ATAS/827/2004

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1839/2002 ATAS/827/2004

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

4ème chambre

du 20 octobre 2004

En la cause

Monsieur R__________

recourant

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, rte de Chêne 54, 1211 Genève 29

intimée

EN FAIT

Monsieur R__________ a été l’associé de Monsieur H__________ dans la société en nom collectif « X__________, R__________ ET H__________ » ayant pour objet un atelier de réparations pour véhicules à moteur et le commerce de véhicules automobiles du 1er septembre 1988 au 21 juin 2002. A cette date, et suite au décès de son associé en juillet 1996, Monsieur R__________ a repris la société en nom collectif afin de la transformer en raison individuelle.

Le 14 octobre 2002, il a informé de ce changement la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la Caisse), auprès de laquelle il était affilié en tant qu’indépendant, en soulignant qu’il ne s’agissait pas d’une nouvelle inscription mais d’une simple modification de la raison sociale de son entreprise.

Le 19 novembre 2002, la Caisse lui a adressé quatre décisions de cotisations AVS/AI/APG pour les années 1997 à 2000 inclus. Il ressortait de ces décisions que l’assuré devait s’acquitter de cotisations d’un montant de 1'606 fr. 20 pour l’année 1997, de 1'800 fr. pour 1998, et de 3’336 fr. pour 1999 et 2000 (2 x. 1'668 fr.), ces montants incluant des frais d’administration de 2,8 %. Pour les années 1997 à 1998 inclus, la Caisse avait fixé les cotisations selon la procédure extraordinaire et, pour les années 1999 à 2000, selon la procédure ordinaire. La Caisse s’était ainsi fondée sur le revenu de l’année 1997 (26'233 fr.) pour le calcul des cotisations 1997, sur le revenu de l’année 1998 (28'274 fr.) pour le calcul des cotisations 1998 et sur la moyenne annualisée des revenus des années 1997 et 1998 (27'253 fr.) pour le calcul des cotisations 1999 et 2000. Les montants des revenus en cause avaient été obtenus auprès de l’administration de l’impôt fédéral direct.

Le 28 novembre 2002, la Caisse a adressé à l’assuré un décompte de cotisations personnelles dues au 31 décembre 2000 et lui a réclamé un montant de 2'209 fr. 20 à titre de cotisations personnelles complémentaires. Ce montant correspondait aux montants des cotisations dues pour les années 1997 à 2000, frais d’administration y compris, compte tenu des virements déjà effectués par l’assuré à hauteur de 4'533 fr.

Par courriers séparés du 12 décembre 2002 l’un adressé à la Caisse et l’autre à la Commission cantonale de recours en matière AVS/AI/APG (ci-après la Commission, actuellement le Tribunal de céans), l’assuré a interjeté recours contre ces décisions en concluant à leur annulation. Il a expliqué qu’il était indépendant depuis plus d’une quinzaine d’années et qu’il avait longtemps déployé son activité dans le cadre de la société en nom collectif, qui n’avait cependant jamais été réellement opérationnelle vu l’état de santé de son ex-associé. C’était suite au décès de ce dernier qu’il avait transformé la société en raison individuelle. Cet état de fait n’avait eu aucune incidence sur ses revenus, tant passés que futurs, s’agissant d’une pure mesure administrative. Il ne comprenait dès lors pas pourquoi le montant de ses cotisations avait été modifié. Il a précisé avoir toujours rempli ses obligations légales et s’être acquitté régulièrement des cotisations sociales. Il a par ailleurs demandé à la Caisse qu’elle lui fasse parvenir le relevé de son compte personnel de l’ensemble des cotisations AVS versées. L’assuré a également joint ses comptes de bilans et d’exploitation pour les années 1994 à 2001.

Le 17 avril 2003, sur requête de la Commission, l’assuré lui a fourni l’ensemble des décisions contestées ainsi que l’extrait de son relevé de compte personnel.

Par préavis du 11 juillet 2003, la Caisse a proposé le rejet du recours en concluant au maintien de ses décisions du 19 novembre 2002. Elle a expliqué que le fait qu’un indépendant continue d’exploiter la même entreprise sous une autre forme juridique sans changer de profession constituait une modification des bases du revenu menant à l’application de la procédure extraordinaire. Cette dernière prévoyait que les cotisations pour l’année n’étaient plus calculées sur la moyenne des années antérieures mais sur les revenus de l’année concernée et ce jusqu’au début de la prochaine période ordinaire. Or, c’était exactement ce qui s’était produit pour le recourant qui avait poursuivi l’exploitation de la société en nom collectif en raison individuelle après le décès de son ex-associé en juillet 1996, moment où la société avait été dissoute de fait. Cela expliquait pourquoi la procédure extraordinaire avait été appliquée pour 1997 et 1998 et la procédure ordinaire pour 1999 et 2000.

