POUVOIR JUDICIAIRE
A/1437/2000 ATAS/1016/2004
ARRÊT
DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES
1ère Chambre
du 29 novembre 2004
En la cause
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE D’AVS DE LA demanderesse
FEDERATION ROMANDE DES SYNDICATS en mainlevée
PATRONAUX (FER CIAM),domiciliée rue de St-Monsieur 98 d’opposition
à Genève
contre
Monsieur G__________ défendeurs
ex-administrateurs
et curateur de
Monsieur C__________ X__________ SA
(en liquidation)
Hoirie de feu N__________, représentée par la Fiduciaire
N__________ Sàrl
Monsieur S__________
EN FAIT
Occupant une vingtaine de collaborateurs (en 1996), la Compagnie de Distribution de Parfumerie X__________ S.A. (ci-après : X__________ S.A.) était affiliée en qualité d’employeur à la Caisse interprofessionnelle d’assurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande des syndicats patronaux (aujourd’hui : Fédération des entreprises romandes Genève, ci-après : FER CIAM) du 18 septembre 1972 au 14 avril 1997, date de sa radiation suite à la faillite prononcée par jugement du Tribunal de première instance (ci-après : TPI) du 14 avril 1997. Son capital-actions était de 1'250'000 fr.
Monsieur G__________ était administrateur-vice-président de la société, avec signature collective à deux, du 12 mars au 14 mars 1979 ; administrateur-vice-président, avec signature individuelle, du 14 mars 1979 au 12 octobre 1987 ; administrateur-président, avec signature individuelle, du 12 octobre 1987 au 20 février 1997 ; directeur, avec signature individuelle, dès le 20 février 1997 jusqu’au prononcé de la faillite.
Son père, Monsieur G__________, a été administrateur-président, avec signature collective à deux, du 12 mars 1973 au 12 octobre 1987 ; administrateur avec signature individuelle, du 12 octobre 1987 au 5 février 1996 ; sans fonction du 5 février 1996 jusqu’au moment de la faillite.
Monsieur N__________ était administrateur-président, avec signature collective à deux, du 5 septembre 1972 au 12 mars 1973 ; administrateur avec signature collective à deux, du 12 mars 1973 au 12 novembre 1996.
Monsieur C__________ était administrateur, avec signature collective à deux, du 9 novembre 1995 au 20 février 1997.
Le 15 décembre 1994, les administrateurs ont exposé au juge avoir entrepris des démarches afin de « rapatrier », au 19 septembre 1995, un placement spéculatif d’un million de dollars, qui avait rapporté 100'000 fr. jusque-là. Le 25 janvier 1995, ils ont sollicité la prolongation de l’ajournement de la faillite. Le même jour, le TPI a ordonné la production des bilans aux valeurs de liquidation au 31 mars 1996 (recte : 1995). Lors de l’audience du 23 mars 1995, le curateur a préavisé favorablement la prolongation de l’ajournement de la faillite, conditionnant en particulier celui-ci à l’abandon de créances, respectivement à la réduction du salaire de Monsieur G__________.
Lors de l’audience du 7 juillet 1995, les administrateurs ont fait état de divers abandons de créances de fournisseurs, ainsi que d’une postposition de créance. Ils ont également indiqué avoir demandé une remise d’impôts, laquelle serait accordée, selon l’estimation du curateur, si l’assainissement était « total ». Par jugement du 17 juillet 1995, le TPI a prolongé au 15 octobre 1995 l’ajournement de la faillite prononcé le 4 octobre 1994. Il a en outre confirmé Monsieur S__________ dans ses fonctions telles que décrites dans le jugement du 4 octobre 1994.
Le 19 octobre 1995, Monsieur S__________ a préavisé favorablement une nouvelle prolongation de l’ajournement de faillite pour une durée de trois mois. Par jugement du 27 novembre 1995, le TPI a accepté de prolonger celui-ci au 31 janvier 1996, aux mêmes conditions que dans ses jugements précédents.
Selon le rapport annuel de X__________ S.A. pour 1995 (établi le 31 mars 1996), le non-remboursement, par un ami (Monsieur D_________) de Monsieur G__________, d’un investissement d’un million de dollars avait provoqué du retard dans le paiement des fournisseurs, ce qui avait entraîné la perte de plusieurs « représentations » et la diminution d’un chiffre d’affaires « important et précieux ». Afin de récupérer ledit investissement, une procédure devait être intentée contre le prénommé, lequel avait promis de verser « un fort acompte accompagné d’un plan de remboursement garanti par des banques de premier ordre ». Par ailleurs, un partenaire (Monsieur P_________) était en principe disposé à intervenir financièrement pour autant que la situation financière fût assainie. Au vu de la trésorerie « passablement dégradée », l’administrateur proposerait au juge du TPI l’octroi d’un sursis concordataire ; compte tenu des abandons de créances obtenus, celui-ci devrait être accordé, « pour autant que le juge accepte les propositions du remboursement » de l’investissement précité. Il ressort également dudit rapport que X__________ S.A. avait dû licencier du personnel, l’Office cantonal genevois de l’emploi ayant refusé d’accorder « le chômage partiel, malgré un recours au Département de l’Economie Publique ».
Dans son rapport du 31 mars 1996 (confirmant ceux des 26 août 1993, 18 mai et 16 décembre 1994, 22 mars et 31 décembre 1995), l’organe de révision a constaté que la société était surendettée, ses dettes n’étant plus couvertes, ni lorsque les biens étaient estimés à leur valeur d’exploitation, ni lorsqu’ils l’étaient à leur valeur de liquidation. Aussi, a-t-il attiré l’attention du conseil d’administration (ci-après : CA) sur son obligation d’en aviser le juge conformément à l’art. 725 al. 2 CO.
