite à l’opposition, formée le 16 juin 2003 par les parents de l’enfant M__________ et le 17 juin 2003 par la FONDATION, l’OCAI a rejeté l’opposition des parents, sans traiter celle de la FONDATION.

L’OCAI expose que, aux termes des art. 19 de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité (ci-après LAI) et 8 de son règlement (ci-après RAI), l’enseignement spécialisé débute au niveau de l’école enfantine, et, dans le canton de Genève, à 4 ans minimum selon l’art. 24 de la loi genevoise sur l’instruction publique (ci-après LIP). La question de savoir si un enfant doit être intégré dans une école spécialisée ne se pose qu’à partir de l’âge de 4 ans. Pour les enfants âgés de moins de 4 ans, seul l’art. 10 RAI est applicable. Il permet l’octroi d’indemnités pour des mesures pédago-thérapeutiques nécessaires en âge préscolaire pour la préparation à l’école publique ou spécialisée, dont l’éducation précoce. Pour ces mesures, seule l’association ASTURAL (SERVICE EDUCATIF ITINERANT) possède une convention tarifaire avec l’OFFICE FEDERAL DES ASSURANCES SOCIALES (ci-après OFAS). Certes le JARDIN D’ENFANTS ENSEMBLE a fait l’objet d’une reconnaissance en tant qu’école spéciale par l’OFAS en septembre 1994, mais l’OCAI ne peut considérer que cela implique automatiquement le droit à la prise en charge des mesures d’éducation précoce.

Par acte du 16 septembre 2003, Me BRETTON-CHEVALLIER recourt contre cette décision, tant au nom des parents de Sanam qu’en celui de la FONDATION. Le recours a été inscrit sous la cause n° 1728/03. Elle conclut à l’annulation de la décision sur opposition, à la prise en charge de la formation scolaire spéciale dès la rentrée scolaire 2002, et à l’octroi de dépens.

Elle explique que la FONDATION, constituée en 1986, a pour but la prise en charge des personnes mentalement handicapées ou atteintes de troubles du comportement ou de la personnalité, en leur assurant notamment l’accueil, l’hébergement, l’éducation et la formation. Pour atteindre son objectif, la FONDATION a créé et gère depuis 1993 le JARDIN D’ENFANTS ENSEMBLE, qui accueille prioritairement des enfants en âge préscolaire soit de 2 à 5 ans. La FONDATION a obtenu la reconnaissance par l’OFAS d’école spéciale au sens de l’AI. A ce titre, et depuis sa création, les frais de prise en charge des jeunes enfants fréquentant le JARDIN D’ENFANTS ENSEMBLE ont été pris en charge par l’OCAI.

La FONDATION considère avoir qualité pour recourir, et relève que l’OCAI se devait de rendre une décision sur opposition à son endroit également, et non pas seulement lui en communiquer copie comme il l’a fait.

Sur le fond les recourants font valoir trois arguments. S’appuyant sur les articles 19 LAI, 8 RAI et 7 LIP, complétés par le règlement de l’enseignement primaire à son art. 3, ils constatent que la loi prévoit l’octroi de subsides pour les mesures dispensées aux enfants invalides d’âge préscolaire, notamment pour la préparation à la formation scolaire spéciale (art. 19 al. 3 LAI), que l’OFAS définit les différentes divisions de l’enseignement sur la base de chaque système scolaire cantonal, et qu’en l’occurrence la division spécialisée de l’enseignement à Genève s’adresse aux enfants de la naissance à 20 ans (art. 7 LIP et 3 du règlement). Ainsi, s’agissant de la division spécialisée, l’âge prévu pour le cursus ordinaire est sans pertinence. D’ailleurs le JARDIN D’ENFANTS ENSEMBLE est reconnu comme école spéciale pour enfants d’âge préscolaire par le Département de l’instruction publique (ci-après DIP). S’ajoute à cela la preuve scientifique qu’une prise en charge précoce permet d’augmenter considérablement le potentiel de développement des enfants, circonstance déjà constatée chez l’enfant M__________, ce que plusieurs attestations établissent.