Lors de la comparution personnelle des parties du 7 janvier 2004 par devant le Tribunal de céans, l’assuré a relevé qu’il était indépendant depuis le mois d’octobre 1978 et que si, en 1988, l’exploitation du garage avait continué sous la forme d’une société en nom collectif avec son ex-associé, cela n’avait rien changé dans les faits dans la mesure où il exploitait seul son garage, son ex-associé étant gravement malade et hospitalisé la plupart du temps. Du point de vue de l’assurance-vieillesse et survivants, ils étaient taxés chacun séparément. Il a encore contesté les décisions de taxation 1997 à 2000 en relevant que le revenu pris en compte de 28'274 fr. pour l’année 1998 ne correspondait pas à ses comptes à 3'000 fr. près. De même, le revenu de l’année 1997 d’une montant de 26'233 fr. ne correspondait pas à celui figurant au compte d’exploitation du 31 décembre 1997 de 22'389 fr. 20. L’assuré a déclaré ne pas comprendre les motifs pour lesquels la Caisse lui réclamait encore des cotisations dès lors qu’il s’était toujours acquitté des cotisations sociales dues. Il n’avait jamais réussi à obtenir d’explications détaillées quant au solde encore dû pour les années en cause.

Par courrier du 16 janvier 2004, la Caisse a estimé, après avoir reçu copie du procès-verbal de l’audience du 7 janvier 2004, que le seul point demeurant litigieux était le montant des revenus pris en considération et que le recourant ne contestait dès lors plus l’application de la procédure extraordinaire. Elle a souligné s’être fondée sur les revenus fournis par l’administration fiscale cantonale dont les chiffres avaient une valeur contraignante. Elle ne pouvait dès lors pas s’en écarter. Elle a joint à son courrier les montants retenus par l’autorité fiscale dans la taxation de l’impôt fédéral direct pour la 30ème période de calcul, soit pour 1997 et 1998, lesquels correspondaient aux montants retenus comme base pour le calcul des cotisations pour les années en cause, soit 26'233 fr. pour 1997 et 28'274 fr. pour 1998).

Par courrier du 15 mars 2004, le recourant a relevé que son revenu de 1997 avait été de 23'233 fr. 59 (bénéfice de 21'727 fr. 59 + 1'506 fr. de cotisations personnelles) et non de 26'233 fr. comme retenu par la Caisse. Il avait été de 25'274 fr. 27 pour 1998 (bénéfice de 23'370 fr. 27 + 1'904 fr. de cotisations personnelles) et non de 28'274 fr. Pour chaque année en cause, il existait une différence de 3'000 fr. inexpliquée en sa défaveur. En outre, les cotisations personnelles versées n’avaient pas été comptabilisées en 1997 et 1998 alors qu’il s’était acquitté de 1'506 fr. en 1997 et de 1'904 fr. en 1998.

Appelée à se déterminer, la Caisse a répondu le 5 avril 2004 que les communications fiscales avaient valeur obligatoire pour les caisses de compensation, raison pour laquelle elle s’était basée sur les montants provenant de l’autorité fiscale. Elle ne pouvait pas expliquer la différence de 3'000 fr. chaque année et a demandé au Tribunal de céans de s’adresser directement à l’autorité concernée. Quant à la rubrique « cotisations personnelles AVS/AI/APG », elle a expliqué qu’elle n’était remplie pas l’administration fiscale que si les cotisations AVS n’avaient pas été inclues dans le revenu et si elles devaient ainsi y être ajoutées. C’est pour cette raison que, pour le recourant, les montants payés à titre de cotisations sociales ne figuraient pas dans la rubrique dès lors qu’elles étaient inclues dans le revenu.

Sur requête du Tribunal de céans, l’administration fiscale cantonale a expliqué le 27 mai 2004 que les 3'000 fr. comptabilisés chaque année correspondaient à des reprises « garagiste ».