Lors de l’audience devant le TPI du 15 avril 1996, Monsieur G__________ a indiqué que la société allait diminuer son personnel de sept personnes à fin juin 1996 ; un abandon de créance était en cours de négociation ; un encaissement de 250'000 fr. environ était prévisible dans le cadre de l’homologation prochaine d’un concordat en faveur d’un débiteur de X__________ S.A. (Y_________).
Par jugements des 31 mai et 11 juillet 1996, le TPI a une nouvelle fois ajourné la faillite de la société au 30 juin, respectivement au 30 août 1996. Dans ce dernier jugement, constatant qu’il n’était « guère » renseigné sur l’avancement et sur les perspectives d’amélioration des comptes de X__________ S.A., le juge a demandé la production, au 30 août 1996, d’un rapport circonstancié et documenté, établi sous le contrôle et avec l’approbation du curateur, à défaut de quoi, le Tribunal pourrait révoquer l’ajournement de la faillite. A ce dernier propos, le juge a relevé que la multiplication des délais requis pouvait constituer, en l’espèce, un indice selon lequel un assainissement n’était plus possible.
Par acte du 20 juin 1996, X__________ S.A., a engagé une poursuite pénale à l’encontre de Monsieur T_________, comptable-informaticien de la société du 1er avril 1993 au 31 mai 1996, pour détournement de plus de 60'000 fr.
Lors de l’audience du 11 novembre 1996 devant le TPI, Monsieur G__________ a expliqué n’avoir été en mesure de produire le rapport requis par le juge qu’à l’automne 1996, le comptable de la société (Monsieur T_________) étant parti avec des documents à caractère informatique ; en outre, à l’exception de lui-même, la société ne comptait plus aucun collaborateur. Par ailleurs, le conseil d’administration tentait d’obtenir un sursis concordataire en vue d’un concordat-dividende (de 15% pour les créanciers de dernière classe), mais cette démarche prenait « beaucoup de temps ». Monsieur S__________ a précisé que l’obtention d’un tel concordat restait subordonnée à la seule condition que le département genevois de l’économie publique donne son autorisation en relation avec un prêt de 4’200'000 fr. accordé à Monsieur G__________ par Monsieur P_________ (ressortissant français, domicilié en Espagne), – moyennant en particulier nantissement de quatre cédules hypothécaires grevant l’immeuble appartenant à X__________ S.A. Selon Monsieur S__________, si ledit département ne donnait pas une réponse dans le mois (ie : à mi-décembre 1996), la faillite de la société devrait être prononcée ; dans l’intervalle, il ne s’opposait pas à une ultime prolongation de l’ajournement de la faillite. Par ailleurs, selon les requérants, le refus d’homologation d’un concordat, fin août 1996, en faveur du débiteur Y_________ avait généré pour X__________ S.A. une perte d’environ un million de francs. En outre, plusieurs créanciers (SBS, SALGO) s’étaient déclarés d’accord d’abandonner une partie de leur créance, moyennant la mise en place d’un concordat. Egalement présent à l’audience, Monsieur P_________ s’est engagé, quant à lui, à prêter 4’2000'000 fr. à Monsieur G__________, montant que ce dernier injecterait à son tour dans la société dans le but de l’assainir.
Ce prêt n’ayant finalement pas été versé, Monsieur C__________ et Monsieur G__________ ont requis la faillite de la société (audience du 18 mars 1997). Par jugement du 14 avril 1997, le TPI a prononcé l’ouverture de la faillite.
Par fax du 11 novembre 1996, Monsieur G__________ a précisé à la caisse que le déblocage du prêt en cause était encore soumis à l’autorisation du département genevois de l’économie publique, s’agissant d’un prêt provenant de l’étranger.
Par arrêté du 27 février 1997, ledit département a constaté que le nantissement précité n’était pas assujetti au régime de l’autorisation institué par la loi fédérale du 18 décembre 1983 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (pièce 16, dem.).
Auparavant, le 27 novembre 1996, le TPI avait informé téléphoniquement la FER CIAM que X__________ S.A. avait demandé un sursis concordataire (date non précisée) (pièce 16, dem.).
Le 4 mars 1997, la caisse a appris du TPI que l’ajournement de la faillite (formellement prolongé jusqu’au 30 août 1996) n’avait pas été renouvelé et que le juge ne s’était toujours pas prononcé sur la demande de sursis concordataire (pièce 16, dem.). Ce dernier fait lui a été confirmé par lettre de l’Office des poursuites du 11 mars 1997 (pièce 58, dem.).
Le 10 mars 1997, Monsieur C__________ a déposé une plainte pénale pour escroquerie contre Monsieur P_________. A l’appui de celle-ci, il a en particulier exposé que, par contrat signé le 26 septembre 1996, Monsieur P_________ avait accordé à Monsieur G__________ un prêt de 4'200'000 fr. qui aurait dû permettre d’obtenir un concordat par abandon d’actifs de la part des créanciers de X__________ S.A. Toutefois, renseignements pris auprès de la banque concernée, le chèque correspondant n’était pas provisionné. En relation avec ledit prêt, il a par ailleurs accusé Monsieur P_________ d’avoir soutiré 110'000 fr. au moins à Monsieur et Monsieur G__________, lesquels avaient dû emprunter de l’argent dans cette perspective.