Deuxièmement, l’Ordonnance sur la reconnaissance des écoles spéciales prévoit à son art. 1 que les institutions qui donnent un enseignement spécial à des mineurs invalides, ou les préparent à suivre l’enseignement public ou à recevoir une formation spéciale sont considérées comme école spéciale et doivent faire l’objet d’une reconnaissance. Or tel est précisément le cas du JARDIN D’ENFANTS ENSEMBLE, qui a fait l’objet de cette reconnaissance, et qui accueille prioritairement des enfants en âge préscolaire. La décision de l’OCAI est contraire à la décision de reconnaissance de l’OFAS.

Troisièmement, les recourants allèguent une violation du principe de la bonne foi. Le JARDIN D’ENFANTS ENSEMBLE a bénéficié dès sa création en 1993 des prestations de l’OFAS, sous forme de subvention globale ou de prestations individuelles, et, depuis 10 ans également, toutes ses demandes de prestations à l’OCAI ont été acceptées. En particulier jamais un refus ne lui a été signifié au motif que l’enfant ne serait pas âgé de 4 ans, comme en l’espèce. Or, conformément à la doctrine et à la jurisprudence, un changement de pratique de l’administration n’est possible que pour des motifs pertinents, imposé uniquement si le droit a changé, et, quoi qu’il en soit, doit être précédé d’une information claire. Tel n’est pas le cas ici. En outre, la question de la convention tarifaire, dont seul ASTURAL bénéficierait, n’est pas pertinente puisque d’une part une convention peut être signée mais n’est pas obligatoire, que d’autre part la FONDATION n’a jamais été approchée à ce sujet. Lorsqu’enfin l’OCAI allègue que le fait qu’il y a eu une reconnaissance d’école spéciale par l’OFAS n’implique pas automatiquement le droit à la prise en charge des mesures d’éducation précoce, il oublie avoir jugé dans ce sens pendant 10 ans.

Dans sa réponse du 14 octobre 2003, l’OCAI conclut d’une part à l’absence de qualité pour recourir de la FONDATION, d’autre part au rejet du recours, en renvoyant au dossier.

Les parties ont répliqué et dupliqué par plis des 24 novembre 2003 et 26 janvier 2004, reprenant pour l’essentiel leurs arguments et conclusions.

Une demi-douzaine de procédures semblables, portant sur le même complexe de faits et concernant également la FONDATION, ayant été déposées auprès du Tribunal de céans, le greffe a informé les parties, en date du 25 février 2004, que toutes ces causes étaient attribuées à la 2ème chambre du Tribunal, déjà saisie des présentes causes.

Une audience de comparution des mandataires a été ordonnée et s’est tenue en date du 30 mars 2004. A cette occasion, il a été convenu que l’OCAI rendrait une décision sur opposition à l’attention de la FONDATION, que la présente cause serait « cause pilote », et les autres causes suspendues dans l’attente d’une décision définitive et exécutoire, tant sur la question de la qualité pour recourir de la FONDATION que sur le fond. L’OCAI a en outre sollicité du Tribunal qu’il vérifie auprès de l’OFAS si la reconnaissance de 1994 était toujours valable, et a produit un courrier de l’OFAS du 3 octobre 2002. En substance, l’OFAS expose que vu l’art. 8 al. 2 RAI, qui précise que l’enseignement spécialisé débute au niveau de l’école enfantine, il n’est possible dans le canton de Genève que dès l’âge de 4 ans minimum, selon la LIP. Pour les enfants âgés de moins de 4 ans, seul l’art. 10 RAI est applicable, soit l’octroi d’indemnités pour des mesures pédago-thérapeutiques nécessaires en âge préscolaire pour la préparation à l’école publique ou spécialisée, dont l’éducation précoce. Cependant, seule l’association ASTURAL (SERVICE EDUCATIF ITINERANT) a conclu une convention tarifaire avec l’OFAS, et le JARDIN D’ENFANT ENSEMBLE n’est pas reconnu pour les mesures d’éducation précoce.

