POUVOIR JUDICIAIRE
A/1491/2003 ATAS/542/2004
ARRÊT
DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES
du 6 juillet 2004
1ère Chambre
En la cause
Monsieur et Madame et T__________, comparant par la Fiduciaire T__________, aux bureaux duquel ils élisent domicile
recourants
contre
CAISSE DE COMPENSATION ASSURANCE-VIEILLESSE ET SURVIVANTS GASTROSUISSE, domiciliée Hans Wirri-Strasse 37 à AARAU
intimée
EN FAIT
La société en nom collectif, ayant pour but l’exploitation du café-restaurant « X__________», a été inscrite au Registre du commerce de Genève, le mai 1963. Au Registre du commerce figurent les associés suivants : T__________ et sa mère, T__________, aujourd’hui décédée.
Lors d’un contrôle d’employeur portant sur les années 1997 à 2000, la Caisse a considéré que des salaires versés à Madame T__________ avaient échappé à l’assujettissement. LA CAISSE DE COMPENSATION DE L’ASSURANCE-VIEILLESSE ET SURVIVANTS GASTROSUISSE (ci-après la Caisse) a dès lors, par décision du 3 octobre 2002, fixé à 21'255 fr. 10 (intérêts moratoires compris) un décompte complémentaire de cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC dû par l’entreprise pour les années précitées.
La Fiduciaire T__________ a adressé à la Caisse une « réclamation » contre ladite décision, le 15 octobre 2002, invoquant le fait que Madame T__________ exerçait en réalité une activité indépendante. Le restaurant est spécialisé dans la restauration des filets de perches qui proviennent principalement de l’activité de pêcheur professionnel effectuée par Monsieur T__________. Son permis de pêche le contraint, de par le règlement local de pêche, à se consacrer exclusivement à cette activité. Dans les faits, son épouse, Madame T__________, dirige et exploite donc à elle seule le restaurant. Selon elle, il résulterait du reste de cette décision un double assujettissement aux assurances sociales, dès lors que le montant considéré semblait avoir déjà été pris en compte dans les précédents calculs de cotisations à titre de part au bénéfice, ce que laissait à tout le moins supposer la décision de cotisation pour l’année 2000.
En date du 15 novembre 2002, la Caisse a adressé à la Fiduciaire T__________ un courrier explicatif ainsi que les avis de taxation relatifs aux années 1997 à 2000. Elle a en particulier relevé, s’agissant des cotisations personnelles 2000, que les avis de taxation faisaient mention du salaire brut de Madame T__________, lequel ne se trouvait ni intégré au bénéfice réalisé par Monsieur T__________ ni déclaré avec le personnel de l’établissement.
Par courrier du 18 novembre 2002, la Fiduciaire T__________ a contesté les explications données par l’assureur. Selon elle, la mention de « M. et Mme » sur les déclarations fiscales transmises à la Caisse prouvait précisément l’intention de l’administration fiscale cantonale d’englober les revenus des assurés, ce qui n’avait toutefois pas été suivi dans les chiffres. La Fiduciaire a donc sollicité de la Caisse une rectification des données communiquées.
Le 3 janvier 2003, Monsieur et Madame T__________, représentés par la Fiduciaire T__________, ont interjeté recours contre ladite décision auprès de la Commission de recours AVS/AI (ci-après CRAVS), soutenant à la forme que la réclamation formulée auprès de la Caisse le 15 octobre 2002 contre la décision du 3 octobre 2002 constituait un recours valable déposé en temps utile, nonobstant le fait qu’elle ait été adressée à la mauvaise autorité. Au fond, les recourants ont invoqué le fait que le salaire de Madame T__________ représentait une part au bénéfice net du restaurant et, qu’à ce titre, les cotisations AVS/AI/APG/AC devaient être calculées sur l’ensemble dudit bénéfice ainsi qu’être notifiées au nom de Monsieur T__________.
Dans son préavis du 14 janvier 2003, la Caisse a conclu à l’irrecevabilité du recours. Elle a considéré que le recours interjeté contre la décision du 3 octobre 2002 était tardif, puisqu’il n’avait été remis à la poste que le 3 janvier 2003.
Par courrier du 21 janvier 2003, les recourants ont relevé que la tardiveté du recours était imputable à la Caisse, cette dernière ayant dû transmettre leur réclamation à la CRAVS.
Par courrier du 5 février 2003, la Caisse a confirmé son préavis du 14 janvier 2003 et relevé qu’il ne lui appartenait pas de faire suivre une réclamation à l’autorité juridictionnelle compétente, cette dernière ayant été au demeurant désignée dans sa décision du 3 octobre 2002.
Invitées à se déterminer, les parties ont chacune persisté dans leurs conclusions.
Les parties ont été convoquées à une audience de comparution personnelle, qui s’est déroulée le 25 mai 2004. Monsieur T__________ ne s’est pas présenté. La recourante a confirmé que son époux souhaitait que les cotisations soient calculées sur l’ensemble du bénéfice net réalisé et soient enregistrées en son nom exclusivement. Elle a expliqué que la société en nom collectif était en réalité devenue une société simple après le décès de Madame T__________, mais que l’inscription au Registre du commerce n’avait pas été modifiée dans ce sens. S’agissant des activités respectives des époux, il a été relevé que l’assuré était un pêcheur professionnel, qui s’occupait également de la cuisine du restaurant, et que son épouse assumait tout ce qui avait trait au bon fonctionnement du restaurant. C’était à elle en effet que revenait le soin de diriger le personnel, de l’engager, de payer les salaires et de procéder aux commandes des fournitures, à l’exception de ce qui concernait la cuisine à proprement parler. De même, les décisions étaient prises plutôt par la recourante, même si les époux en discutaient ensemble. La recourante a déclaré qu’ils géraient en commun le restaurant depuis quarante et un ans. Quant à son « salaire » de 30'000 fr., elle a précisé qu’il avait été fixé d’un commun accord, sur une base forfaitaire constituant un prix moyen, mais qu’en réalité elle ne le percevait pas. Enfin, la recourante a ajouté qu’elle organisait son travail comme elle l’entendait et qu’elle décidait seule de ce qui était prioritaire.
Comme demandé par le Tribunal de céans, les recourants ont produit, en annexe à leur courrier du 25 mai 2004, les comptes du restaurant se rapportant aux années 1997 à 2000, ainsi que le règlement sur la pêche. Ils ont souligné le fait qu’en raison de la mauvaise saison 2002 et du résultat catastrophique réalisé par le restaurant, tel que l’atteste le compte de pertes et profits 2002, il n’avait pas été comptabilisé de « salaire » pour la recourante, et qu’à ce titre, le terme de « salaire » apparaissait inapproprié.
Dans ses observations complémentaires, la Caisse a, quant à elle, considéré que l’examen des comptes des années 1997 à 2000 démontrait à l’évidence, dans le libellé des dépenses, qu’un montant de 30'000 fr. était octroyé à la recourante à titre de salaire et que ledit montant avait échappé à l’assujetissement. Elle a par ailleurs souligné le fait que ce montant n’avait pas été inclus dans les communications des revenus indépendants délivrés par l’administration fiscale pour le recourant. Enfin, la Caisse a déclaré persister dans ses conclusions, telles qu’exprimées dans son préavis du 14 janvier 2003, à savoir qu’elle considérait le recours tardif et, partant, irrecevable.
EN DROIT
Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.
b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le Tribunal de céans, aux motifs suivants :
elle ne figure pas dans le dispositif de l’arrêt. Or, seul le dispositif d’un jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la chose jugée ne s’étend à ceux-ci que dans la mesure où le dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF 96 I 295 ; Knapp, Précis de droit administratif, 4ème édition, 1991, p. 248 ss ; Habscheid, droit judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.).
l’autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce douteux que le TA devait, et même pouvait, à l’occasion d’un recours interjeté pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette juridiction.
une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol. I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime juridique (ATF 112 Ia 313). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1er août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants, ont été régulièrement élus.
c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004 niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst GE de la loi l’instituant.
Le TCAS est une juridiction administrative spéciale, en ce sens qu’elle traite du domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art. 57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale que le législateur genevois a créé le TCAS.
Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les cas où la loi le prévoit ».
La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique, téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété « un tribunal » comme signifiant « un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres juridictions. Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le terme « un » doit être qualifié, grammaticalement, d’article indéterminé.
Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et téléologique. Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil – MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à remplacer les autres autorités – Conseil d’Etat, commissions de recours, etc… qui avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur composition particulière (composition paritaire, experts…). Selon le Mémorial du Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se répartiront les compétences ».
Dès le 1er janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit commun (art. 56 A LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA. On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative spéciale, le TCAS en l’occurrence.
Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels. Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.
Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est conforme à la Constitution genevoise.
L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans assesseur à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux assesseurs.
Conformément à l’article 3 alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes introduites avant l’entrée en vigueur de la loi et pendantes devant la Commission cantonale de recours ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales, statuant en instance unique sur les contestations en matière d'AVS notamment (cf. article 56 V LOJ). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant de nombreuses modifications dans le domaine de l’assurance-vieillesse et survivants. Le cas d’espèce demeure toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales n’a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467, consid. 1, 121 V 386, consid. 1b ; cf. également dispositions transitoires, art. 82 al. 1 LPGA). Le présent litige sera en conséquence examiné à la lumière des dispositions de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (ci-après LAVS) et de son règlement en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002.
Selon l’art. 84 al. 1 LAVS, les intéressés peuvent, dans les trente jours dès la notification, interjeter recours contre les décisions des caisses de compensation prises en vertu de la présente loi.
L’art. 85 al. 1 1ère phrase LAVS dispose que les cantons désignent une autorité cantonale de recours, indépendante de l’administration.
En vertu de l’art. 17 de la loi d’application de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LaLAVS), cette autorité était la Commission de recours AVS/AI (ci-après CRAVS) jusqu’au 31 juillet 2003.
Cependant, les recourants font valoir qu’ils ont adressé le 15 octobre 2002 déjà une « réclamation » valant recours à la Caisse et qu’il appartenait à cette dernière de la transmettre à l’autorité compétente. Selon eux, leur recours, valable, a donc été interjeté en temps utile.
Il convient à cet égard de se référer à la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (ci-après LPA).
Selon l’art. 17 al. 5 LPA, les délais sont réputés observés lorsqu’une partie s’adresse par erreur en temps utile à une autorité incompétente. L’art. 64 al. 2 LPA précise encore que le recours adressé à une autorité incompétente est transmis d’office à la juridiction administrative compétente et le recourant en est averti.
En l’espèce, la « réclamation » a été envoyée à la Caisse le 15 octobre 2002, soit dans les 30 jours à compter de la décision litigieuse. Au vu des dispositions précitées, il y a lieu de considérer que le délai légal a été respecté et ce, quand bien même l’intimée a omis de transmettre le recours à l’autorité compétente, soit en l’occurrence à la CRAVS.
Par ailleurs, certes, les recourants ont intitulé le courrier du 15 octobre 2002 « réclamation » en lieu et place de « recours ». Toutefois, déclarer irrecevable le recours pour cette raison relèverait du formalisme excessif, dès lors que le sens de ce courrier peut aisément être déduit de son contenu.
Qui plus, force est de constater que l’intimée n’a pas invité les recourants à préciser s’ils entendaient réellement former un recours. Elle n’a pas non plus envoyé l’écrit litigieux à l’autorité de recours compétente afin qu’elle lève le doute à cet égard (cf. n° 2012 de la circulaire sur le contentieux). Il sied donc de constater que l’intimée n’a pas agi comme il se devait sur ce point également.
Au vu de ce qui précède, le recours est recevable à la forme.
Il convient, à titre liminaire, de relever qu’il avait été prévu que le recourant, absent lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 25 mai 2004, soit une nouvelle fois convoqué ; le TCAS en a finalement décidé autrement, considérant que son audition était devenue inutile.
Les recourants font valoir que les montants soumis aux cotisations paritaires par la décision querellée correspondent en réalité à la part de Madame au bénéfice net du restaurant, cette dernière devant être considérée comme une personne exerçant une activité indépendante, bien que non inscrite au Registre du commerce.
Il s’agit donc d’examiner si les montants considérés sont dus pour une activité indépendante ou pour une activité salariée.
Exerce une activité indépendante celui qui supporte le risque économique et a le droit de prendre des dispositions touchant la marche de l’entreprise (cf. Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l’AVS, AI et APG (ci-après DIN), n°1058). En effet, quiconque fournit un travail dans une situation indépendante et supporte le risque spécifique d’entrepreneur est réputé exercer une activité lucrative indépendante au sens du droit des assurances sociales. Les rapports de droit civil ne sont pas déterminants; il y a lieu de se fonder sur la réalité économique (cf. Annexes de la Directive sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG, p. 114 §5).
Les manifestations de la vie économique revêtent des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas ; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (cf. RCC 1979, p. 483).
On peut donner la prépondérance soit au critère du risque économique, soit à celui du rapport de dépendance ou à leurs manifestations respectives, suivant les circonstances particulières de chaque cas. On ne connaît pas de présomption juridique en faveur de l’activité salariée ou indépendante (cf. Directives de l’OFAS sur le salaire déterminant n°1016 et ss).
S’agissant en particulier des couples, lorsque deux conjoints exploitent une entreprise en commun, il y a lieu de se baser sur les circonstances effectives pour apprécier qui doit être considéré comme le travailleur indépendant. Il n’existe pas de présomption en faveur du mari ou de la femme (DIN, n°1016).
Si l’épouse et l’époux se déclarent indépendants, la caisse doit préalablement examiner s’ils remplissent effectivement tous deux les conditions prévues par la jurisprudence. Pourraient par ex. constituer des indices en faveur d’une exploitation commune de l’entreprise le fait que chacun puisse disposer seul d’un compte commercial commun, la répartition égale des tâches, la qualification professionnelle équivalente, les apports financiers (DIN, n°1018).
Au vu de toutes les circonstances du cas particulier, soit des conditions de travail personnelles, il sied de considérer que la recourante exerce une activité indépendante, dès lors qu’eu égard aux critères de la jurisprudence précitée quant à la qualification d’une activité lucrative indépendante, elle supporte au même titre que son époux le risque économique et qu’elle prend des dispositions touchant la marche de l’entreprise.
Le « salaire » de Madame T__________ ne représente en réalité qu’un jeu d’écriture comptable, ne correspondant à aucun versement concret. Elle participe à l’évidence au bénéfice net de l’entreprise, en tant qu’elle partage le standing de son époux. Des décisions de cotisations personnelles devront dès lors être notifiées aux deux époux, calculées pour chacun, sans autre indice contraire, sur la base de la moitié du bénéfice réalisé, étant encore précisé que le « salaire » de 30'000 fr. ne devra plus figurer à titre de charges dans le compte de pertes et profits.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L’admet.
Annule la décision précitée.
Condamne l’intimée à verser aux recourants la somme de 800 fr., à titre de participation à leurs frais et dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).
La greffière :
Marie-Louise QUELOZ
La Présidente :
Doris WANGELER
La secrétaire-juriste : Elisa COACCI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales par le greffe