Le même jour (10 mars 1997), X__________ S.A., sous la plume de Monsieur G__________, a également porté plainte contre Monsieur P_________, pour les mêmes motifs, ajoutant que, par ses manœuvres fallacieuses, l’intéressé avait d’ores et déjà extorqué, « depuis six mois » (ie : mi-septembre 1996), près de 170'000 fr., à titre de prétendus frais pour l’établissement des documents nécessaires au crédit promis. Dans ce même courrier, le directeur expliquait que, faute dudit prêt, il devrait désormais demander la mise en faillite de la société.
Lesdites plaintes pénales ont été communiquées en copie à la caisse par X__________ S.A. le 13 mars 1997 (pièce 41, dem.).
Le 18 décembre 1998, l’Office des poursuite a informé téléphoniquement la FER CIAM que l’état de collocation serait déposé en mars 1999 et que la créance de la caisse serait admise en 3ème classe (pièce 16, caisse).
L’état de collocation a été déposé du 14 au 25 avril 1999. Lors de son passage auprès de l’Office des faillites (20 avril 1999), le représentant de la FER CIAM a constaté qu’aucun dividende ne serait attribué aux créanciers de 3ème classe (dont la caisse).
Par cinq décisions du 18 avril 2000, la FER CIAM a informé Monsieur G__________, Monsieur N__________, Monsieur S__________, Monsieur C__________ et Monsieur G__________ de ce qu’elle les rendait responsables, solidairement, du préjudice qu’elle avait subi dans la faillite, soit 65'720 fr. 60. Ce montant se rapporte aux cotisations sociales arriérées dues en application de l’art. 52 LAVS, pour la période de novembre 1995 à septembre 1996, ainsi qu’à divers compléments sur l’année 1995, y compris les intérêts moratoires, les frais de gestion et les taxes de sommation.
A la suite de l’opposition formée contre cette décision par Monsieur G__________, la caisse a renoncé à son action à son encontre, estimant que l’intéressé – alors âgé de quatre-vingt ans et retiré de la vie active depuis plus de dix années -, n’avait plus eu de fonction dirigeante dans la société durant la période incriminée.
Dans son opposition du 11 mai 2000, reçue par la caisse le 12 mai suivant, Monsieur N__________ a mis en avant le fait que la société avait perdu $ 1'000'000.- suite à un prêt accordé unilatéralement le 1er septembre 1994 par Monsieur G__________ à un dénommé Monsieur Q_________ (par l’intermédiaire d’un ami de ce dernier, Monsieur D_________) et que cette opération s’était révélée être une « véritable escroquerie ». Par ailleurs, un ancien comptable de X__________ S.A., Monsieur T_________, avait détourné 140'000 fr. entre 1995 et 1996. La plainte pénale déposée contre ce dernier en 1996 n’avait pas abouti, en raison de son départ à l’étranger. Enfin, la société avait également été victime de Monsieur P_________, « dangereux escroc », qui avait vidé la caisse.
Il ressort d’un acte daté du 26 septembre 1994 que Monsieur Q_________ s’était engagé à rémunérer la somme confiée par X__________ S.A., moyennant un rendement de 8% par mois, à partir du 19 septembre 1995 (annexe de la pièce 35, dem.).
Le 11 mai 2000, Monsieur G__________ a formé opposition, reçue par la caisse le 15 mai suivant. Il a exposé avoir tout perdu dans la faillite de X__________ S.A. et se trouver dans l’impossibilité de payer la moindre somme. Après une période de chômage, il avait dû demander l’assistance financière de l’Hospice général. S’étant trouvé dans l’impossibilité de payer ses impôts des années 1995 et 1996, il faisait l’objet d’actes de défaut de biens.
Par pli du 17 mai 2000, reçu le 19 mai suivant, Monsieur C__________ a également formé opposition, estimant en particulier n’avoir commis aucune négligence grave et avoir pris toutes les dispositions et décisions qui s’imposaient en l’occurrence. Dans le mois qui avait suivi sa nomination au conseil d’administration (9 novembre 1995), il avait pris connaissance de la situation et financière de la société. Avant son entrée en fonction, le CA avait déjà informé le TPI de l’état de surendettement de la société. Compte tenu que d’éventuels investisseurs s’intéressaient au rachat de l’entreprise et des possibilités, jugées plausibles, d’assainissement, le Tribunal avait prononcé l’ajournement de la faillite. Bien que la société était alors en difficulté de trésorerie et présentait d’importants retards vis-à-vis des créanciers sociaux et fournisseurs, seuls les salariés restants entre la fin de l’année 1995 et septembre 1996 avaient été payés, dans la mesure du possible. Il lui aurait cependant été difficile d’ordonner dès le mois de novembre 1995, date de son entrée en fonction, le licenciement immédiat des salariés restants, car, dans ce cas, la société n’aurait eu plus aucune chance de redémarrer son activité et aurait perdu irrémédiablement tous ses clients et fournisseurs et sa valeur de reprise aurait été réduite à néant. Au 30 septembre 1996, les employés avaient finalement dû être tous licenciés. Enfin, dénonciation pénale à l’appui, il a rappelé que le dommage causé à la caisse résultait en particulier des agissements délictueux commis par Monsieur T_________ et Monsieur P_________, le détournement du premier ayant été découvert au début de l’année 1996 et l’escroquerie du second commise dès le début du deuxième trimestre 1996.