Par courrier du 11 juin 2004, la Caisse a confirmé qu’une reprise de 3'000 fr. avait été effectuée sur les bénéfices du recourant des années 1997 et 1998, ce qui expliquait ainsi la différence entre les revenus retenus pour les années en cause et les bénéfices figurant dans son compte d’exploitation.

Par courrier du 22 juin 2004, le recourant a contesté la reprise « garagiste » de 3'000 fr. dans le calcul annuel des cotisations AVS et relevé qu’il s’agissait d’un revenu fictif et arbitraire décidé par l’administration fiscale cantonale. Il ne voyait pas à quel titre ce revenu additionnel devait être pris en considération par la Caisse.

Pour le surplus, les faits et allégués pertinents des parties seront repris, en tant que besoin, dans la partie « en droit » ci-après.

EN DROIT

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1er juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (ATF 130 I 226).

Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires de la loi modifiant la loi sur l’organisation judiciaire du 14 novembre 2002, les causes introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurance sociales, statuant en instance unique sur les contestations en matière d’assurance-vieillesse et survivants notamment (cf. art. 56V LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA, qui a entraîné des modifications de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS) et de son règlement du 31 octobre 1947 (RAVS), n’est pas applicable en l’espèce, dès lors que le juge des assurances sociales n’a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467, consid. 1, 121 V 386, consid. 1b ; cf. également dispositions transitoires, art. 82 al. 1 LPGA). Les décisions litigieuses ayant été rendues en date du 19 novembre 2002, le présent litige sera en conséquence examiné à la lumière des dispositions de la LAVS et de son règlement en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002 . Les dispositions légales seront dès lors citées dans leur ancienne teneur.

En outre, interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (84 LAVS).

Le litige porte essentiellement sur la fixation du montant des cotisations personnelles de l’assuré pour les périodes des années 1997 à 2000.

a) L’art. 1 al. 1 let. a LAVS prévoit que les personnes physiques domiciliées en Suisse sont assurées conformément à la loi sur l’assurance-vieillesse et survivants. Les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu’ils exercent une activité lucrative (art. 3 al. 2 LAVS). Le chiffre 1036 des directives sur l’assujettissement aux assurances AVS et AI (ci-après DAA) édictées par l’Office fédéral des assurances sociales (ci-après l’OFAS) précise qu’est réputée obtenir un revenu du travail en Suisse toute personne exerçant sur sol helvétique soit une activité salariée, soit une activité indépendante dans l’industrie, le commerce, l’artisanat, l’agriculture ou dans des professions libérales.

Le revenu provenant d’une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). Pour déterminer le revenu provenant d’une activité indépendante, on déduit notamment du revenu brut : les frais généraux nécessaires à l’acquisition du revenu brut (let. a); les amortissements et les réserves d’amortissement autorisées par l’usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie (let. b); les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées (let. c); l’intérêt du capital propre engagé dans l’entreprise. Le Conseil fédéral en fixe le taux sur préavis de la Commission fédérale de l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité (let. f.).

La cotisation annuelle sur le revenu net de l’activité indépendante est fixée dans une décision pour une période de cotisations de deux ans, celle-ci s’ouvrant au début de chaque année civile paire et la cotisation annuelle est calculée en général d’après le revenu net moyen d’une période de calcul de deux ans, celle-ci comprenant la deuxième et la troisième années antérieures à la période de cotisations (art. 22 al. 1 et al. 2 RAVS dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2000). Selon l’art. 23 al. 1 RAVS, il incombe en principe aux autorités fiscales d’établir, d’une part, le revenu déterminant pour le calcul des cotisations des personnes de condition indépendante – en se fondant sur la taxation passée en force de l’impôt fédéral direct – et, d’autre part, le capital propre engagé dans l’entreprise, en se fondant sur la taxation y relative, passée en force, de l’impôt cantonal. Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales (art. 23 al. 4 RAVS).