Après interpellation de l’OFAS le 2 avril 2004, celui-ci a confirmé le 8 avril 2004 que la décision de reconnaissance d’école spéciale de l’AI du 15 septembre 1994 pour le jardin d’enfants de la FONDATION était toujours en vigueur.

Par cette décision, produite par les recourants, l’OFAS constatait que le JARDIN D’ENFANT ENSEMBLE est entré en fonction le 1er juillet 1993 (précédemment « La petite enfance »), était reconnu par le canton comme école spéciale « pour enfants d’âge préscolaire », accueillait en priorité des enfants de 2 à 5 ans, et lui reconnaissait le droit de dispenser la scolarisation spéciale au sens de l’art. a12 al. 1 let. b RAI, et des mesures pédago-thérapeutiques au sens de l’art. a12 al. 1 let. d RAI.

En date du 8 avril 2004, l’OCAI rendu une décision sur opposition à l’encontre de la FONDATION, pour les sept causes concernées. Il a déclaré irrecevable l’opposition formée par la FONDATION au motif que celle-ci n’avait qu’un intérêt indirect au recours, de sorte que les conditions de l’art. 59 LPGA n’étaient pas remplies.

Par recours du 13 mai 2004, la FONDATION a contesté cette décision et conclu à ce qu’il soit constaté qu’elle avait qualité pour former opposition contre les décisions de l’OCAI relatives aux enfants en cause, et qu’elle avait qualité pour recourir au sens de l’art. 59 LPGA. Ce recours a été inscrit sous le n° 1289/04.

Par courrier du 12 juillet 2004, le Tribunal a interpellé l’OFAS au sujet de son analyse du 3 octobre 2002, en le priant de lui indiquer s’il avait changé de pratique en matière de prise en charge de formation spéciale. Par ailleurs, il lui était demandé de se déterminer sur le constat suivant : la limitation à l’école enfantine est prévue par l’art. 8 al. 2 RAI ; or les mesures de nature pédago-thérapeutique nécessaires en âge préscolaire, prises en charge par l’AI selon l’art. 10 RAI sont notamment l’éducation précoce « pour les assurés selon l’art. 8 al. 4 lettres a à g (RAI) », à l’exclusion donc de l’art. 8 al. 2 RAI.

L’OFAS a fait suite à cette demande par pli du 26 juillet 2004, par la même analyse que celle adressée à l’OCAI le 3 octobre 2002, tout en précisant qu’il n’avait jamais changé de pratique.

Par arrêt du 13 juillet 2004, devenu définitif et exécutoire, le Tribunal de céans a constaté que la FONDATION avait qualité pour faire opposition à la décision de l’OCAI, et qualité pour recourir dans les présentes procédures.

Une audience de comparution personnelle des parties a été ordonnée et s’est tenue le 2 novembre 2004. A cette occasion, le Tribunal a préalablement ordonné la jonction des causes n° 1728/03 et 1289/04 sous la cause n° 1728/03.

Madame M__________ a expliqué que c’est la Dresse C__________, de l’unité de développement de pédiatrie des HUG, ainsi que Mme O__________ du service éducatif itinérant de la Fondation ASTURAL, qui lui ont indiqué les différentes institutions possibles pour Sanam, en particulier le JARDIN D’ENFANTS ENSEMBLE, et qui lui ont conseillé de rencontrer Mme K__________, sa directrice. Celle-ci a déclaré avoir reçu Mme M__________ en été 2002, et proposé que l’enfant M__________ soit prise en charge dès l’automne 2002, à l’âge de 2 ans. Elle a produit deux rapports, dont l’un d’ASTURAL qui préconise cette intégration.

La FONDATION a précisé par la bouche de son avocate, s’agissant de la lettre de l’OFAS du 26 juillet 2004, que le JARDIN D’ENFANTS ENSEMBLE a fait l’objet d’une reconnaissance tant cantonale que fédérale, dès sa création. Les mesures dispensées ont toujours été prises en charge par l’AI, y compris pour la période qui a précédé la création de la FONDATION, lorsque l’APMH gérait l’ensemble des institutions, soit depuis environ 30 ans. En 1993, lorsque le JARDIN D’ENFANTS ENSEMBLE a fait l’objet de la reconnaissance par l’OFAS, la notion « d’éducation précoce » n’existait pas encore dans l’AI car elle est apparue dans la modification du règlement en 1997. Les mesures pédago-thérapeutiques dispensées par la FONDATION sont restées inchangées.