A l’appui de son opposition, l’intéressé a produit un courrier du 25 juin 1997, dans lequel il précisait à la FER CIAM avoir accepté le mandat d’administrateur à la fin de l’année 1995, mais croyait n’avoir été inscrit qu’à la fin de février 1996, « à savoir au début de (sa) réelle activité au sein du CA de la société ».
Monsieur S__________ a lui aussi formé opposition, par acte du 19 mai 2000, reçu le 22 mai suivant. Il a fait valoir que le TPI, qui l’avait désigné en qualité de curateur dans le cadre de la procédure d’ajournement de la faillite de X__________ S.A., n’avait pas relevé les pouvoirs du CA et n’avait pas fait publier son jugement. En outre, selon lui, l’examen du dossier de la procédure d’ajournement démontrerait son souci et l’objectivité de son activité. Enfin, l’Office des faillites ne l’avait pas consulté pour l’établissement de l’état de collocation et de l’inventaire, documents dont il n’avait pas eu connaissance.
Par acte du 8 juin 2000, la FER CIAM a saisi la Commission cantonale genevoise de recours en matière d’AVS (aujourd’hui : Tribunal cantonal des assurances sociales, ci-après : TCAS), concluant à la mainlevée des oppositions formées par les prénommés, assignés conjointement et solidairement. La demanderesse a exposé que, dès août 1995, les cotisations n’avaient plus été payées dans les délais légaux. Les cotisations afférentes à octobre 1995 avaient été réglées après une sommation. Dès novembre 1995, elles ne l’avaient plus été. D’après la caisse, les opposants avaient fait preuve de négligence grave en l’espèce, dans la mesure où X__________ S.A. avait poursuivi son activité après l’ajournement de la faillite et qu’elle avait donc alors la possibilité de régler les salaires et les charges sociales. D’ailleurs, Monsieur G__________ avait été en mesure de payer des avances de frais à l’investisseur qui s’était présenté en la personne de Monsieur P_________. La caisse a en outre estimé que ni l’ajournement de la faillite de la société, ni les tractations avec un investisseur en vue de sauver l’entreprise ne pouvaient constituer des raisons valables pour ne pas régler les cotisations sociales. Enfin, remontant à septembre 1994, les difficultés de trésorerie de X__________ S.A. ne pouvaient être qualifiées de passagères, le prêt accordé à l’époque à Monsieur Q_________ n’ayant par ailleurs finalement pas été remboursé. Au surplus, en faisant aveuglément confiance à Monsieur P_________ et Monsieur Q_________, les organes de la société n’avaient pas fait preuve de toute l’attention voulue, par exemple en se renseignant préalablement sur la solvabilité des intéressés. Enfin, la longueur des transactions avec Monsieur P_________ n’autorisait pas les organes à considérer qu’ils avaient des raisons sérieuses et objectives de penser que la société pourrait s’acquitter dans un délai raisonnable des cotisations en souffrance, ce d’autant qu’il ne ressortait pas du dossier qu’avec le versement escompté de Monsieur P_________, X__________ S.A. aurait effectivement pu s’acquitter de toutes ses dettes. Quant à Monsieur C__________, il aurait dû, selon la caisse, démissionner sans attendre, dès qu’il lui était apparu qu’il ne pourrait pas, dans un délai raisonnable, sauver l’entreprise.
Dans sa détermination du 6 juillet 2000, Monsieur N__________ a précisé que Monsieur G__________ avait donné au comptable T_________ l’ordre d’effectuer le paiement des cotisations AVS, mais que ce dernier avait détourné les montants à son profit et avait été condamné pour ce délit. Il a par ailleurs indiqué avoir subi une opération de la hanche en 1996, dont les complications avaient réduit son activité « au mauvais moment ». Dans un courrier du 14 juillet 2000, Monsieur N__________ a ajouté que son opération de la hanche avait nécessité 32 jours d’hospitalisation, puis une convalescence « assez longue ». En outre, début juin 1996, il avait été hospitalisé en urgence en France pour traitement d’un ictère important, puis opéré une nouvelle fois et enfin transféré à Genève pour une dernière opération (vésicule biliaire et hernie). Après une nouvelle convalescence, il était revenu aux affaires, pour démissionner le 12 novembre 1996.
Dans son écriture du 9 juillet 2000, Monsieur G__________ a encore relevé que durant 23 années, X__________ S.A. avait régulièrement payé les cotisations sociales. Il avait essayé jusqu’au dernier moment de sauver la société, entreprenant toutes les actions possibles à l’encontre des mauvais débiteurs. La lenteur de la justice n’avait toutefois pas permis à l’entreprise d’encaisser ses créances. Par ailleurs, le comptable T_________ avait, dès l’été 1995 et jusqu’au début 1996, imité sa signature et détourné 140'000 fr., montant dont celui-ci avait d’ores et déjà reconnu avoir volé la moitié.
Par lettre du 11 juillet 2000, Monsieur C__________ a précisé qu’avant son entrée en fonction, le 11 novembre 1995, seul le préjudice lié au prêt de CHF (recte : $) 1'000'000.- était connu du CA. Il estimait par ailleurs avoir réagi rapidement en requérant du juge, le 18 mars 1997, la mise en faillite de la société, tout en ayant eu pendant son mandat l’intime conviction que l’entreprise pourrait être sauvée et les cotisations sociales « régularisées ». Enfin, « habile escroc », Monsieur P_________ lui avait donné l’apparence de représenter un groupe d’investisseurs espagnols prêts à investir dans une société de distribution de parfum.
Dans son écriture du 2 août 2000, Monsieur S__________ a préalablement conclu à l’irrecevabilité de l’action de la caisse dirigée à son encontre « pour défaut de légitimation active », faisant valoir que le canton seul pouvait répondre, le cas échéant, du dommage causé, d’une manière illicite par un curateur désigné dans le cadre de l’ajournement d’une faillite et agissant sous le contrôle d’un juge. Par ailleurs, selon lui, le délai de « prescription » d’un an prévu par l’art. 82 al. 1 RAV était échu entre le dépôt de l’état de collocation (14 avril 1999), moment où la caisse avait « incontestablement » eu connaissance du dommage, et celui où il avait reçu la décision litigieuse du 18 avril 2000 (le 20 avril suivant).
Dans sa réplique du 30 mai 2002, la FER CIAM a estimé que, compte tenu de son absence pour cause de maladie, Monsieur N__________ n’avait, en définitive, pu commettre de négligence grave ni de faute intentionnelle, cela du moins entre janvier à septembre 1996. La caisse a par ailleurs maintenu intégralement son action à l’encontre de Monsieur G__________, Monsieur C__________ et Monsieur S__________. Elle a en particulier estimé que Monsieur G__________ avait commis une négligence grave en ne contrôlant pas les relevés bancaires et comptes postaux, et en ne réagissant pas aux divers rappels, sommations et décisions de cotisations. En outre, les agissements dommageables causés par Monsieur P_________ relevaient de problèmes internes de la société, dont la caisse n’avait pas à subir les conséquences. Quant à Monsieur S__________, la demanderesse a souligné qu’en sa qualité de curateur, celui-ci devait contrôler la gestion de la société et faire en sorte que de nouvelles dettes ne s’accumulent pas et que les créances courantes, notamment les charges sociales, soient réglées dans les délais. Enfin, elle a contesté que son action fût périmée : à cet égard, elle a précisé que l’état de collocation avait été publié le 14 juillet 1999 et qu’elle en avait pris connaissance le 20 avril suivant, soit durant le délai de consultation expirant le 25 avril 1999. Dans ces conditions, elle avait rendu en temps utile les décisions litigieuses du 18 avril 2000, le délai d’une année prévu par l’art. 82 al. 1 RAVS ayant commencé à courir le 20 avril 1999.
Dans sa duplique du 12 août 2002, Monsieur G__________ a requis que soit versée à la procédure le dossier pénal ouvert contre Monsieur T_________. Selon lui, ce dernier imitait sa signature sur les chèques destinés à l’AVS. La lecture des relevés bancaires correspondants lui laissait ainsi penser que les cotisations AVS étaient payées, sans qu’il puisse s’apercevoir que tel n’était en réalité pas le cas.
Par courrier du 10 septembre 2000, Monsieur S__________ a persisté dans son argumentation, affirmant par ailleurs qu’il était « certain » que la caisse aurait pu avoir connaissance de son dommage dès la première assemblée des créanciers.
Le 20 mars 2003, Monsieur N__________ est décédé.
Par pli du 27 janvier 2004, la fiduciaire N__________ Sàrl, auprès de laquelle la succession de Monsieur N__________ avait fait élection de domicile, a informé la FER CIAM que les héritiers avaient accepté la succession dans son intégralité. Par courrier du 24 juin 2004, la fiduciaire a confirmé au TCAS qu’elle représentait la succession dans le cadre de la présente procédure.
Dans un courrier du 15 juin 2004, la FER CIAM a indiqué que la société ne lui avait pas remis, en son temps, le jugement du TPI du 4 octobre 1994, si bien qu’elle ne connaissait pas l’objet de la mission confiée au curateur. Elle a néanmoins relevé qu’en cette qualité, Monsieur S__________ devait normalement veiller en particulier à la couverture intégrale des charges courantes par la société pendant l’ajournement de la faillite, respectivement informer sans délai et en tout temps le Tribunal si les chances de succès de l’ajournement devaient être compromises. Les cotisations n’ayant pas été payées pendant cette période et n’étant « très vraisemblablement » plus couvertes ou garanties dans le cadre de l’ajournement, la caisse estimait que l’intéressé avait manqué à son devoir de surveillance et commis une négligence grave au sens de l’art. 52 LAVS.
Par lettre du 6 juillet 2004, la FER CIAM a informé le Tribunal de céans qu’elle renonçait à ses prétentions à l’égard de feu Monsieur N__________ : au vu du dossier, elle considérait que ce dernier n’avait pu commettre de négligence grave pendant la période incriminée, étant donné qu’il était, alors, dans l’incapacité d’exercer son mandat d’administrateur vu son état de santé.
Dans un courrier du 12 juillet 2004, Monsieur S__________ a indiqué au TCAS que sa mission de curateur avait pris fin de facto le 31 octobre 1996 et qu’il n’avait plus participé à une quelconque activité auprès de la société et du TPI après le 11 novembre 1996, ni contribué à la mise en oeuvre d’une procédure concordataire subséquente. Il a par ailleurs produit une lettre du 7 mars 1997, par laquelle la FER CIAM annonçait à Monsieur G__________ qu’elle avait repris ses procédures de poursuite contre la société, après avoir été informée par le TPI que l’ajournement de la faillite n’avait pas été prolongé.
Par pli du 17 août 2004, Monsieur S__________ a persisté à soutenir que les droits de la caisse étaient périmés en l’occurrence, alléguant que la FER CIAM avait eu connaissance, au plus tôt le 7 mars 1997, de la « révocation » de l’ajournement de faillite survenue entre-temps, si bien qu’elle avait pu avoir connaissance de son dommage partiel ou total, déjà à ce moment-là. A son avis, la caisse, considérée comme un créancier ordinaire de 3ème classe depuis la révision de la LP entrée en vigueur le 1er janvier 1997, pouvait s’attendre alors à un dividende « minimaliste » dans le cadre de la liquidation de faillite ultérieure, puisque X__________ S.A., dans ses dernières conclusions devant le TPI, « subodorait » conclure un concordat prévoyant à fin 1996 un dividende de 15% pour les créanciers ordinaires. Sur le fond, l’ancien curateur a contesté toute responsabilité, rappelant que le jugement d’ajournement n’avait pas restreint les droits du CA et que les faits et gestes de ses membres ne pouvaient être contrôlés en permanence, notamment certaines avances effectuées en faveur de Monsieur P_________. En outre, la non-publication du jugement d’ajournement de faillite en l’occurrence n’impliquait pas pour le curateur d’adresser une information générale aux créanciers. Enfin, selon lui, l’avancement dans l’obtention des abandons effectifs et conditionnels des créances, la restructuration de la masse salariale et commerciale, l’apport de fonds propres, l’accord des autorités cantonales en matière de transactions immobilières - conjugués avec une nouvelle exploitation commerciale - auraient dû permettre, selon lui, de réaliser le but poursuivi, « dont l’échec n’était pas prévisible à l’ultime moment ».
Dans ses écritures du 3 septembre 2004, la FER CIAM a contesté avoir eu connaissance de son dommage au moment de la « révocation » de l’ajournement de faillite. A cet égard, elle a fait valoir, en substance, que l’on ne saurait assimiler un ajournement de faillite à une procédure concordataire, dans laquelle la caisse peut connaître avant la faillite son dommage, singulièrement les actifs et le passif d’une société.
Les autres faits et moyens de la cause seront examinés, en tant que de besoin, dans les considérants qui suivent.
EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février suivant, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1er juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (arrêt 1P. 183/2004).
Par ailleurs, l’objet de la requête litigieuse ressortit à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS) (cf. art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 LOJ). Le Tribunal de céans est dès lors matériellement compétent pour statuer en l’espèce.
Entrée en vigueur le 1er janvier 2003, la LPGA a entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS. Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l'art. 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS) et les art. 81 et 82 du Règlement sur l‘assurance-vieillesse et survivants (RAVS) ont été abrogés. Le cas d'espèce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieurs à la date déterminante des décisions litigieuses du 18 avril 2000 (ATF 127 V 467 consid.1, 121 V 366 consid. 1b ; cf. également dispositions transitoires : art. 82 al. 1 LPGA).
Aux termes de l’art. 82 al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation du dommage se « prescrit » lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al. 2). En dépit de la terminologie dont use l'art. 82 RAVS, les délais institués par cette norme ont un caractère péremptoire, si bien qu’il convient d’examiner d’office la question de leur respect (ATF 126 V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références)
3.1 Par moment de la «connaissance du dommage» au sens de l’art. 82 al. 1 RAVS, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 126 V 444 consid. 3a). En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage ne coïncide pas avec celui où la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens ; la jurisprudence considère, en effet, que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (ATF 128 V 17 consid. 2a et les références citées). Les mêmes principes sont applicables en cas de concordat par abandon d'actifs (ATF 119 V 92 consid. 3, 118 V 196 consid. 3a et les arrêts cités; VSI 1995 p. 170 consid. 2). Le Tribunal fédéral a par ailleurs considéré qu’en cas de refus de l’homologation d’un concordat par abandon d’actifs, on peut exiger de la caisse de compensation créancière qu’elle se renseigne sur les motifs du refus et entreprenne, s’il y a lieu, les démarches nécessaires en vue de sauvegarder le délai de péremption annal (arrêt T. H. du 1er février 1995 = VSI 1995, p. 171 ss).
De même, la partie lésée peut, en raison de circonstances spéciales, acquérir la connaissance nécessaire avant le dépôt de l'état de collocation. Ainsi, selon la jurisprudence, on peut exiger d'une caisse qu'elle se fasse représenter à la première assemblée des créanciers ou qu'elle en demande le procès-verbal, dès lors que son devoir de diligence lui commande de suivre l'évolution de la procédure de faillite (ATF 121 V 240 consid. 3c/aa et les références). S'il apparaît à ce moment-là déjà qu'elle subira un dommage, le délai d'une année commencera à courir. Même la connaissance d'un dommage partiel est suffisante pour faire partir le délai prévu par l'art. 82 al. 1 RAVS (ATF 126 V 452 consid. 2a, 121 V 243 consid. 3c/bb).
3.2 Par ailleurs, s’il faut, à juste titre, se montrer sévère dans l’appréciation de la responsabilité d’un employeur - et, par extension, de celle de ses organes s’il s’agit d’une personne morale – qui occasionne un dommage à la caisse de compensation en n’observant pas, intentionnellement ou par négligence grave, des prescriptions de la LAVS (ATF 114 V 220), il faut de même se montrer exigeant à l’égard de l’administration en ce qui concerne le respect des conditions formelles de l’action en responsabilité fondée sur l’art. 52 LAVS (ATF 119 V 96 = VSI 1993, p. 110 ; VSI 1995, p. 172).
3.3 Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt T. H. du 1er février 1995 précité (VSI 1995 p. 169), le Tribunal fédéral des assurances (ci-après : TFA) a jugé que dans l'éventualité du refus de l'homologation d'un concordat par abandon d'actif, on peut exiger d'une caisse de compensation créancière qu'elle se renseigne sur les motifs de ce refus et entreprenne, s'il y a lieu, les démarches nécessaires en vue de sauvegarder le délai de péremption. La caisse doit alors se montrer active et curieuse, à tout le moins à partir du jour où le dispositif du jugement de refus de l'homologation du concordat est publié. En particulier, dans de telles circonstances, il incombe à l'administration de requérir sans délai l'édition du jugement, ce qui lui permettra de se faire une idée précise des risques qu'elle encourt, et de rendre au besoin une décision fondée sur l'art. 81 al. 1 RAVS afin de sauvegarder ses droits, quitte à réclamer au responsable la totalité du montant des cotisations restées impayées, moyennant cession de son droit à un dividende éventuel dans la faillite (VSI 1995 p. 172 sv. consid. 4c et arrêt cité).
3.4 Dans un arrêt du 20 mars 2002 (H 378/01, consid. 3c), le TFA a considéré qu’il n’existait pas de motifs sérieux de traiter différemment la situation où un sursis concordataire est révoqué et celle où l'homologation d'un concordat est refusée. En effet, ces procédures qui mettent en oeuvre un appel aux créanciers et dans lesquelles les décisions sont rendues publiques, font apparaître un risque élevé de pertes pour la caisse de compensation en révélant l'existence à tout le moins possible d'une insolvabilité. Dans ces conditions, il se justifie d'exiger de la caisse qu'elle se montre active, cherche à obtenir les renseignements pour se faire une idée des risques menaçant sa créance et prenne les mesures ou décisions qui s'imposent pour sauvegarder ses droits. Selon la jurisprudence précitée, le devoir de diligence de la caisse de compensation lui commande de suivre l'évolution de la procédure de faillite de la société débitrice. Le TFA a précisé cette jurisprudence dans le sens où ce même devoir de diligence lui impose aussi de se renseigner à temps en cas de révocation d'un sursis concordataire afin de prendre les décisions commandées par les circonstances pour sauvegarder ses droits.
4.1 Aux termes de l'art. 725a al. 1 CO, le juge auquel est donné l'avis de surendettement peut ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible. L'ajournement de la faillite au sens de l'art. 725a CO, auquel renvoie l'art. 192 LP, a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société. A la différence des cas d'ajournement prévus par le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution forcée, mais d'un simple moratoire (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., n. 1715; Hardmeier, Zürcher Kommentar, n. 1315 ad art. 725 CO), dont la finalité est de redresser la société en évitant toute procédure d'exécution forcée, y compris concordataire (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, n. 15 ad art. 192 LP). Le requérant doit présenter un plan exposant les mesures propres à assainir la société - telles qu'une postposition par les créanciers de la société (cf. art. 725 al. 2 in fine CO), la conversion de créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, etc. -, ainsi que le délai dans lequel le surendettement sera éliminé (Hardmeier, ibidem, n. 1316 ss et les références). Sur la base de ces éléments, le juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable (ATF 120 II 425 consid. 2b p. 426/427). L'assainissement paraît possible quand les mesures proposées permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des perspectives d'avenir (ATF 99 II 283 consid. II/3 p. 289; cf. aussi la jurisprudence citée par Tercier/Stoffel, Le droit des sociétés 1999/2000, in RSDA 2000 p. 299 r86-88). La durée de l'ajournement est laissée à l'appréciation du juge (Hardmeier, ibidem, n. 1324). Toutefois, plus le temps nécessaire pour mener à bien le plan d'assainissement est long, plus le redressement de la société apparaît aléatoire, car les prévisions à moyen ou à long terme sont notoirement, et par la nature des choses, plus risquées que celles à plus court terme; en effet, plus la durée de l'assainissement projeté est longue, plus le risque s'accroît que les mesures proposées ne puissent pas - ou pas entièrement - être réalisées, ou se trouvent contrecarrées par d'autres facteurs négatifs qui ne peuvent pas être éliminés par les mesures conservatoires ordonnées par le juge (ATF du 25 août 2003, 5P.263/2003, consid. 3.2 ; du 11 avril 2000, 5P.465/1999, consid. 4c).
4.2 En principe, l’ajournement de la faillite a, en pratique, les mêmes effets qu’un sursis concordataire (Gilliéron, op. cit. p. 74 ; ATF 101 III 106). Dès lors, il pourrait se justifier d’assimiler sa révocation (consécutive au défaut de perspectives d’assainissement), respectivement son non-renouvellement, à la révocation d’un sursis concordataire ; ainsi, la jurisprudence développée dans ce contexte en matière de péremption selon l’art. 82 al. 1 LAVS (cf. supra, § 3.3) pourrait, le cas échéant, être transposée, mutatis mutandis, au cas de révocation d’un ajournement de faillite. Il n’est toutefois pas nécessaire d’approfondir ces questions, dès lors que la requête litigieuse doit de toute façon être rejetée conformément aux considérations suivantes.
4.3 En l’espèce, la caisse a été informée le 4 mars 1997, par le TPI, que l’ajournement de la faillite, accordé initialement par jugement du 4 octobre 1994 et renouvelé (formellement) jusqu’au 30 août 1996, ne l’avait plus été et qu’une demande de sursis concordataire avait été déposée (dès le mois de novembre 1996 semble-t-il) devant cette juridiction. Le dépôt d’une telle demande lui a été confirmé par lettre de l’Office des poursuites du 11 mars 1997. Finalement, la procédure de sursis concordataire n’a pas pu aboutir, faute pour X__________ S.A. d’avoir obtenu le prêt de Fr. 4'200'000.- promis par Monsieur P_________, ce qui a conduit à la faillite de la société par jugement du TPI du 14 avril 1997.
4.4 Conformément à la jurisprudence précitée (supra, § 3), il y a lieu de considérer que, lorsqu’elle a eu connaissance (sinon du non-renouvellement de l’ajournement de la faillite de X__________ S.A) de l’échec de la procédure de sursis concordataire concrétisé par l’ouverture de la faillite, le 14 avril 1997, la caisse aurait dû (si elle ne les connaissait pas déjà, cf. ci-dessous § 4.5) se renseigner sur les raisons ayant conduit à cette situation et entreprendre, le cas échéant, les démarches nécessaires en vue de sauvegarder le délai de péremption. En particulier, il lui incombait d’élucider les raisons de l’échec de la demande de sursis concordataire, voire les motifs pour lesquels l’ajournement de la faillite n’avait plus été renouvelé. Après avoir sollicité des organes de la société la production du dossier de la procédure d’ajournement et de sursis concordataire devant le TP1, la FER CIAM aurait ainsi pu se rendre compte que la situation financière de X__________ S.A. ne permettrait manifestement pas le paiement intégral des charges sociales par le dividende qu’elle pouvait espérer obtenir dans la faillite de la société. En effet, compte tenu en particulier des documents comptables produits et des démarches d’assainissement entreprises, les administrateurs avaient estimé à l’audience du TPI du 11 novembre 1996 que seul un dividende de 15% aurait pu être accordé aux créanciers ordinaires (à l’instar de la caisse), en cas d’obtention d’un sursis concordataire. Par surabondance, on relèvera dans ce contexte que le surendettement de la société, - que suppose par définition un ajournement de faillite -, met en péril de façon absolue le recouvrement des créanciers (Florian Chaudet, Ajournement de la faillite de la société anonyme, conditions, effets, compétences et responsabilité [art. 725a CO], thèse Lausanne 2001, p. 176), étant par ailleurs rappelé qu’en l’espèce les pertes étaient alors importantes, puisqu’elles dépassaient le montant du capital-actions de X__________ S.A. (Fr. 1'250'000.-). Surtout, un surendettement non susceptible d’ajournement est constitutif d’insolvabilité durable (op. cit., pp. 177 et 321). En l’occurrence, on l’a vu, faute de perspectives d’assainissement, un tel surendettement – ayant persisté de surcroît depuis presque trois années (de juin 1994 à mars 1997) - a rendu la faillite inéluctable. Or, ces deux facteurs cumulés causaient « en toute certitude un dommage aux créanciers » (ibid. p. 178).
4.5 A cela s’ajoute que la caisse devait sans doute être consciente de cette situation au moment de l’ouverture de la faillite, puisqu’elle a justement relevé, sur la base du dossier en sa possession à ce moment-là déjà, que les cotisations en souffrance n’étaient « très vraisemblablement » plus couvertes ou garanties déjà « dans le cadre de l’ajournement » (cf. lettre de la FER CIAM du 15 juin 2004 au TCAS). En effet, la demanderesse avait été informée par lettre de l’administrateur G__________ du 8 novembre 1996 (et par le procès-verbal de la séance du CA du 26 octobre 1996, annexé) que la société se trouvait en ajournement de faillite depuis l’été 1994, qu’elle allait tenter désormais d’obtenir un sursis concordataire (alors même que le CA voyait venir « avec inquiétude une ouverture de faillite »), mais que ledit sursis était conditionné au désintéressement intégral des créanciers privilégiés, respectivement à l’attribution de dividendes de 15% pour les créanciers ordinaires (dont la FER CIAM), et, surtout, à l’octroi préalable d’un prêt de Fr. 4'200'000.- par Monsieur P_________. Or, par lettre du 13 mars 1997, X__________ S.A. avait porté à la connaissance de la caisse que ledit prêt n’avait finalement pas été accordé et que la mise en faillite de la société devrait, par conséquent, être demandée, - ce que les administrateurs ont effectivement fait quelques jours plus tard, lors de l’audience du TPI du 18 mars 1997, la faillite étant prononcée le 14 avril suivant.
4.6 Dans ces circonstances, force est de considérer que, dans les semaines qui ont suivi l’ouverture de la faillite au plus tard, la caisse, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, pouvait avoir une connaissance suffisante de son dommage - même partiel (ATF 121 V 243 consid. 3c/bb) - pour être en mesure de prendre, à l'égard des responsables, une décision en réparation. Le délai de péremption d'un an de l'art. 82 RAVS était ainsi largement écoulé lorsqu'elle a rendu sa décision le 18 avril 2000.
Il suit de là que l’action de la caisse est périmée. Partant, sa demande devra être rejetée.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
conformément à la disposition transitoire de l’article 162 LOJ
A la forme :
Au fond :
Déclare sans objet ladite requête en tant qu’elle se rapporte à feu Monsieur N__________.
La rejette pour le surplus.
Dit qu’il n’est pas perçu de frais de justice.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
La greffière:
Marie-Monsieure QUELOZ
Juge suppléant :
Monsieur-Monsieur BERARDI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales par le greffe