Cependant, jusqu’au 31 décembre 2000, les art. 24 à 26 RAVS prévoyaient en outre une procédure extraordinaire de fixation des cotisations, qui n’existe plus depuis. Ainsi, l’art. 25 al. 1 RAVS, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2000 (RO 2000 1441), précisait que la caisse de compensation estimait elle-même le revenu net déterminant la cotisation annuelle si l’assuré commençait une activité indépendante ou si les bases du revenu avaient subi, depuis la période de calcul retenue par l’autorité fiscale cantonale, une modification durable due à un changement de profession ou d’établissement, commercial ou autre, à la disparition ou à la naissance d’une source de revenu, à la répartition nouvelle du revenu de l’exploitation, ou encore à l’invalidité de l’assuré, qui entraînait une variation sensible du gain. Les cotisations étaient fixées séparément pour chaque année civile et sur la base du revenu de l’année correspondante. Pour l’année qui précédait la prochaine période ordinaire de cotisations, la caisse se fondait sur le revenu net retenu pour le calcul des cotisations des années de cette période (art. 25 al. 3 RAVS).

Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a déclaré à plusieurs reprises que l’art. 25 RAVS était une disposition d’exception ne devant pas être interprétée de manière extensive. L’application de cette disposition présupposait une modification affectant les bases mêmes de l’activité économique et provoquant une variation de revenu de 25 pour cent au moins. Pour les entreprises à caractère commercial, cela signifiait que la structure économique de l’activité devait avoir été fondamentalement modifiée pour justifier l’application de l’art. 25 RAVS (RCC 1975 p. 203). Des variations dues seulement à des fluctuations conjoncturelles, à la concurrence, à de mauvaises récoltes, à la réduction de l’activité professionnelle ou à des circonstances analogues ne représentaient, elles, que des phénomènes passagers, qui ne sauraient influencer le revenu moyen à longue échéance, voire la productivité d’une activité lucrative indépendante au point que l’on puisse parler d’une modification fondamentale des bases du revenu. De telles variations se compensaient généralement pendant la période de cotisations (art. 22 RAVS) si bien que l’assuré acquittait – à longue échéance – des cotisations correspondant à son revenu (RCC 1972 p. 279).

Le TFA a expressément précisé que, lorsque l’assuré poursuivait la même activité professionnelle indépendante, ce n’était pas la forme juridique de cette activité qui était déterminante en soi pour savoir si les cotisations devaient être fixées selon la procédure ordinaire ou extraordinaire. Ce qui importait, c’était de savoir si la structure économique de l’entreprise qui était à la base de l’activité lucrative s’était durablement modifiée et s’il en résultait une variation du revenu de 25 pour cent au moins. Une modification aussi profonde et déterminante de la structure de l’entreprise pouvait, mais ne devait pas forcément, se produire lorsqu’un associé d’une société simple ou en nom collectif se séparait de son partenaire et assumait à lui seul la direction de l’entreprise, si la répartition du revenu s’en trouvait modifiée, en ce qui le concernait, d’au moins 25 pour cent. Du point de vue économique, il se pouvait cependant aussi que le départ de l’un des partenaires et la reprise de l’affaire par l’associé restant aient créé pour ce dernier une continuité économique ne justifiant pas l’application de l’art. 25 RAVS. La forme que la société avait jusqu’alors et sa transformation en entreprise individuelle ne permettaient pas à elles seules de conclure, nécessairement, même en cas de modification du revenu, à une nouvelle répartition permanente et fondamentale du revenu. La réalité économique résultant d’un tel changement pouvait en effet équivaloir à une simple extension ou réduction de la même entreprise. Il en allait ainsi, par exemple, en cas de simple accroissement ou diminution de l’effectif du personnel (RCC 1969 . p. 275).

b) En l’espèce, la Caisse a tout d’abord relevé qu’elle avait appliqué la procédure extraordinaire parce que le fait qu’un indépendant continue d’exploiter la même entreprise sous une autre forme juridique sans changer de profession constitue une modification des bases du revenu. Dans son courrier du 16 janvier 2004, soit après l’audience de comparution personnelle des parties du 7 janvier 2004, elle a estimé que le seul point demeurant litigieux était le montant des revenus pris en considération et que le recourant ne contestait plus l’application de la procédure extraordinaire.

Force est de constater que ces deux points de vue sont erronés.