L’OCAI a indiqué que c’est sur la base d’une lettre-circulaire de l’OFAS qu’il ne pouvait prendre en charge que les coûts d’intervention des institutions ayant conclu une convention tarifaire avec l’OFAS. Il a donc décidé, vu l’absence de convention tarifaire avec le JARDIN D’ENFANTS ENSEMBLE, de mettre fin à la pratique de prise en charge de cette institution, qu’il estimait contraire au droit.

Sur quoi les parties ont déclaré persister dans leurs écritures et conclusions, et la cause a été gardée à juger à l’issue de l’audience.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 LPGA qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).

Les recours, joints sous la présente cause, ont tous deux été introduits dans les délai et forme prévus par la loi, de sorte qu’ils sont recevables à la forme (art. 56 à 60 LPGA).

Le litige porte sur la question de savoir si l’enfant M__________ a droit à l’octroi de prestations de l’AI pour préparation à la formation scolaire spéciale et aux mesures pédago-thérapeutiques dispensées par le JARDIN D’ENFANTS ENSEMBLE, depuis le 1er août 2002. Le refus de l’OCAI repose sur deux arguments, avancés par l’OFAS, à savoir d’une part que la formation spécialisée prévue par l’art. 8 RAI ne peut être accordée avant l’âge de 4 ans car elle débute au niveau de l’école enfantine; d’autre part que le JARDIN D’ENFANTS ENSEMBLE n’est pas reconnu pour dispenser les mesures d’éducation précoce qui pourraient être accordées sur la base de l’art. 10 RAI, et n’a pas conclu de convention tarifaire avec l’OFAS dans ce domaine.

A noter, en effet, que ne sont mis en cause ni le caractère judicieux de la formation spéciale entamée, ni l’efficacité de cette mesure, éléments pour lesquels les pièces y relatives ont été produites par les recourants, et qui ne sont pas contestés.

Les dispositions légales et réglementaires applicables sont les suivantes :

Selon l’art. 8 LAI, les assurés invalides ont droit aux mesures de réadaptation nécessaires qui sont de nature à rétablir, à maintenir ou à améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d’accomplir leurs travaux habituels, qu’ils aient ou non exercé une activité lucrative préalable. Les mesures de réadaptation comprennent, notamment, selon l’al. 3, des mesures de formation scolaire spéciale (teneur dès le 1er janvier 2003, anciennement « de formation scolaire spéciale et en faveur des assurés impotents âgés de moins de 20 ans révolus ».

C’est l’art. 19 LAI qui précise ce droit, sous le titre « les mesures de formation scolaire spéciale en faveur des assurés impotents âgés de moins de 20 ans révolus », comme suit :

« 1 Des subsides sont alloués pour la formation scolaire spéciale des assurés éducables qui n’ont pas atteint l’âge de 20 ans révolus mais qui, par suite d’invalidité, ne peuvent suivre l’école publique ou dont on ne peut attendre qu’ils la suivent. La formation scolaire spéciale comprend la scolarisation proprement dite ainsi que, pour les mineurs incapables ou peu capables d’assimiler les disciplines scolaires élémentaires, des mesures destinées à développer soit leur habileté manuelle, soit leur aptitude à accomplir les actes ordinaires de la vie ou à établir des contacts avec leur entourage.

2 Ces subsides comprennent:

Une contribution aux frais d’école, qui tiendra compte d’une participation des cantons et des communes égale aux dépenses qu’ils engagent pour les assurés valides âgés de moins de 20 ans révolus;

Une contribution aux frais de pension, qui tiendra compte d’une participation équitable des parents, si l’assuré, pour recevoir sa formation scolaire spéciale, ne peut prendre ses repas à la maison ou doit être placé hors de sa famille;

Des indemnités particulières pour des mesures de nature pédago-thérapeutique qui sont nécessaires en plus de l’enseignement de l’école spéciale, telles que des cours d’orthophonie pour les assurés atteints de graves difficultés d’élocution, l’enseignement de la lecture labiale et l’entraînement auditif pour les assurés durs d’oreille, la gymnastique spéciale destinée à développer la motricité des assurés souffrant de troubles des organes sensoriels ou d’une grave débilité mentale;

Des indemnités particulières pour les frais de transport à l’école qui sont dus à l’invalidité.

3 Le Conseil fédéral précisera les conditions nécessaires selon l’al. 1 pour l’octroi des subsides et en fixera le montant. Il édictera des prescriptions sur l’octroi de subsides correspondants pour des mesures dispensées à des enfants invalides d’âge préscolaire, notamment pour la préparation à la formation scolaire spéciale, ainsi que pour des mesures en faveur d’enfants invalides qui fréquentent l’école publique ».

Dans ce cadre, deux mesures sont possibles, selon les art. 8 et 10 RAI : une contribution pour les frais d’enseignement spécialisé (art. 8 RAI), et la prise en charge des mesures pédago-thérapeutiques nécessaires en âge préscolaire (art. 10 RAI).

Ces dispositions sont ainsi rédigées :

1 L’assurance octroie une contribution aux frais d’école lorsque des assurés, en raison d’une atteinte à la santé, ne satisfont pas aux exigences de l’école publique et ont besoin d’un enseignement spécialisé régulier au sens de l’art. 19, al. 1, LAI, qui soit adapté à l’atteinte à la santé dont ils souffrent.

2 L’enseignement spécialisé débute au niveau de l’école enfantine et peut être poursuivi si nécessaire au-delà de l’âge scolaire habituel, mais au plus tard jusqu’à l’âge de 20 ans.

3 Par école publique selon le présent règlement, on entend, au niveau de l’école enfantine ainsi qu’au degré primaire et secondaire I, l’enseignement dispensé dans des classes ordinaires, des classes d’appui et des classes de développement ainsi que d’autres formes d’enseignement analogues. Fait également partie de l’école publique l’enseignement suivi après la scolarité obligatoire au degré secondaire II qui sert à combler des lacunes scolaires ou à la préparation d’une formation professionnelle. L’office fédéral définit, sur la base de chaque système scolaire cantonal, les formes d’enseignement qui font partie de l’école publique.

4 La contribution aux frais d’école est octroyée pour:

les assurés handicapés mentaux dont le quotient d’intelligence ne dépasse pas 75;

les assurés aveugles et ceux dont l’acuité visuelle binoculaire reste inférieure à 0,3 après correction;

les assurés sourds et les assurés malentendants avec une perte d’ouïe moyenne de la meilleure oreille d’au moins 30 dB dans l’audiogramme tonal ou une perte d’ouïe équivalente dans l’audiogramme vocal;

les assurés souffrant d’un handicap physique grave;

les assurés atteints de graves difficultés d’élocution;

les assurés souffrant de graves troubles de comportement;

les assurés qui, si l’on prend isolément leurs atteintes à la santé, ne remplissent pas entièrement les conditions énumérées aux let. a à f mais qui, parce qu’ils cumulent des atteintes à la santé, ne peuvent pas fréquenter l’école publique.

5 La contribution aux frais d’école s’élève à 44 francs par journée d’école ».

1 L’assurance prend à sa charge les frais d’exécution des mesures de nature pédago-thérapeutique qui sont nécessaires en âge préscolaire pour la préparation à la fréquentation de l’école spéciale ou de l’école publique.

2 Les mesures comprennent:

la logopédie pour les assurés selon l’art. 8, al. 4, let. e;

l’entraînement auditif et l’enseignement de la lecture labiale pour les assurés selon l’art. 8, al. 4, let. c;

l’éducation précoce pour les assurés selon l’art. 8, al. 4, let. a à g ».

Cet article 10 n’a cette teneur et ce chiffre que depuis le 1er janvier 1997, suite à l’Ordonnance du 25 novembre 1996. Précédemment, c’est l’art. a12 RAI, en vigueur depuis le 1er janvier 1977, qui prévoyait à son alinéa 1, sous le titre « mesures à l’âge préscolaire » :

« 1 Les mesures à l’âge préscolaire comprennent :

a. des mesures pédago-thérapeutiques en tant qu’elles doivent préparer à la fréquentation d’une école spéciale ou publique. (…)

b. la scolarisation spéciale au niveau des jardins d’enfants.

c. (…)

d. Les mesures pédago-thérapeutiques prévues à l’art. 8 al. 1 lettre c, à titre de complément de la formation scolaire spéciale dispensée au niveau du jardin d’enfants.

e. (…) ».

S’agissant des tarifs applicables et des conventions, l’art. 27 LAI prévoit :

« Le Conseil fédéral est autorisé à conclure des conventions avec le corps médical, avec les associations des professions médicales et paramédicales, avec les établissements et ateliers qui appliquent les mesures de réadaptation, et avec les fournisseurs de moyens auxiliaires, afin de régler leur collaboration avec les organes de l’assurance et de fixer les tarifs.

2 (...)

3 En l’absence de convention, le Conseil fédéral peut fixer par arrêté les montants maximums des frais des mesures de réadaptation qui sont remboursés à l’assuré »,

et l’art. 24 RAI prévoit, sous le titre « Libre choix et conventions » :

« 1 La compétence d’établir des prescriptions sur l’autorisation d’exercer une activité à charge de l’assurance, conformément à l’art. 26bis, al. 2, LAI, est déléguée au département.

2 Les conventions prévues à l’art. 27 LAI seront conclues par l’office fédéral.

3 Pour les personnes et institutions qui appliquent des mesures de réadaptation sans avoir adhéré à une convention, les qualifications professionnelles fixées contractuellement valent comme exigences minimales de l’assurance au sens de l’art. 26bis, al. 1, LAI, et les tarifs établis par convention comme montants maximums au sens de l’art. 27, al. 3, LAI ».

Le Conseil fédéral a fait usage de la compétence d'établir des prescriptions sur l’autorisation des fournisseurs de prestations à exercer une activité à charge de l’assurance en édictant l'Ordonnance sur la reconnaissance d'écoles spéciales dans l’assurance-invalidité (ORESp), qui prévoit à son art. 1 que les institutions et les personnes qui, dans le cadre de l’assurance-invalidité, donnent un enseignement spécial à des mineurs invalides (art. a8, al. 1, let. a, RAI) ou les préparent à suivre l’enseignement de l’école publique ou à recevoir une formation scolaire spéciale (art. a12 RAI) sont considérées comme écoles spéciales et doivent faire l’objet d’une reconnaissance.

Enfin, la LIP fixe les principes suivants : l’instruction publique comprend l’enseignement primaire, l’enseignement secondaire et l’université (art. 7). L’enseignement primaire comprend les écoles enfantines, les écoles primaires, et les classes et institutions spécialisées (art. 21). L’école enfantine comprend des classes facultatives destinées aux enfants de 4 et 5 ans (art. 24). Le règlement précise que l’enseignement primaire comprend huit années de scolarité réparties en divisions, soit la division élémentaire (enfantine et 1ère et 2ème primaire), la division moyenne (de la 3ème à la 6ème ), et la division spécialisée « enfants de la naissance à 20 ans» (art. 3).

En l’espèce, on peut conclure de ce qui précède ce qui suit : premièrement, le JARDIN D’ENFANTS ENSEMBLE est au bénéfice d’une reconnaissance d’école spéciale au sens de l’art. 1 ORESp, et est habilité à dispenser la scolarisation spéciale au sens de l’art. a12 al. 1 let. b RAI, aujourd’hui l’art. 8 RAI, et des mesures pédago-thérapeutiques au sens de l’art. a12 al. 1 let. d RAI, aujourd’hui 10 RAI. Il apparaît en effet très clairement que cette institution est depuis son origine tournée vers l’éducation des enfants d’âge préscolaire, de 2 à 5 ans. A la lecture de l’art. 10 RAI, on observe que l’éducation précoce est une des mesures de nature pédago-thérapeutique nécessaire en âge préscolaire, pour lesquelles l’institution a reçu l’accord de l’OFAS. Il est établi d’ailleurs que l’activité de l’institution est toujours la même.

Deuxièmement, l’absence de convention ne peut conduire qu’à une conséquence, la prise en charge limitée aux tarifs établis (art. 24 al. 3 RAI), et non à l’absence de prise en charge ; le principe de celle-ci découle d’ailleurs de la reconnaissance de l’OFAS. A ce propos on peut relever que si l’OFAS souhaite conclure une convention avec une école reconnue, il lui appartient de le lui proposer, ce qui n’a pas été la cas en l’espèce, mais que la conclusion d’une telle convention n’est pas obligatoire de par la loi (art. 27 LAI).

Troisièmement, comme exposé plus haut, il y a deux types de mesures entrant dans le cadre de l’art. 19 LAI, une contribution pour les frais d’enseignement spécialisé (art. 8 RAI), et la prise en charge des mesures pédago-thérapeutiques nécessaires en âge préscolaire (art. 10 RAI). A la lecture des articles de loi pertinents, on constate que l’enseignement spécialisé existe certes dès la naissance (art. 21 LIP et 3 du règlement) mais n’est pris en charge par l’AI qu’à partir de l’école enfantine, donc dès l’âge de 4 ans (art. 8 al. 2 RAI et 3 du règlement de la LIP). Avant cet âge, les mesures pédago-thérapeutiques nécessaires dont l’éducation précoce sont à la charge de l’AI par le biais de l’art. 10 RAI.

Le Tribunal fédéral des assurances (ci-après TFA) a jugé à propos de ces mesures, d’une part qu’elles ne doivent pas être accordées à partir d’un âge minimum mais au contraire dès que l’on peut prévoir qu’elles permettront de développer l’enfant de manière adéquate en vue d’une formation spéciale (cf. ATFA du 23.07.81 in RCC 1982 p. 185), d’autre part qu’elles peuvent être dispensées non seulement de manière ambulatoire ou à domicile mais également dans le cadre d’une institution, et qu’elles peuvent s’ajouter aux prestations du SEI, contrairement à ce que l’OFAS préconisait (cf. ATFA 126 V p. 276 et ss). Dans cet arrêt, il s’agissait d’un enfant de 3 ans, atteint d’infirmité congénitale, bénéficiant de soins à domicile par le SEI, et pour lequel le médecin avait prescrit, en plus de ces soins, un placement à temps partiel en institution. Le TFA a rappelé que pour l’octroi des mesures de réadaptation d’un enfant, c’est en fonction de l’intérêt de l’enfant invalide qu’il faut juger du caractère adéquat d’une mesure, que toute solution rigide s’écarterait du but visé par le législateur, qui est de favoriser le développement de l’enfant pour lui faciliter sa future scolarisation.

En conclusion, l’enfant M__________ a droit à la prise en charge, à concurrence du tarif maximum applicable, des mesures pédago-thérapeutiques dispensées par le JARDIN D’ENFANT ENSEMBLE, en application de l’art. 19 LAI et 10 RAI, depuis le 1er août 2002.

La décision du 21 mai 2003 et la décision sur opposition du 15 juillet 2003 sont annulées. Les recourants, qui obtiennent gain de cause, ont droit à des dépens qui seront fixés en l’espèce à 2'250 fr.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

Déclare les recours recevables.

Au fond :

Les admet.

Annule la décision du 21 mai 2003 et la décision sur opposition du 15 juillet 2003.

Dit que l’enfant M__________ a droit à la prise en charge, à concurrence du tarif maximum applicable, des mesures pédago-thérapeutiques dispensées par le JARDIN D’ENFANT ENSEMBLE, en application de l’art. 19 LAI et 10 RAI.

Condamne l’OCAI au versement d’une indemnité de 2'250 fr. en faveur des recourants.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier : La Présidente :

Pierre Ries Isabelle Dubois

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le

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