En ce qui concerne l’objet du litige lui-même, le Tribunal de céans souligne d’abord que le recourant, dans son courrier du 12 décembre 2002 adressé à la Caisse et traité comme un recours, a expliqué qu’il était indépendant depuis plus d’une quinzaine d’années et qu’il avait longtemps déployé son activité dans le cadre de la société en nom collectif, laquelle n’avait cependant jamais été réellement opérationnelle vu l’état de santé de son ex-associé. Il a ainsi contesté l’application de la procédure extraordinaire dans son cas. Lors de la comparution personnelle du 7 janvier 2004, à laquelle la Caisse n’a pas assisté mais dont le procès-verbal lui a été transmis, l’assuré a réitéré ses explications. Il a relevé qu’il était indépendant depuis le mois d’octobre 1978 et que si, en 1988, l’exploitation du garage avait continué sous la forme d’une société en nom collectif avec son ex-associé, cela n’avait rien changé dans les faits dès lors qu’il l’exploitait seul du fait de la grave maladie de son ex-associé. Il a déclaré ne pas comprendre les motifs pour lesquels la Caisse lui réclamait encore des cotisations dans la mesure où il s’était toujours acquitté des cotisations sociales dues et a précisé qu’il n’avait jamais réussi à obtenir d’explications détaillées quant au solde encore dû pour les années en cause. L’assuré n’a dès lors aucunement affirmé ne plus contester l’application de la procédure extraordinaire, bien au contraire. Il a expressément précisé n’avoir pas compris les motifs que faisaient valoir la Caisse. Le fait qu’il ait en outre contesté les montants des revenus pris en compte ne consiste qu’en un argument supplémentaire et différent qui n’efface nullement ses premiers arguments. Il convient dès lors d’entrée en matière sur ce grief.

En l’espèce, c’est à tort que la procédure extraordinaire a été appliquée pour la fixation des cotisations. En effet, il ressort tout d’abord de la jurisprudence précitée que la forme que la société possède et sa transformation en entreprise individuelle ne permettent pas à elles seules de conclure, nécessairement, même en cas de modification du revenu, à une nouvelle répartition permanente et fondamentale du revenu (RCC 1969 p. 275). Il convient d’observer les circonstances afin de déterminer si c’est le changement en soi qui conduit à une modification profonde et déterminante de la structure de l’entreprise, laquelle entraîne une modification durable du revenu de 25 % au moins. Or, les comptes de bilans et d’exploitation produits par l’assuré démontrent que ce dernier a réalisé un bénéfice net de 26'381 fr. 10 en 1994, de 21'352 fr. 98 en 1995, de 13'451 fr. 30 en 1996, de 21'727 fr. 59 en 1997, de 23'370 fr. 27 en 1998 , de 28'751 fr. 95 en 1999, de 23'280 fr. 94 en 2000 et de 14'724 fr. 27 en 2001. Si le revenu de l’assuré a certes subi en 1996 une baisse de plus de 25 % par rapport à celui de 1995, le Tribunal constate que cette modification n’a pas été durable, ainsi que cela ressort des revenus des années suivantes, lesquels correspondent à ceux des années 1994 et 1995. Dès lors, l’une des conditions d’application de l’art. 25 RAVS fait défaut, si bien que la Caisse n’était pas fondée à appliquer la procédure extraordinaire dans le cas d’espèce.

Au vu de ces éléments, point n’est besoin de procéder plus avant, dès lors que la Caisse devra rendre une nouvelle décision fixant les cotisations du recourant pour les années 1997 à 2000 en appliquant la procédure ordinaire de cotisations prévue aux art. 22 RAVS et suivants.

C’est le lieu de relever que, dans ce cas, conformément à l’art. 23 al. 4 RAVS, la Caisse sera en principe liée par les données des autorités fiscales cantonales. Si l’exactitude de la communication fiscale est contestée, la Caisse pourra cependant s’écarter des données de la communication avec l’accord écrit de l’autorité fiscale et fixer les cotisations sur le revenu réel (RCC 1972 p. 551). Il appartiendra dès lors à la Caisse de faire toute la lumière sur les montants de 3'000 fr. comptabilisés en tant que « reprises garagiste » dans les revenus 1997 et 1998 auprès de l’autorité fiscale cantonale et de vérifier s’ils correspondent aux revenus réels du recourant pour les années en cause.

Pour tous ces motifs, le recours sera admis et la cause renvoyée à la Caisse pour nouvelles décisions dans le sens des considérants.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ

A la forme :

Déclare le recours recevable ;

Au fond :

L’admet ;

Annule les décisions litigieuses ;

Renvoie la cause à la Caisse cantonale genevoise de compensation afin qu’elle rende une nouvelle décision de cotisations dans le sens des considérants pour les années 1997 à 2000 ;

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier :

Walid BEN AMER

La Présidente :

Juliana BALDE

La secrétaire-juriste :

Flore PRIMAULT

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe